ECLI:NL:RBROT:2016:2500

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/496121 / KG ZA 16-219

Vonnis in kort geding van 25 maart 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te Strijen,

eiseres,

advocaat mr. R.B. van Beem te 's-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CAPACITY GROUP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2.
[gedaagde2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. J.M. Visser te Barendrecht.

Partijen zullen hierna [eiseres] en gedaagden genoemd worden. Afzonderlijk zullen gedaagden Capacity en [gedaagde2] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van gedaagden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De ondernemingsactiviteit van [eiseres] is de uitlening van M. [eiseres] op projectbasis aan derden.

2.2.

[gedaagde2] is via zijn persoonlijke holding bestuurder en enig aandeelhouder in Capacity. Capacity is bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap IT Sourcing B.V (hierna te noemen: ITS).

2.3.

Tussen [eiseres] en ITS is een overeenkomst gesloten tot het verrichten van werkzaamheden van [eiseres] voor ITS. Over de uitvoering van deze overeenkomst is tussen deze partijen een geschil gerezen. Daarover heeft de rechtbank Rotterdam op 1 juli 2015 een eindvonnis gewezen. In conventie is aan [eiseres] een bedrag toegewezen van

€ 46.282,50, vermeerderd met rente en kosten. De eis in reconventie van ITS is afgewezen.

2.4.

[eiseres] heeft het vonnis doen betekenen aan ITS en [eiseres] heeft executoriale derdenbeslag doen leggen ten laste van ITS. ITS heeft niet aan [eiseres] niet betaald hetgeen waartoe zij was veroordeeld en de beslagen hebben geen doel getroffen.

2.5.

ITS heeft een dagvaarding in hoger beroep doen betekenen aan [eiseres] op 22 september 2015 maar ITS heeft deze dagvaarding niet aangebracht.

2.6.

[eiseres] heeft bij brief van 19 januari 2016 aan ITS geschreven dat [eiseres]

Solutions, als de vordering niet alsnog binnen een week voldaan zou worden, de (middellijk) bestuurders daarvoor persoonlijk aansprakelijk zal houden.

2.7.

Op 18 februari 2016 heeft [eiseres] ten laste van [gedaagde2] en Capacity conservatoir beslag laten leggen op het woonhuis van [gedaagde2] en op de door Capacity gehouden aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap Developers.nl.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk te veroordelen om binnen twee dagen na het te wijzen vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 62.130,97 aan hoofdsom en een bedrag van

€ 2.664,37 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure. [eiseres] stelt daartoe het volgende.

3.2.

Gedaagden zijn als (middellijk) bestuurder van ITS aansprakelijk voor het niet voldoen van de vordering tot betaling waarvan ITS is veroordeeld. Het desbetreffende vonnis heeft inmiddels kracht van gewijsde. Als sprake is van betalingsonmacht dan zijn gedaagden aansprakelijk omdat ITS verplichtingen is aangegaan waarvan gedaagden wisten, althans behoorden te weten, dat deze niet konden worden nagekomen. Als sprake van betalingsonwil dan zijn zij eveneens aansprakelijk te houden. Gedaagden doen er alles aan om aan betaling te ontkomen, onder meer door het staken van de bedrijfsactiviteiten van ITS respectievelijk het overhevelen daarvan naar andere vennootschappen binnen de groep waar van [gedaagde2] aan het hoofd staat, waaronder naar het goedlopende bedrijf Developers.nl.

[eiseres] heeft een spoedeisend belang. De inkomsten van [eiseres] vormen de enige inkomstenbron van de heer [eiseres] en de wanbetaling van ITS heeft [eiseres] in een financieel zeer lastige positie gebracht. [eiseres] kan niet de uitkomst van een bodemprocedure afwachten.

3.3.

Gedaagden voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico

kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.2.

Over de deugdelijkheid van de vordering wordt als volgt geoordeeld.

4.3.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21). De lat om een dergelijke aansprakelijkheid aan te nemen ligt echter hoog. De ratio voor deze hoge drempel is te voorkomen dat bestuurders onwenselijk defensief worden in hun handelen.

4.4.

Een bestuurder van een vennootschap treft onder meer persoonlijk een ernstig verwijt, en is uit dien hoofde aansprakelijk te houden, indien hij bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat hem ter zake van deze benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de ‘Beklamel-norm’, vgl. o.a. Hoge Raad 5 september 2014 ECLI:NL:HR:2014:2627, ECLI:NL:PHR:2014:377).

4.5.

Naar voorlopige oordeel bestaat geen grond om gedaagden, als de (middellijk) bestuurders van ITS, aansprakelijk te houden op de grondslag dat zij wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat ITS, bij het inhuren van [eiseres] , niet in staat zou zijn de kosten van dit inhuren te voldoen. Gedaagden hebben ter zitting aangevoerd dat [eiseres] bij aanvang van zijn werkzaamheden voor ITS meermaals kenbaar heeft gemaakt dat hij medeaandeelhouder in ITS wilde worden. [eiseres] zag volgens gedaagden veel perspectief in dit bedrijf, met name omdat ITS op dat moment doende was om een nieuwe vennootschap op te richten waarin [eiseres] , die ten behoeve van deze oprichting was ingehuurd, veel perspectief zag. Deze nieuwe vennootschap droeg de naam ATsure B.V. i.o. (hierna: ATsure). ATsure zou een nieuwe online auto-verzekeringsmaatschappij worden die gericht was op de Nederlandse markt uitgaande van het principe Pay How You Drive (“PHYD”). Uiteindelijk is ATsure niet van de grond gekomen. Volgens gedaagden is dit met name veroorzaakt doordat niet voldoende investeringen konden worden binnengehaald omdat één der beoogde investeerders vanwege hartproblemen was uitgevallen. De voorzieningenrechter maakt uit de interesse van [eiseres] voor het verwerven van aandelen in ITS (dan wel in ATsure), de gevolgtrekking dat [eiseres] , evenals gedaagden, de mening was toegedaan dat ATsure een glansrijke toekomst had. Dan kan nog niet worden geoordeeld dat ten tijde van het inhuren van [eiseres] voor gedaagden voorzienbaar was, of behoorde te zijn, dat er verplichtingen werden aangegaan die niet konden worden nagekomen. Ook valt niet in te zien waarom het gestelde wegvallen van een beoogd investeerder zou mogen worden toegerekend aan gedaagden.

Voor zover [eiseres] de feitelijke juistheid van dit -behoorlijk gemotiveerde- verweer van gedaagden wil betwisten, is nadere bewijslevering nodig teneinde te kunnen beoordelen wie der partijen hierin gelijk heeft. Daarvoor leent een kort gedingprocedure zich niet. Daarbij komt dat gedaagden aan [eiseres] het verwijt maken dat [eiseres] inmiddels met veel succes in het gat is gesprongen dat is ontstaan door het mislukken van ATsure, door zelf een soortgelijk bedrijf op te richten en waarbij aan [eiseres] de nodige innovatieprijzen zouden zijn toegekend. Dit draagt verder bij aan het oordeel dat niet aannemelijk is dat gedaagden destijds wisten, of behoorden te weten, dat [eiseres] niet betaald zou gaan worden.

4.6.

Een bestuurder van een vennootschap kan eveneens in persoon aansprakelijk worden gehouden, indien hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt (betalingsonwil). Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de bestuurder van een op zich rendabele vennootschap, de activiteiten van deze vennootschap zonder redelijke grond heeft overgeheveld naar een andere, onder zijn beheer staande vennootschap. Bij dit overhevelen kan alleszins voorzienbaar zijn dat de leeggehaalde vennootschap haar verplichtingen niet meer zal kunnen voldoen.

4.7.

Er kan op voorhand geenszins worden uitgesloten dat ITS door haar bestuurders is leeggehaald, ten nadele van [eiseres] , die haar facturen op ITS onbetaald ziet gebleven. Op de comparitie van partijen die heeft plaatsgevonden in de procedure die heeft geleid tot het onder de Feiten aangehaalde vonnis, is zijdens ITS verklaard dat zij honderden overeenkomsten per jaar afsluit tot het uitlenen van ZZP-ers in de IT-branche. Deze verklaring kan er op wijzen dat het ITS financieel voor de wind ging, zelfs indien rekening wordt gehouden met het mislukken van het project ATsure. Voorts is ter zitting gebleken dat een zusterbedrijf van ITS, net als voorheen ITS, haar werkzaamheden maakt van het uitlenen van IT-personeel aan derden.

4.8.

Daar staat echter tegenover dat gedaagden in de onderhavige procedure ter zitting verklaard hebben dat het proces-verbaal een onjuiste weergave vormt van de feiten, in die zin dat het eigenlijk gaat om enkele tientallen overeenkomsten per jaar maar dat deze verschrijving in het proces-verbaal niet is opgemerkt bij het ondertekenen daarvan. De voorzieningenrechter kan niet voorbijgaan aan de mogelijkheid dat dit verweer feitelijk juist is. Een uitgebreid onderzoek naar het aantal overeenkomsten dat ITS placht te sluiten, waarbij waarschijnlijk ook bewijslevering nodig is, gaat de beperkte kaders van een kort gedingprocedure te buiten.

4.9.

Het verweer van gedaagden dat de executoriale beslaglegging door [eiseres] ten laste van ITS heeft geleid tot het staken van het geven van opdrachten door deze derden aan ITS, komt op voorhand niet onaannemelijk voor. Een dergelijke beslaglegging kan door een potentiële opdrachtgever worden opgevat als een signaal van financiële problemen bij de opdrachtnemer, die het minder aantrekkelijk maakt om met deze opdrachtnemer in zee te gaan.

4.10.

Ook het verweer van gedaagden dat zij hun activiteiten, tijd en geld thans met name willen richten op een andere vennootschap waarover zij het beheer hebben, kan een rechtvaardiging vormen voor hun handelwijze. Gedaagden voeren aan dat zij recentelijk veel geld hebben geïnvesteerd in die andere vennootschap en volgens hen kan die vennootschap zeer winstgevend worden. Volgens gedaagden heeft deze andere vennootschap een ander businessmodel dan ITS: de andere vennootschap stelt personeel dat bij haar in dienst is (werknemers) ter beschikking van derden, terwijl ITS ZZP-ers ter beschikking stelde van derden.

Of dit nu daadwerkelijk een wezenlijke andere activiteit is, en waarom ITS deze activiteiten niet (meer) verricht, is nog maar de vraag. Wat daar echter ook van zij, de voorzieningenrechter kan uiteindelijk niet goed beoordelen of ITS wel of niet levensvatbaar (meer) was toen gedaagden hun activiteiten daarin op een laag pitje hebben gezet. Het voert te ver om in een kort gedingprocedure, zonder bewijslevering en/of zonder benoeming van een financieel deskundige die een onderzoek heeft verricht naar de levensvatbaarheid van ITS, tot toewijzing van de vordering te komen. Een kort gedingprocedure is naar zijn aard weinig geschikt voor toewijzing van een geldvordering op de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid, welke grondslag, zoals gezegd, een hoge lat heeft en waarvan de beoordeling veelal een grondige kennis van de bedrijfseconomische omstandigheden vergt.

4.11.

De vraag of sprake is van een spoedeisend belang en van een restitutierisico, behoeft geen beoordeling meer.

4.12.

In hun pleitnota hebben gedaagden (opeens) de opheffing van de ten laste van hen gelegde conservatoire beslagen gevorderd. Aan deze vordering wordt voorbijgegaan reeds omdat deze niet naar behoren tijdig van tevoren was aangekondigd. Het Procesreglement Kort Gedingen vereist in artikel 7.2 dat de eis in reconventie uiterlijk 24 uur voor de zitting wordt medegedeeld. Aan die voorwaarde is niet voldaan. Het zou in strijd met de goede procesorde komen - [eiseres] heeft zich niet op deze tegenvordering kunnen voorbereiden - om deze vordering niettemin te accepteren. Een reden, laat staan een goede reden, waarom de tijdige mededeling in dit geval achterwege is gebleven is niet gegeven.

4.13.

Zou de vordering in reconventie wel zijn toegestaan, dan zou deze overigens zijn afgewezen. In de overwegingen in dit vonnis ligt besloten dat geenszins kan worden uitgesloten dat [eiseres] een vordering heeft op gedaagden op de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid. Waarom een belangenafweging niettemin tot een ander oordeel zou kunnen nopen, valt niet zonder meer in te zien.

4.14.

Een proceskostenveroordeling dient in beginsel steeds te worden opgelegd, zonodig ambtshalve, dit tenzij de winnende partij kenbaar heeft gemaakt daar geen prijs op stellen, maar dat doet zich hier niet voor. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van gedaagden. Deze kosten worden begroot op € 2.745,- , zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 1.929,- aan griffierecht.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van gedaagden, tot heden begroot

op € 2.745,-.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2016.

427/2517