Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 5009306 VV EXPL 16-167
uitspraak: 7 juni 2016
vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de stichting
Stichting Achmea Dutch Retail Property Fund,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde: mr. M. van Schie,
tegen
[curator 1],
wonende te [woonplaats],
[curator 2],
wonende te [woonplaats],
beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hoogenbosch Retail Group B.V., gevestigd te Heerlen,
gedaagden,
gemachtigde: mr. H. Ferment.
Partijen worden hierna aangeduid als “Achmea” en “de curatoren”.
1.Het verloop van de procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de navolgende stukken:
- het exploot van dagvaarding van 28 april 2016, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de nagekomen productie (15) aan de zijde van Achmea;
- de pleitnota’s van partijen.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op dinsdag 17 mei 2016. Namens Achmea is verschenen mr. [naam bedrijfsjurist] (bedrijfsjurist) bijgestaan door de gemachtigde mr. M. van Schie. Namens de curatoren is verschenen mr. M.J. van Loon en de gemachtigde mr. H. Ferment. Tevens is verschenen [K.] van Kokelenberg & Ouwehand Vastgoed Adviseurs. De griffier heeft aantekening gehouden van het verhandelde ter zitting.
De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter bepaald op heden.
2.De vaststaande feiten
In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1
De rechtsvoorganger van Achmea heeft met ingang van 15 februari 1987 aan Hoogenbosch Schoenen B.V., thans genaamd Hoogenbosch Retail Group B.V. (hierna “Hoogenbosch”), de bedrijfsruimte aan de Lijnbaan 76 te Rotterdam verhuurd (hierna “het gehuurde”). De laatste huurprijs bedraagt € 203.919,- exclusief btw per jaar.
2.2
In artikel 7 van Pro de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde bestemd is te worden gebruikt voor de verkoop van schoenen conform de Dolcis-formule. In het gehuurde exploiteerde Dolcis B.V. (hierna Dolcis) een Dolcis-schoenenwinkel. Dolcis is een vennootschap van Hoogenbosch.
2.3
Op 5 januari 2016 is het faillissement van Hoogenbosch uitgesproken. Op dezelfde datum is eveneens het faillissement van Dolcis uitgesproken.
2.4
Achmea heeft de huurovereenkomst met Hoogenbosch opgezegd op 5 januari 2016 tegen 6 april 2016.
2.5
De curatoren hebben de ontvangst van de opzegging per e-mail bevestigd. Daarbij was een informatieve bijlage gevoegd. Daarin is onder meer vermeld:
‘(…) De curatoren streven er naar om zoveel mogelijk winkels in de doorstart te betrekken. De bedoeling is dan ook om zoveel mogelijk huurovereenkomsten te laten ‘overnemen’.
Mocht u onverhoopt stappen ondernemen om het voorgaande te frustreren dan zullen wij hier zo nodig, in het belang van de boedel, tegen ageren. Dit betekent onder meer dat wanneer u de huurovereenkomst van uw zijde mocht opzeggen, de bewindvoerder resp. curatoren zich het recht voorbehouden de opzegging te bestrijden vanwege misbruik van recht of omdat de (handhaving van de) opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. (…)’
2.6
Mr. M. van Schie, gemachtigde van Achmea, heeft in een e-mail van 9 maart 2016 aan [K.], makelaar, het navolgende geschreven (voor zover thans van belang):
‘(…) In verband met het faillissement van Hoogenbosch Retail Groep B.V. heeft cliënte op 5 januari jl. de huurovereenkomst voor het pand aan de Lijnbaan 76 te Rotterdam opgezegd tegen 6 april a.s. Nadien heeft cliënte geen verzoek tot indeplaatstelling van de curatoren ontvangen en heeft zij daarover met hen, u, althans uw cliënte geen inhoudelijk overleg gevoerd. Uw opmerking dat partijen het er al over eens waren dat Nelson Schoenen B.V. in de plaats zou worden gesteld kan cliënte dan ook niet in het geheel plaatsen. (…)’
2.6
De curatoren hebben op 17 maart 2016 Achmea gedagvaard om op 29 maart 2016 te verschijnen voor de kantonrechter te Rotterdam (een bodemprocedure). Zij vorderen voor recht te verklaren dat Achmea geen beroep toekomt op de gedane opzegging van de huurovereenkomst. Verder vorderen zij machtiging te verlenen om Nelson Schoenen B.V. (hierna Nelson Schoenen) in de plaats te stellen van Hoogenbosch, dan wel Dolcis, als huurder van de bedrijfsruimte aan de Lijnbaan 76 te Rotterdam.
2.7
Achmea is met Asics Europe B.V. (hierna Asics) in onderhandeling getreden over de verhuur van het gehuurde aan Asics. Asics heeft Achmea op 23 maart 2016 een huurvoorstel gedaan van € 335.000,- exclusief btw per jaar.
3.De stellingen van partijen
3.1
Achmea vordert de curatoren te veroordelen om de winkelruimte aan de Lijnbaan 76 te Rotterdam binnen 3 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis te verlaten en te ontruimen, met veroordeling van de curatoren in de kosten van de procedure.
3.2
Achmea legt aan haar vordering het navolgende ten grondslag. Achmea beroept zich op de opzegging van de huurovereenkomst op 5 januari 2016. Er doet zich geen omstandigheid voor die tot de conclusie moet leiden dat er sprake is van misbruik van recht of dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bovendien is er niet voldaan aan de voorwaarden voor een indeplaatsstelling als bedoeld in artikel 7:307 BW Pro, zodat de vordering van de curatoren in de bodemprocedure afgewezen dient te worden. Daarop vooruitlopend vordert Achmea de ontruiming van het gehuurde.
3.3
De curatoren hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. De curatoren voeren daartoe aan dat wanneer de opzegging van de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw Pro. de doorstart frustreert, alleen met het doel om een huurprijsvoordeel te behalen, de verhuurder misbruik maakt van recht dan wel handelt in strijd met hetgeen uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit.
Daarbij zijn de curatoren van mening dat is voldaan aan alle vereisten voor een indeplaatsstelling en dat de bodemrechter daarom de gevorderde indeplaatsstelling zal toewijzen.
3.4
Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna ingegaan voor zover voor de beoordeling van het geschil relevant.
4.De beoordeling van de vordering
4.1
De curatoren betwisten het spoedeisend belang van Achmea bij de vordering. Zij voeren aan dat het spoedeisend belang alleen daarin is gelegen dat Achmea beoogt eerder een hogere huurprijs te realiseren dan wanneer zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht, terwijl die uitkomst onzeker is. De kantonrechter volgt de curatoren hierin niet. Achmea heeft voldoende spoedeisend belang bij haar vordering nu zij een kandidaat huurder (Asics) heeft die wellicht zal afhaken als Achmea wacht op de uitkomst van de bodemprocedure, waarvan niet met zekerheid kan worden gezegd hoe lang die zal duren.
4.2
In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de vordering van Achmea in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
4.3
Achmea heeft de huurovereenkomst met Hoogenbosch opgezegd op grond van artikel 39 Fw Pro. Artikel 39 Fw Pro geeft de verhuurder bij faillissement van de huurder de mogelijkheid de huurovereenkomst tussentijds op te zeggen. Aan de opzegging stelt artikel 39 Fw Pro geen nadere eisen, behalve met betrekking tot de termijn waartegen kan worden opgezegd. De opzegging van Achmea met toepassing van de wettelijke termijn geldt dan ook in beginsel als een rechtsgeldige opzegging.
4.4
Aan een opzegging op grond van artikel 39 Fw Pro komt echter geen rechtsgevolg toe indien de opzegging als misbruik van recht moet worden aangemerkt. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Evenmin is sprake van een rechtsgeldige opzegging als de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het moet daarbij gaan om een evidente onaanvaardbaarheid waarbij de belangen van de curatoren, althans de boedel, aanzienlijk zwaarder moeten wegen dan de belangen van de verhuurder. Deze maatstaf is aangelegd in rechtbank Overijssel d.d. 22 december 2015 ECLI:NL:RBOVE:2015:5634 (Miss Etam) en de kantonrechter heeft geen aanleiding een andere maatstaf toe te passen.
4.5
De curatoren hebben aangevoerd dat Achmea de opzegging van de huurovereenkomst gebruikt om een huursprong te kunnen maken, van Asics een hogere huurprijs te ontvangen dan de contractuele huurprijs, terwijl de ratio van artikel 39 Fw Pro is gelegen in het creëren van de mogelijkheid voor een verhuurder om zich te ontdoen van een insolvabele huurder, niet om wat de huurprijs betreft in een betere positie te raken dan voorheen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.6
Achmea heeft nog dezelfde dag dat het faillissement van Hoogenbosch is uitgesproken de huurovereenkomst opgezegd. De ontvangst van de opzegging is door de curatoren bevestigd onder verwijzing naar een algemene informatiebrief met betrekking tot het faillissement. Daarin wordt wel gewezen op de mogelijkheid van een doorstart - de curatoren zijn volop in gesprek met partijen die daarin geïnteresseerd zijn - maar er wordt met betrekking tot die geïnteresseerde partijen geen informatie gegeven terwijl evenmin harde termijnen worden genoemd waarmee rekening kan worden gehouden. De curatoren zijn niet, anders dan in algemene termen, ingegaan op de door Achmea gedane huuropzegging. Gelet op het algemene karakter van de brief van de curatoren was er voor Achmea enkel op grond daarvan geen reden om niet tot opzegging van de huurovereenkomst over te gaan of daarvan af te zien.
4.7
Partijen verschillen voorts van mening over het moment dat Achmea ervan in kennis is gesteld dat Nelson Schoenen Dolcis zou overnemen. Volgens de curatoren was dat begin februari 2016 en volgens Achmea was dat 8 maart 2016. Het standpunt van de curatoren vindt geen steun in de in het geding gebrachte stukken. Wat daar ook van zij, in elk geval wist Achmea niet eerder dan een maand na haar opzegging – die noch is aanvaard noch van de hand gewezen – dat een overnamekandidaat was gevonden. Achmea kan dan ook niet worden verweten dat zij in deze periode op zoek is gegaan naar een huurder en die ook heeft gevonden. Bij deze stand van zaken is de kantonrechter voorshands van oordeel dat geen sprake is van misbruik van recht van Achmea door de huurovereenkomst op te zeggen en aan die opzegging vast te houden.
4.8
Voor de beantwoording van de vraag of de opzegging van de huurovereenkomst of het vasthouden daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Zoals reeds overwogen moet het hierbij gaan om een evidente onaanvaardbaarheid. Het belang van Achmea bij de opzegging bestaat eruit dat zij met een solvabele nieuwe huurder kan contracteren die continuïteit biedt en dat zij in Asics een nieuwe huurder heeft gevonden waarvan zij een aanzienlijk hogere huurprijs kan ontvangen dan voorheen van Hoogenbosch. Asics is, zoals Achmea naar voren heeft gebracht, een grote internationale partij met een omzet van 558 miljoen euro in 2014 tegenover een omzet van 71 miljoen euro in dat zelfde jaar van Nelson Schoenen. Dat zijn omstandigheden waarvoor een verhuurder niet de ogen behoeft te sluiten. Weliswaar heeft Achmea Nelson Schoenen de mogelijkheid geboden het huurvoorstel van Asics te “matchen”, en in zoverre tot uiting gebracht Nelson Schoenen als huurder aanvaardbaar te achten, maar dat betekent niet dat zij geen voorkeur voor Asics zou mogen hebben of gehouden zou zijn haar huuropzegging te laten varen. Te minder nu Nelson Schoenen heeft verklaard de huurprijs van Asics niet te willen betalen.
4.9
Daar tegenover is het belang van de boedel bij een indeplaatsstelling onvoldoende aannemelijk gemaakt. De doorstart met Nelson Schoenen is immers gerealiseerd. Het is niet zo dat Nelson Schoenen alsnog kan afhaken wanneer zij de onderhavige locatie niet kan betrekken of in dat geval een lagere koopprijs aan de curatoren verschuldigd is. Het ter zitting genoemde bedrag van € 100.000,- dat Nelson Schoenen aan de boedel zal betalen als de indeplaatsstelling succesvol zal zijn, is een na de doorstart gecreëerd belang met als doel een extra stimulans (incentive) voor de curatoren te vormen om de indeplaatsstellingsprocedure tot een goed einde te brengen. Voor zover de curatoren hebben betoogd dat een indeplaatsstelling behoud van werkgelegenheid betekent, wat een belang is dat curatoren aangaat, geldt echter dat zij niet althans onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt wie daadwerkelijk hun baan verliezen als Nelson Schoenen de locatie aan de Lijnbaan niet betrekt en wat vervolgens hun positie op de arbeidsmarkt zou zijn.
4.1
Gelet op de belangen over en weer is de kantonrechter voorshands van oordeel dat de huuropzegging van Achmea dan wel het vasthouden daaraan niet kan worden aangemerkt als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De kantonrechter komt dan ook niet toe aan een beoordeling van de vraag of is voldaan aan de vereisten van artikel 7:307 BW Pro inzake de indeplaatsstelling.
4.11
Nu naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen sprake is van misbruik van recht dan wel een opzegging (of het vasthouden daaraan) die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet voor dit moment worden geconcludeerd dat de huurovereenkomst tussen partijen niet meer bestaat en zal de gevorderde ontruiming van het gehuurde worden toegewezen. De ontruimingstermijn zal worden gesteld op 14 dagen.
4.12
De curatoren worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
5.De beslissing
De kantonrechter,
rechtdoende in kort geding:
veroordeelt de curatoren om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de bedrijfsruimte aan de Lijnbaan 76 te Rotterdam te verlaten en te ontruimen, met al het hunnen en de hunnen, mogelijke onderhuurders of gebruikers inbegrepen en leeg en ontruimd onder afgifte van alle sleutels aan Achmea ter beschikking te stellen en ontruimd te houden, een en ander conform de huurovereenkomst;
veroordeelt de curatoren in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Achmea vastgesteld op € 800,- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
540