ECLI:NL:RBROT:2016:3153

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/497345 / KG ZA 16-289

Vonnis in kort geding van 12 april 2016

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser1],

gevestigd te Raamsdonkveer,

2.
[eiser2],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. F.J.H. Krumpelman te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te Lexmond,

gedaagde,

advocaat mr. P.J. Gijsbertsen te Utrecht.

Eisers zullen hierna gezamenlijk - in mannelijk enkelvoud - worden aangeduid als [eisers] en afzonderlijk als [eiser1] respectievelijk [eiser2] . Gedaagde zal hierna - in vrouwelijk enkelvoud - worden aangeduid als [gedaagde] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de vrijwillige verschijning van partijen
de concept-dagvaarding met producties 1 tot en met 6
producties 7 tot en met 11 van [eisers]
de conclusie van antwoord in kort geding van [gedaagde]
de mondelinge behandeling op 29 maart 2016
de pleitnota van [eisers]

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser2] is, samen met zijn echtgenote met wie hij in gemeenschap van goederen is gehuwd, enig eigenaar van [eiser1]

2.2.

Tussen [eisers] als eisers en [gedaagde] als gedaagde is reeds in 2015 bij deze rechtbank onder zaak-/rolnummer 473985 HA ZA 15-358 een bodemprocedure aanhangig geweest die onder meer heeft geleid tot een (eind-)vonnis d.d. 24 februari 2016 (hierna: het bodemvonnis). Aanleiding voor het geschil in die procedure was de beweerdelijke niet-nakoming door [gedaagde] van de in de tussen partijen gesloten twee koopovereenkomsten d.d. 5 oktober 2007 c.q. twee akten van levering d.d. 2 april 2008 op straffe van een direct opeisbare boete gelijk aan 10% van de koopprijs ten behoeve van [eisers] opgenomen aanbiedingsplicht/koopoptie bij voorgenomen verkoop door [gedaagde] van de bij gemelde overeenkomsten/akten door [eisers] aan [gedaagde] verkochte en geleverde onroerende zaken (en de, na ingebrekestelling, (gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomsten door [eisers] in 2015).

2.3.

In het bodemvonnis staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:

“(…)

3. Het geschil

3.1.

[eisers] vordert - samengevat - een verklaring voor recht dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de koopovereenkomsten, c.q. de akten van levering, om bij voorgenomen verkoop van de percelen deze eerst aan te bieden aan [eisers] Daarnaast vordert [eisers] een verklaring voor recht dat de koopovereenkomsten op 9 februari 2015 rechtsgeldig gedeeltelijk zijn ontbonden en dat [gedaagde] een boete van 10% van de koopprijs verschuldigd is aan [eisers]

(…)

4.De beoordeling

(…)

Recht van eerste koop

4.3

Tussen partijen is niet in geschil dat, in het geval er geen sprake is van een koopoptie, er sprake is van een recht van eerste koop in de akten van levering ten gunste van [eisers] Een recht van eerste koop - zoals dat is omschreven in de akten van levering - verplicht de wederpartij, voor het geval hij tot verkoop wil overgaan, om de gerechtigde in de gelegenheid te stellen als koper op te treden. Een dergelijk recht heeft daarmee slechts te gelden als een aanbiedingsplicht van de verkoper. Voor een aanbod is verder op grond van artikel 6:217 lid 1 BW vereist dat de enkele aanvaarding daarvan leidt tot een overeenkomst tussen partijen.

4.4

Op grond van de akten van levering moest [gedaagde] dus een aanbod doen aan [eisers] om de percelen te kopen, wanneer zij voornemens was de percelen te verkopen. Vast staat tussen partijen dat [gedaagde] op 22 december 2014 de verkoop van de percelen aan [bedrijf1] heeft medegedeeld aan [eisers] In de daarop volgende correspondentie heeft [gedaagde] geen aanbod gedaan maar [eisers] uitgenodigd om zelf een bod op de percelen te doen. [gedaagde] heeft vervolgens verwezen naar een marktconforme prijs en de waarde die [gedaagde] destijds heeft betaald voor de percelen. Daarmee was er geen sprake van een aanbod door [gedaagde] in de zin van artikel 6:217 lid 1 BW, omdat [eisers] niet met een enkele aanvaarding een overeenkomst tot stand kon laten komen. Door [gedaagde] is voorts niet gesteld dat zij op andere wijze een aanbod heeft gedaan aan [eisers] , of dat er omstandigheden zijn waaruit blijkt dat partijen een andere, van artikel 6:217 lid 1 BW afwijkende, betekenis gaven aan wat het aanbod moest inhouden.

4.5

[gedaagde] heeft daarom niet aan haar verbintenis uit
de akten van leveringvoldaan om bij voorgenomen verkoop van de percelen deze eerst aan te bieden aan [eisers] De vordering van [eisers] tot een verklaring voor recht daaromtrent zal derhalve worden toegewezen.

4.6

Dat [gedaagde] tevens niet zou hebben voldaan aan een verbintenis uit
de koopovereenkomstenom de percelen aan te bieden aan [eisers] , is door [eisers] onvoldoende onderbouwd gesteld. Uit de koopovereenkomsten vloeit slechts de verbintenis voort om de aanbiedingsplicht op te nemen in de akten van levering. Daaraan is destijds gevolg gegeven.

Boete en matiging daarvan

4.7

Op grond van artikel 13 lid 2 van de koopovereenkomsten dient de partij die zich beroept op het tekortschieten van de wederpartij in één van haar verplichtingen, de wederpartij bij deurwaardersexploot in gebreke te stellen. Na het verstrijken van een termijn van acht dagen kan die partij vervolgens de koopovereenkomsten ontbinden en een onmiddellijk opeisbare boete vorderen van tien procent van de koopprijs (artikel 13 lid 2, sub b van de koopovereenkomsten).

4.8

Zoals hiervoor overwogen onder 4.5. en 4.6, heeft [gedaagde] niet voldaan aan de aanbiedingsverplichting uit
de akte van leveringen. Door [eisers] is evenwel voldoende onderbouwd gesteld dat de boete uit
de koopovereenkomstenook is verschuldigd wanneer niet is voldaan aan de aanbiedingsverplichting uit de akte van leveringen. In de akten van levering is ter zake opgenomen dat voor zover daarvan niet is afgeweken, hetgeen partijen in de koopovereenkomsten en overigens zijn overeengekomen blijft gelden tussen partijen. Daarom zou de boete uit de koopovereenkomsten volgens [eisers] ook van toepassing zijn voor verplichtingen uit de akten van leveringen.

4.9

Door [gedaagde] zijn hieromtrent tegenstrijdige verklaringen afgelegd. Enerzijds betwistte zij ter comparitie bij monde van haar advocaat dat het de bedoeling van partijen was dat de boete ook geldt voor de aanbiedingsplicht uit de akten van levering. Anderzijds erkende zij ter comparitie bij monde van haar bestuurder. [persoon1] , dat wanneer niet is voldaan aan de aanbiedingsverplichting daarop inderdaad de boete uit de koopovereenkomst rust. Gelet op die verschillende verklaringen van [gedaagde] omtrent de bedoeling van partijen, verbindt de rechtbank - zowel op grond van de innerlijke tegenstrijdigheid, als op grond van artikel 21 Rv - daaraan de gevolgtrekking dat de stellingen van [eisers] onvoldoende gemotiveerd betwist zijn door [gedaagde] , zodat vast is komen te staan dat de boete uit de koopovereenkomsten ook van toepassing is voor de verplichtingen uit de akte van leveringen.

4.1

[gedaagde] heeft voorts niet betwist dat [eisers] heeft voldaan aan de overige verplichtingen van artikel 13 van de koopovereenkomsten voor ontbinding en het opeisen van de boete. In beginsel is daarom de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht omtrent de gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomsten en de boete, toewijsbaar.

4.11

[gedaagde] heeft een beroep gedaan op matiging van de boete. De boete zou buitensporig hoog zijn, [eisers] zou geen schade geleden hebben en [eisers] zou niet zijn benadeeld door de verkoop, omdat de koper van de percelen een zustermaatschappij is van [gedaagde] aan wie ook de aanbiedingsplicht is opgelegd ten opzichte van [eisers] Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter op verlangen van de schuldenaar een contractuele boete matigen, als de boete in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechter dient ten aanzien van matiging terughoudend te zijn (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).

4.12

Een contractuele boete in het geval als het onderhavige heeft (met name) tot doel om de wederpartij te prikkelen tot nakoming van het recht van eerste koop. Voor een effectieve prikkel is daarbij noodzakelijk dat de boete een redelijk financieel nadeel inhoudt voor de wederpartij. Gelet op dat uitgangspunt en de terughoudendheid die de rechter dient te betrachten bij matiging van een contractuele boete, komt een boete van 10% van de koopsom - welk percentage tevens gebruikelijk is in de vastgoedpraktijk - niet buitensporig over. Ook wanneer zou moeten worden aangenomen dat de schade van [eisers] uiteindelijk lager is dan het bedrag dat zij vordert.

4.13

Dat [eisers] in het geheel niet benadeeld zou zijn door de tekortkoming van [gedaagde] , is in het licht van hetgeen [eisers] heeft aangevoerd door [gedaagde] onvoldoende onderbouwd gesteld. Door [eisers] is immers onbetwist gesteld dat zij in het verleden de percelen heeft moeten verkopen vanwege de financiële situatie waarin zij toen verkeerde en dat zij die nu graag terug had willen kopen van [gedaagde] . Die mogelijkheid heeft zij nu niet gehad en daarin is haar nadeel reeds gelegen.

4.14

De vordering van [eisers] tot een verklaring voor recht omtrent de gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomsten voor zover daar nog geen uitvoering aan was gegeven en de verschuldigde boete, zal daarom worden toegewezen.

(…)

5.De beslissing

De rechtbank

5.1

verklaart voor recht dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de akten van levering om bij voorgenomen verkoop van de percelen deze eerst aan te bieden aan [eisers] ;

5.2

verklaart voor recht dat de koopovereenkomsten op 9 februari 2015 rechtsgeldig gedeeltelijk zijn ontbonden door [eisers] en dat de boete van 10% van de koopprijs dientengevolge onmiddellijk opeisbaar is geworden;

5.3

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.594,84;

5.4

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5

wijst af het anders of meer gevorderde.

(…)”.

2.4.

Tegen het bodemvonnis is (nog) geen hoger beroep ingesteld.

2.5.

[gedaagde] heeft aan de haar jegens [eisers] opgelegde veroordeling onder 5.3 van het bodemvonnis strekkende tot voldoening van de proceskosten voldaan.

3.Het geschil

3.1.

[eisers] vordert bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen:

tot voldoening van de openstaande boete ad € 445.275,00, alsmede de wettelijke rente krachtens artikel 6:119 BW vanaf 23 februari 2015 tot en met de dag van betaling;

in de kosten van dit geding.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.2.

De voorzieningenrechter overweegt allereerst ten aanzien van het (spoedeisend) belang van [eisers] bij de vordering.

4.3.

[eisers] heeft erkend, zelfs ter zitting nog, dat hij in de bodemprocedure bewust de proceskeuze heeft gemaakt om, ter vermijding van hoge griffierechten, enkel een verklaring voor recht te vragen inhoudende dat de boete van 10% van de koopprijs als gevolg van de rechtsgeldige gedeeltelijke ontbinding van de ten processe bedoelde koopovereenkomsten onmiddellijk opeisbaar is geworden, en niet ook mede feitelijke betaling te vorderen van gemelde boete. Vervolgens heeft de bodemrechter in het dictum van het bodemvonnis, na op dit punt gemotiveerd te hebben overwogen (zie hiervoor onder 2.3), overeenkomstig de door [eisers] ingestelde eis beslist en de gevraagde verklaringen voor recht en de proceskostenveroordeling ten laste van [gedaagde] toegewezen. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van (het aanhangig maken van) de bodemprocedure sprake was van een situatie waarin [eisers] abusievelijk in het petitum van de dagvaarding geen betaling van de boete heeft gevraagd.

4.4.

Het bodemvonnis dient in dit kort geding mitsdien als uitgangspunt en daarmee tevens het gegeven dat een voor executie vatbare uitvoerbaar bij voorraad verklaarde titel tot betaling van de boete (in dat bodemvonnis) ontbreekt.

4.5.

[eisers] vraagt thans, in dit kort geding, een aan [gedaagde] op te leggen veroordeling tot voldoening van de boete, te vermeerderen met de wettelijke rente. [eisers] stelt dat ingevolge de in het bodemvonnis onder 5.2 gegeven verklaring van recht (zie hiervoor onder 2.3) sprake is van een ‘harde’ geldvordering op [gedaagde] die voor toewijzing gereed ligt. Ook nu vraagt [eisers] een veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

4.6.

Daar waar [eisers] in de bodemprocedure nog de bij een geldvordering als de onderhavige verschuldigde hoge(re) griffierechten wilde vermijden en er daarom voor heeft gekozen geen geldvordering in te stellen, wijzigt hij, in de wetenschap dat de bodemrechter voor recht heeft verklaard dat [gedaagde] (vooralsnog, in afwachting van de uitkomst van een eventueel te entameren hoger beroep) de onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is, deze bewuste proceskeuze door in dit kort geding alsnog betaling van de boete van [gedaagde] te verlangen en in het verlengde daarvan (wederom) betaling van de proceskosten.

De voorzieningenrechter acht dit een oneigenlijke wijze van procederen die neigt naar misbruik van procesrecht. Immers, nu het bodemvonnis in deze procedure voor de voorzieningenrechter logischerwijs rechtens als uitgangspunt zal dienen, moet [eisers] , alvorens dit kort geding te entameren, de nagenoeg zekere verwachting hebben gehad dat, gelet op de uitkomst van de bodemprocedure, in dit kort geding geoordeeld zal worden dat op het eerste gezicht sprake is van een aannemelijke vordering die voor toewijzing gereed ligt (ervan uitgaande dat tevens aan de overige vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is voldaan), dat [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van [eisers] zal worden veroordeeld en dat derhalve de door [eisers] in dit kort geding verschuldigde verhoogde griffierechten voor een geldvordering door [gedaagde] moeten worden voldaan. Met deze constructie heeft [eisers] het risico van verschuldigdheid door hem van het bij een geldvordering als de onderhavige toepasselijke hogere griffierecht omzeild en in feite getracht de daarmee gemoeide proceskosten (dubbel) af te wentelen op [gedaagde] .

4.7.

In het licht van de hiervoor geoordeelde oneigenlijke wijze van procederen kan afgevraagd worden of het door [eisers] gestelde (spoedeisend) belang bij de geldvordering dient te worden gehonoreerd en of het er niet voor gehouden moet worden dat bij [eisers] destijds, ten tijde van (het aanhangig maken van) de bodemprocedure, anders dan hij nu stelt, kennelijk geen aannemelijke onmiddellijk dringende behoefte bestond aan liquide middelen, aan het ontbreken waarvan in dit kort geding (in welke procedure [eisers] de spoedeisendheid overwegend grondt op zijn liquiditeitsbehoefte) bij inhoudelijk bezien dezelfde ter beoordeling voorliggende vordering als in de bodemprocedure moet worden vastgehouden.

Dat ten tijde van de bodemprocedure liquiditeitsbehoefte ontbrak leidt de voorzieningenrechter af uit de omstandigheid dat [eisers] anders wel, ondanks de verschuldigdheid van (hoge) griffierechten die zij juist wilde vermijden, betaling had gevorderd. Dit geldt uitgaande van de algemeen aanvaarde veronderstelling dat een eisende partij als [eisers] in de bodemprocedure was de verwachting moet hebben gehad dat zijn vorderingen zouden worden toegewezen (waarom zou een eisende partij anders een rechterlijke procedure aanhangig maken?) en daarmee in lijn tot een voor [gedaagde] nadelig uitvallende proceskostenveroordeling zou worden gekomen, zoals ook is geschied. Tevens heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen de lange tijd die met het op deze wijze verkrijgen van betaling in rechte gemoeid gaat, hetgeen niet voor de hand ligt in een situatie van liquiditeitskrapte en o.a. hetgeen in het bodemvonnis onder 4.13 is overwogen (zie hiervoor onder 2.3).

4.8.

Nu [eisers] verder geen of onvoldoende bijzondere (spoedeisende) omstandigheden heeft gesteld die de oneigenlijkheid aan de wijze van procederen ontnemen en tot een (nadere) materiële beoordeling van het geschil zouden moeten leiden, waarover hierna onder 4.9 nader, zal de voorzieningenrechter de vordering bij gebrek aan (spoedeisend) belang afwijzen.

4.9.

Zoals overwogen heeft [eisers] nagelaten te stellen, althans nader uit te werken en met (meer relevante) stukken te onderbouwen, dat van bijzondere omstandigheden in de onder 4.8 bedoelde zin sprake is. [eisers] heeft bijvoorbeeld niet gesteld, althans niet expliciet, dat sprake is van een aanzienlijke toename van zijn liquiditeitsbehoefte, zulks gelet op een aan zijn zijde sinds de bodemprocedure veranderde (in de zin van verslechterd) financiële situatie. [eisers] stelt over zijn financiële situatie wel dat zijn kapitaal vastzit in onroerend goed (dat in eigendom toebehoort aan [eiser1] dan wel [eiser2] in privé) en dat hij daarom, mede gelet op de hoogte van de vordering, liquiditeiten nodig heeft, maar dit verklaart niet zo zeer het (spoedeisend) belang van [eisers] bij deze vordering, als wel de aanwezigheid van een restitutierisico aan de zijde van [eisers] De waarde van onroerend goed is in het licht van het in een kader van een geldvordering verplicht te toetsen restitutierisico immers betrekkelijk te achten, nu een dergelijke waarde niet vrij beschikbaar is, terwijl daartegenover in het algemeen en ook in dit geval hypothecaire schulden staan. In lijn met die redenering heeft [eisers] onder punt 46 van zijn pleitnota zelf ook erkend dat op dit moment niet veel rendement, laat staan liquiditeit, te behalen valt met de onroerend goedportefeuille en dat het verzilveren van die bezittingen tijd kost, hetgeen een restitutierisico aan zijn zijde nog meer aannemelijk maakt.

Verder is nog maar de vraag of de liquiditeitsbehoefte dermate nijpend is als door [eisers] is gesteld. Uit de door [eisers] als producties 7 en 11 overgelegde (concept-) jaarrekeningen 2014 en 2015 blijkt dat, naast de aanzienlijke onroerend goed portefeuille (met daartegenover de hypothecaire last), [eiser1] aan activa bijvoorbeeld intercompany vorderingen heeft en dat, terwijl per 31 december 2013 en 2014 nog sprake was van een bedrag van € 0 aan liquide middelen van [eiser1] , dit bedrag per 31 december 2015, weliswaar beperkt, is gestegen tot € 27.691,00.

Voorts geldt dat, hoezeer ook te begrijpen valt dat [eiser2] (in privé), gelet op zijn leeftijd en die van zijn echtgenote, aan pensioenopbouw wenst te doen en daarvoor liquiditeiten nodig heeft, dit niet als een bijzondere (spoedeisende) omstandigheid kan worden aangemerkt. Dit geldt evenzeer voor de verwachting die aan de zijde van [eisers] bestond, zoals hij ter zitting heeft aangevoerd, dat, nu partijen hun eerdere geschillen op dit punt steeds hebben weten te regelen, zij ook over het geschil in de bodemprocedure een regeling hadden kunnen treffen, nadere reden waarom geen geldvordering is ingesteld. Dat sprake is van een situatie waarin aan [gedaagde] te verwijten valt dat zij door het onbetaald laten van de boete een onrechtmatige situatie heeft laten voortduren (zie punt 5 van de pleitnota van [eisers] ) en dat dit onverwijlde spoed met zich brengt, is, zonder een expliciet in een vonnis jegens [gedaagde] opgenomen veroordeling tot betaling van die boete, niet aannemelijk.

4.10.

De voorzieningenrechter had overigens, indien en voor zover hij wel tot een inhoudelijke beoordeling was overgegaan, in deze stand van het dossier ook tot een afwijzing van de vordering gekomen, nu niet geheel is voldaan aan het strikte criterium als vermeld onder 4.1 voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. [gedaagde] heeft weliswaar in beginsel erkend dat in eerste aanleg, ingevolge het oordeel in het bodemvonnis, vast is komen te staan dat zij, indien en voor zover deze beslissing in hoger beroep in stand blijft (hetgeen [gedaagde] betwijfelt), ingevolge de overeengekomen koopoptie, althans het recht van eerste koop, een boete gelijk aan 10% van de koopprijs aan [eisers] verschuldigd is, maar, naast het discutabel geoordeelde spoedeisend belang van [eisers] bij de vordering, is aannemelijk dat aan de zijde van [eisers] een restitutierisico bestaat, terwijl een afweging van de belangen van partijen, in de gegeven (processuele) omstandigheden, niet tot een ander oordeel had geleid.

Verder geldt dat de inhoudelijke bezwaren van partijen tegen het bodemvonnis, waaronder die betreffende de aannemelijkheid van de geldvordering, in een te entameren appelprocedure aan de orde dienen te komen. Immers, dit kort geding kan niet dienen als een verkapt hoger beroep.

4.11.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 4.719,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.719,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2016.1734/676

Geldvordering en oneigenlijke wijze van procederen in kort geding

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

4.De beoordeling

5.De beslissing

3.Het geschil

4.De beoordeling