ECLI:NL:RBROT:2016:6448

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/486951 / HA ZA 15-1063

Vonnis van 3 augustus 2016

in de zaak van

de vennootschap onder firma

EUROPOORT CARGO INSPECTIONS V.O.F.,

gevestigd te Dirksland,

eiseres,

advocaat mr. H.J. Visser te Rotterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. E.B. van den Ouden te Oude-Tonge.

Partijen zullen hierna Europoort en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 5 oktober 2015 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
de oproepingsbrieven van 20 januari 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de producties 10 tot en met 20 aan de zijde van Europoort;
de producties 3 en 4 aan de zijde van [gedaagde] ;
het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2016.
de brief van mr. Visser van 25 april 2016 met de mededeling dat zij zich met het proces-verbaal kan verenigen en de opmerking dat de B.V. ‘s van [gedaagde] , ondanks zijn mededeling ter zitting, op 19 april 2016 nog op zijn naam stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Europoort is gespecialiseerd in het uitvoeren van brandstofcontroles bij schepen.

2.2.

Op 10 december 2011 is tussen Europoort en [gedaagde] h.o.d.n. ‘C en V werken Middelharnis’ (nadien genaamd: ‘Marine Fuel Surveyors’) een ‘subcontractor overeenkomst’ (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen. In de overeenkomst wordt Europoort aangeduid met ‘opdrachtgever’ en [gedaagde] met ‘zelfstandige’. De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen, geciteerd voor zover thans relevant:

“
Functie en duur van de dienstbetrekking

1.1

Zelfstandige treedt bij opdrachtgever in dienst als ZZPer in de functie van Lading Controleur. Opdrachtgever kan geen garanties geven voor bet aantal maandelijkse opdrachten.

1.2

De subcontractor overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd te weten voor de duur van 12 maanden, ingaande op 23-12-2011 en mitsdien van rechtswege eindigend op 22-12-2012 zonder dat voorafgaande opzegging is vereist.

1.3

Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst tussentijds door opzegging te beëindigen.

(…)

Vergoedingen en facturatie

5.1

Zelfstandige gaat akkoord met een lumpsum van € 250,00 per opdracht van maximaal 8 uur, na 8 uur een overuurtarief van € 25,00 per uur. Onvoorziene kosten van roeiers en werkmaterialen komen voor rekening van opdrachtgever.

(…)

Non-concurrentie- en relatiebeding

10.1

Het is zelfstandige verboden zolang deze overeenkomst duurt alsmede binnen een tijdvak van een half jaar na beëindiging van deze overeenkomst in enigerlei vorm, een zaak of onderneming gelijksoortig of aanverwant aan die van opdrachtgever, te vestigen, te drijven, mede te drijven, of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam of betrokken te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard ook te hebben binnen een straal van 80 kilometer met het kantoor van opdrachtgever als middelpunt.

10.2

Het is zelfstandige verboden binnen een tijdvak van een jaar na beëindiging van deze overeenkomst klanten of voormalige klanten van opdrachtgever te benaderen en/of te bedienen en/of te adviseren alsook diensten in welke vorm dan ook voor deze klanten te verrichten zowel direct als indirect door middel van derden (zoals medewerkers van uw nieuwe werkgever uw nieuwe werkgever zelf, opdrachtgever of personen die direct of indirect op enigerlei wijze met u in contact staan).

Het is zelfstandige verboden binnen een tijdvak van een jaar werknemers van opdrachtgever en werknemers in dienst bij andere van de organisatie van opdrachtgever deel uitmakende vennootschappen te benaderen en/of direct of indirect te bewegen om bij zijn eigen eenmanszaak of onderneming of een derde in dienst te treden.

10.4

In geval van overtreding van dit verbod verbeurt de zelfstandige zonder nadere ingebrekestelling aan opdrachtgever een onmiddellijke opeisbare boete ter keuze van opdrachtgever van € 22.500,00 (tweeëntwintigduizend vijfhonderd euro), per overtreding dan wel € 450,00 (vierhonderdvijftig euro), per dag of een gedeelte van een dag gedurende welke de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van opdrachtgever om vergoeding van een hogere schade te vorderen.”

2.3.

Op 2 mei 2014 is [B.V. van partner gedaagde] (hierna [B.V. van partner gedaagde] ) opgericht. [B.V. van partner gedaagde] is gevestigd op het adres van [gedaagde] . Zijn partner, mevrouw [partner gedaagde] , is bestuurder en enig aandeelhoudster van [B.V. van partner gedaagde] . Op een uittreksel uit de Kamer van Koophandel (productie 2 bij dagvaarding) is als ‘startdatum onderneming’ 28 maart 2014 vermeld en als bedrijfsactiviteiten ‘het controleren van brandstoffen van schepen’.

2.4.

Op 29 juli 2014 heeft [gedaagde] aan Europoort bericht dat hij zijn werkzaamheden voor Europoort per 31 juli 2014 zal staken. Sinds 31 juli 2014 heeft [gedaagde] geen werkzaamheden meer verricht voor Europoort.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Europoort vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat [gedaagde] het in artikel 10 van de subcontractor overeenkomst opgenomen non-concurrentie- en relatiebeding heeft overtreden door het direct of indirect (doen) benaderen van haar werknemers, in het bijzonder de heer [werknemer eiser] en de heer [werknemer eiser] ;

2. [gedaagde] veroordeelt om uiterlijk binnen twee weken na betekening van het vonnis aan Europoort, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen de verbeurde boetes ad 45.000,= (vijfenveertigduizend euro), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

3. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure.

3.2.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Europoort, althans Europoort haar vordering te ontzeggen met veroordeling van Europoort in de kosten van het geding.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

3.4.

[gedaagde] vordert – voor het geval zou mogen blijken dat er sprake is van overtreding (
van het non-concurrentie en relatiebeding, toevoeging rechtbank) –

dat de rechtbank de concurrentie- en relatiebedingen zodanig matigt, zo nodig tot nihil, dat op grond daarvan [gedaagde] aan Europoort geen boeten verschuldigd is, althans die boeten te bepalen op een aanzienlijk lager c.q. tot een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zou vermenen te behoren.

3.5.

Zoals ter zitting is medegedeeld zal de vordering van [gedaagde] in voorwaardelijke reconventie worden beschouwd als een verweer in conventie.

4.De beoordeling

4.1.

Europoort grondt haar vordering op toerekenbare tekortkoming in de nakoming van artikel 10 (te weten 10.3, het zogeheten ronselbeding) van de overeenkomst. Europoort stelt dat de overeenkomst na 22 december 2012 stilzwijgend is voortgezet onder dezelfde voorwaarden en dat [gedaagde] binnen een tijdvak van een jaar na beëindiging van de werkzaamheden voor Europoort werknemers van Europoort heeft benaderd dan wel direct of indirect heeft bewogen om bij [B.V. van partner gedaagde] , dan wel [B.V. van partner gedaagde] in dienst te treden.

4.2.

[gedaagde] betwist dat de overeenkomst stilzwijgend is verlengd en voortgezet onder dezelfde voorwaarden. Voorts betwist [gedaagde] dat hij het initiatief heeft genomen om [werknemer eiser] te benaderen en – bij gebrek aan wetenschap en bij gebrek aan bewijs – dat hij de heer [werknemer eiser] heeft benaderd. Subsidiair betwist [gedaagde] dat Europoort schade heeft geleden ten gevolge van de vermeende overtreding van het concurrentie- en relatiebeding en verzoekt hij de vermeend verbeurde boetes op grond van de redelijkheid en billijkheid te matigen tot nihil, althans tot een zodanig bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

4.3.

De eerste vraag die ter beoordeling voorligt is of de overeenkomst, zoals Europoort stelt en door [gedaagde] gemotiveerd is betwist, stilzwijgend is voortgezet onder dezelfde voorwaarden. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.

4.3.1.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of van een overeenkomst van opdracht is bepalend, hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan die overeenkomst uitvoering, en aldus inhoud, hebben gegeven (Groen/Schoevers HR 14 november 1997, NJ 1998, 149). De overeenkomst bevat termen (dienstbetrekking, arbeidsovereenkomst), en bepalingen met betrekking tot een proeftijd en een leaseauto, die de associatie met een arbeidsovereenkomst oproepen. Uit de gehele tekst van de overeenkomst blijkt echter dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk de bedoeling hadden om een overeenkomst van opdracht aan te gaan. De uitvoering van de overeenkomst is met die bedoeling in overeenstemming geweest. [gedaagde] handelde als zzp-er/eenmanszaak ‘C en V werken Middelharnis’, beschikte over een VAR-verklaring en zijn eenmanszaak factureerde de werkzaamheden bij Europoort. Met inachtneming van voormelde maatstaf kwalificeert de overeenkomst als een overeenkomst van opdracht. Dat betekent dat het arbeidsovereenkomstenrecht niet van toepassing is en van een stilzwijgende verlenging in de zin van artikel 7:668 BW geen sprake is.

4.3.2.

De overeenkomst is aangegaan voor 12 maanden eindigend op 22 december 2012 (artikel 1.2 van de overeenkomst). Vast staat echter dat [gedaagde] nadien dezelfde werkzaamheden, te weten die van ladingcontroleur, is blijven uitvoeren voor Europoort op dezelfde voorwaarden (€ 250 per opdracht en een overuurtarief van €25). Dit blijkt ook uit het als productie 10 overgelegde overzicht en de daarbij behorende facturen (productie 11). 4.3.3. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij na afloop van de contractsperiode niet meer gebonden wilde zijn aan welke beperking dan ook. Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat een stilzwijgende verlenging van dergelijke zwaarwegende bedingen op gespannen voet staat met het feit dat hij ZZP-er was. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij zich in de periode na 22 december 2012 naast zijn werkzaamheden als ladingcontroleur ook heeft beziggehouden met begeleiding c.q. opleiding van nieuwe werknemers van Europoort zodat Europoort uitdrukkelijk ter sprake had moeten brengen en schriftelijk moeten vastleggen dat er in het kader van de opdrachten na 22 december 2012 opnieuw beperkende bedingen zouden gelden.

4.3.4.

Dit verweer wordt verworpen. [gedaagde] lijkt met zijn verweer aansluiting te zoeken bij de wettelijke regeling van het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst en de jurisprudentie met betrekking tot het ‘aanmerkelijk zwaarder gaan drukken’ van een concurrentiebeding. Het schriftelijkheidsvereiste (artikel 7:653 lid 1 onder b BW), waarin een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, geldt in dit geval echter niet omdat – zoals onder 4.3.1 is overwogen het arbeidsovereenkomstenrecht niet van toepassing is. De eisen die aan een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst worden gesteld gelden niet voor een overeenkomst van opdracht.

4.3.5.

Gesteld noch gebleken is dat partijen andere afspraken hebben gemaakt over de voortzetting van de overeenkomst na 22 december 2012. Indien [gedaagde] niet meer gebonden wilde zijn aan het concurrentiebeding, zoals door hem is gesteld, had het op zijn weg gelegen dit aan de orde te stellen. Vast staat echter dat hier tussen partijen niet over gesproken is. Feitelijk hebben partijen de overeenkomst stilzwijgend voortgezet op dezelfde condities. Dat betekent dat [gedaagde] gebonden is aan artikel 10 van de overeenkomst.

4.4.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of [gedaagde] het ronselbeding (artikel 10.3 van de overeenkomst) heeft overtreden. De tekst van dit beding luidt als volgt:

“Het is zelfstandige verboden binnen een tijdvak van een jaar werknemers van opdrachtgever en werknemers in dienst bij andere van de organisatie van opdrachtgever deel uitmakende vennootschappen te benaderen en/of direct of indirect te bewegen om bij zijn eigen eenmanszaak of onderneming of een derde in dienst te treden.”

Europoort heeft in dit verband gesteld dat [gedaagde] na opzegging van de overeenkomst de heer [werknemer eiser] en de heer [werknemer eiser] heeft benaderd en direct dan wel indirect bewogen om in dienst te treden bij [B.V. van partner gedaagde] . [werknemer eiser] heeft zijn arbeidsovereenkomst met Europoort opgezegd. Europoort heeft [werknemer eiser] er uiteindelijk van kunnen weerhouden om gevolg te geven aan deze opzegging en daadwerkelijk bij [B.V. van partner gedaagde] in dienst te treden. [werknemer eiser] heeft zijn dienstverband met Europoort opgezegd en is per 1 december 2014 bij [B.V. van partner gedaagde] in dienst getreden. Aldus Europoort.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat hij deze werknemers niet rechtstreeks heeft benaderd maar dat zij contact met hem hebben gezocht.

Europoort heeft emailberichten van de heren [werknemer eiser] en (Nils) [werknemer eiser] overgelegd (producties 12 en 13). Deze emailberichten luiden als volgt:

“ Van: Amin [werknemer eiser]

Verzonden: maandag 22 februari 2016 16:41

Aan: Europoort Administratie

Onderwerp: Re: Vraagje [gedaagde]

Hoi Ron,

Antwoord op je vraag , je kunt de discussie snel beëindigen want [gedaagde] heeft mijn toen die tijd zelf benaderd. Om voor hem te komen werken. Hij was in die tijd druk bezig met het opstarten van zijn bedrijf, en was ook op zoek naar mensen. Omdat hij mijn kon heeft hij mijn gebeld en gevraagd, dit heeft hij het zelfde gedaan bij Robert en Nils. Die werkte allemaal in het zelfde bedrijf die hij allemaal kon.

Hoop dat dit voldoende moet zijn anders hoor ik het wel wat je nog meer wilt weten.

Groeten,

[werknemer eiser] ”

“Van: nils

Verzonden: vrijdag 19 februari 2016 13:51

Aan: Europoort Administratie

Onderwerp: Re: Vraagje [gedaagde]

He Ron,

Het is heel simpel [gedaagde] heeft mij benaderd als eerste. Hij belde mij op of ik interesse had om bij hem te komen werken.

Gr. Nils

Oorspronkelijk bericht

Van: Europoort Administratie
administratie@europoort.nl

Datum: 19-02-2016 11:13 (GMT+01:00)

Aan: Europoort - Nils

Onderwerp: Vraagje [gedaagde]

Hallo Nils,

Er is een discussie ontstaan tussen de partijen hoe de contacten tussen jou en [gedaagde] tot stand zijn gekomen.

Kan jij helder uiteenzetten hoe dat gebeurd is en vooral wie wie benaderd heeft.

Met vriendelijke groet,

[eiser]

Europoort Cargo Inspections”

Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat hij na juli 2014 heeft gesproken met [werknemer eiser] en hem desgevraagd heeft verteld over zijn werkzaamheden bij [B.V. van partner gedaagde] . Ten aanzien van [werknemer eiser] heeft [gedaagde] verklaard dat hij door hem werd benaderd met de vraag of hij werk voor hem had.

Ongeacht de vraag wie er wie heeft benaderd, de verklaringen lopen op dat punt uiteen, in beide gevallen had [gedaagde] [werknemer eiser] en [werknemer eiser] , die op dat moment werknemers van Europoort waren, te verstaan moeten geven dat hij hen niets kon zeggen over zijn werk bij [B.V. van partner gedaagde] , laat staan hen op dat gebied iets te bieden te hebben, omdat hij was gebonden aan de afspraak met Europoort om geen werknemers van hen te benaderen en/of te bewegen elders in dienst te treden. Door dit na te laten en [werknemer eiser] en [werknemer eiser] over zijn werk bij [B.V. van partner gedaagde] te informeren, hetgeen in het geval van [werknemer eiser] ook heeft geleid tot indiensttreding bij [B.V. van partner gedaagde] , heeft [gedaagde] het ronselbeding overtreden. Daarmee is hij toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst en aldus gehouden de daaruit voortvloeiende schade aan Europoort te vergoeden.

4.5.

Europoort maakt echter geen aanspraak op schadevergoeding maar op de in artikel 10.4 overeengekomen boete van € 22.500 per overtreding. [gedaagde] betwist dat Europoort schade heeft geleden. Voorts beroept [gedaagde] zich op matiging.

4.6.

Artikel 10.4 van de overeenkomst is een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Op grond van art. 6:94, lid 1 BW kan de rechter, op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen. Van deze matigingsbevoegdheid dient terughoudend gebruik gemaakt te worden. Deze maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het wordt ingeroepen. (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam zijn van belang.

4.7.

Het boetebeding omvat één bedrag (€ 22.500) voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen (overtreding van concurrentiebeding, overtreding van relatiebeding en overtreding van ronselbeding). De Hoge Raad (HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725) heeft overwogen dat in dat geval voor de hand ligt dat in beginsel de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming en van de schade die daardoor is veroorzaakt.

De rechtbank ziet in de volgende feiten/omstandigheden aanleiding om de boete in het onderhavige geval te matigen tot € 10.000:

[gedaagde] heeft het ronselbeding twee maal overtreden, hetgeen in één geval heeft geleid tot uitdiensttreding van de betrokken werknemer [werknemer eiser] , die voor bepaalde tijd (tot 31 maart 2015) bij Europoort in dienst was;

Europoort heeft ten aanzien van de daardoor geleden schade gesteld dat zij opleidingskosten moest maken voor een nieuwe werknemer ad € 10.505 (salaris over de eerste drie maanden waarin deze werknemer nog geen omzet genereert). [gedaagde] heeft aangevoerd dat nieuwe werknemers de eerste drie maanden geen salaris ontvangen maar het opleidingstraject volgen onder behoud van uitkering. Europoort heeft als productie 15 een betalingsbewijs overgelegd waaruit blijkt dat zij op 24 december 2014 een bedrag van € 1.504,43 aan salaris aan de opvolger van [werknemer eiser] heeft uitgekeerd. Ter comparitie heeft [gedaagde] niet langer betwist dat salaris in uitbetaald aan de opvolger van [werknemer eiser] .

4.8.

De slotsom is dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen zoals in het dictum omschreven. De gevorderde boetes zullen worden toegewezen tot een bedrag van € 10.000, te vermeerderen met de – onbetwiste – wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, te weten 5 oktober 2015.

4.9.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Europoort worden begroot op:

- dagvaarding € 79,47

- griffierecht 1.909,00

- salaris advocaat
1.788,00(2 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 3.776,47

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde] het in artikel 10.3 van de overeenkomst opgenomen ronselbeding heeft overtreden door het benaderen van de werknemers van Europoort, te weten de heer [werknemer eiser] en de heer [werknemer eiser] ;

5.2.

veroordeelt [gedaagde] om aan Europoort te betalen een bedrag van € 10.000 (tienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 5 oktober 2015 tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Europoort tot op heden begroot op € 3.776,47,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen

uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2016

[1573/
1729]