Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummers: ROT 16/3010 en ROT 16/3011
uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 juli 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen
[verzoekster 1], te Majuro, Republic of Marshall Islands, verzoekster 1,
en
[verzoekster 2]([verzoekster 2]), te Birkirkara, Malta, verzoekster 2,
samen aangeduid als [verzoeksters],
gemachtigde: mr. G.P. Roth,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. M.L. Batting.
Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2016 (het bestreden besluit I) heeft de AFM aan [verzoekster 1] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Tegen het bestreden besluit I heeft [verzoekster 1] bezwaar gemaakt. Tevens heeft [verzoekster 1] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen (procedure
ROT 16/3010).
Bij besluit van 21 april 2016 (het bestreden besluit II) heeft de AFM aan [verzoekster 2] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb.
Tegen het bestreden besluit II heeft [verzoekster 2] bezwaar gemaakt. Tevens heeft [verzoekster 2] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen (procedure ROT 16/3011).
De AFM heeft bij brief van 14 juni 2016 een geanonimiseerde melding van een Nederlandse consument (de melding) het geding gebracht. Na de schriftelijke reactie van [verzoeksters] van 20 juni 2016, heeft de AFM bij brief van 22 juni 2016 de niet geanonimiseerde melding aan de voorzieningenrechter toegezonden. De AFM heeft ten aanzien van de melding op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de voorzieningenrechter meegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 23 juni 2016 de beperking van de kennisneming van de melding gerechtvaardigd geacht. [verzoeksters] hebben de voorzieningenrechter toestemming gegeven kennis te nemen van de niet geanonimiseerde melding.
Het onderzoek ter zitting heeft in beide zaken met gesloten deuren plaatsgevonden op 27 juni 2016. Namens [verzoeksters] is verschenen hun gemachtigde. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door mr.drs. J. van Breukelen, toezichthouder bij de AFM.
Overwegingen
1. De AFM heeft een onderzoek ingesteld naar de dienstverlening van [verzoeksters] In het kader van dit onderzoek heeft de AFM op 21 oktober 2015 de website [a] ([a]) geraadpleegd en daarbij het volgende geconstateerd.
[verzoekster 1] stond op [a] vermeld als hoofdkantoor (Head Office). [verzoekster 2] stond direct daaronder genoemd als ‘Fulfillment partner’. Op deze datum stond een ‘Help Centre’ vermeld met een 0900-telefoonnummer (EUR 0,90 per gesprek).
Op [a] stond vermeld:
“ Nu geld lenen
Onderhandse geldlening
Vraag nu een onderhandse geldlening aan tot € 500,- looptijd 30 dagen. Je sluit een rechtstreekse overeenkomst zonder tussenkomst van een bank of intermediair tegen een vergoeding tot 0,66% per dag bij een particulier. Afhandeling binnen enkele uren met uitbetaling op je eigen bankrekening. Je leent veilig, betrouwbaar en zo geregeld. Een onderhandse lening wordt niet geregistreerd bij derde instanties. Leeftijd van 21 tot 65 jaar.
(...)
“Over [verzoekster 1]
Privately placed loan
[verzoekster 1] faciliteert een crossborder dating platform voor individuele particulieren met een behoefte aan kortstondig geld (Lener) of rendement (Uitlener). Gebruik van het dating platform is gratis. Lener betaalt een rechtstreekse vergoeding aan Uitlener. [verzoekster 1] en/of samenwerkende partners zijn geen partij. In opdracht van Lener/Uitlener kunnen diensten worden verricht in de pre-, post- of contractuele fase tegen uurtarief.”
Boven het aanvraagformulier, waarmee een consument een lening kon aanvragen was vermeld:
“Aanvraag onderhandse geldlening
Bespaar tijd en moeite. Indien inkomensbron uitzendburo fase A, student MBO HBO WO, zelfstandigen, uitkeringsgerechtigden ZW, WAO, WIA, WW, Wajong en WWB of netto inkomen lager dan EUR 1.200
geenmogelijkheden. Aanvragen worden direct afgewezen.”
geenmogelijkheden. Aanvragen worden direct afgewezen.”
2. Bij de bestreden besluiten heeft de AFM aan [verzoekster 1] en [verzoekster 2] een last onder dwangsom opgelegd wegens het niet voldoen aan de verzoeken van de AFM van 12 februari 2016 en 11 maart 2016 om informatie te verstrekken over hun dienstverlening vanwege het vermoeden dat zij de artikelen 2:60, eerste lid, en artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) hebben overtreden, wat een overtreding oplevert van de op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb op [verzoeksters] rustende medewerkingsverplichting. De last houdt in dat de gevraagde informatie alsnog binnen tien werkdagen na 21 april 2016 moet worden verstrekt, bij gebreke waarvan een dwangsom wordt verbeurd van € 5.000,- per dag tot een maximum van € 50.000,-.
3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
4. [verzoeksters] hebben eerst ter zitting betoogd dat de bestreden besluiten niet op de voorgeschreven wijze bekend zijn gemaakt, waardoor ze niet in werking zijn getreden.
4.1
De voorzieningenrechter stelt vast dat de bestreden besluiten [verzoeksters] tijdig hebben bereikt, aangezien zij binnen de begunstigingstermijn bezwaar hebben gemaakt en de onderhavige verzoeken om voorlopige voorziening hebben ingediend.
Voorts heeft [verzoekster 1] in haar bezwaarschrift van 3 mei 2016 vermeld dat zij kennis heeft genomen van het aan haar gerichte dwangsombesluit van 21 april 2016. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding er op voorhand aan te twijfelen dat de AFM bestreden besluit I deugdelijk heeft verzonden.
[verzoekster 2] heeft in haar bezwaarschrift van 3 mei 2016 vermeld dat zij kennis heeft genomen van het emailbericht van de AFM, inhoudende een aan haar gericht dwangsombesluit van 21 april 2016. Ter zitting heeft de AFM toegelicht dat het eerste aangetekend verzonden informatieverzoek van 12 februari 2012 retour is gekomen met de mededeling ‘can’t be traced’. De AFM heeft het volgende informatieverzoek op
11 maart 2016 alleen per email verzonden. Omdat een reactie wederom uitbleef heeft de AFM vervolgens getracht gegevens van [verzoekster 2] bij de Maltese overheid te achterhalen, maar dit bleek niet mogelijk omdat [verzoekster 2] niet in een overheidsregister stond vermeld. Andere contactgegevens van [verzoekster 2] waren niet bekend. Bij hernieuwde raadpleging van [a] op 19 april 2016 stond [verzoekster 2] niet meer als Fulfillment partner vermeld. Een poging van de AFM om via het telefoonnummer dat op [a] stond vermeld nadere contactinformatie te verkrijgen, was ook op niets uitgelopen. Met deze toelichting heeft de AFM voldoende deugdelijk gemotiveerd dat er geen andere geschikte wijze van bekendmaking van bestreden besluit II was als bedoeld in artikel 3:41, tweede lid, van de Awb dan verzending via email. Gelet op artikel 1:99 van Pro de Wft lag publicatie van bestreden besluit II in de Staatscourant of een landelijk dagblad immers niet in de rede.
4.3
Het betoog faalt.
5. [verzoeksters] betogen onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 5 januari 2016 (ECLI:NL:RBROT:2015:109) en met een beroep op het territorialiteitbeginsel dat de AFM niet bevoegd was de gevraagde inlichtingen bij hen te vorderen alsook om hen een last op te leggen, omdat zij niet in Nederland gevestigd zijn en zij hun activiteiten niet vanuit Nederland verrichten.
5.1
Op grond van artikel 5:16 van Pro de Awb is de toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen.
Op grond van artikel 5:17, eerste lid, van de Awb is de toezichthouder bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.
Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Op grond van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft kan de toezichthouder ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels van een ieder inlichtingen vorderen. Op grond van het tweede lid zijn de artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb van overeenkomstige toepassing.
Op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan de toezichthouder een last onder dwangsom opleggen terzake een overtreding van artikel 5:20 van Pro de Awb.
Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft, is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden. Op grond van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft, is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning te bemiddelen.
5.2
De rechtbank heeft in haar uitspraak van 5 januari 2016 geoordeeld dat het enkele feit dat een persoon haar zetel buiten Nederland heeft, niet betekent dat het bestuursorgaan niet bevoegd is om informatie in het kader van haar toezichtstaak van die persoon te vorderen en bij het niet verstrekken hiervan, niet bevoegd is die persoon tot verstrekking te gelasten op straffe van verbeurte van een dwangsom. De uitoefening van toezichtsbevoegdheden in het buitenland is echter in strijd met het territorialiteitsbeginsel indien er geen toestemming is van de staat waarin deze bevoegdheden worden uitgeoefend.
5.3
In het kader van het toezicht op de naleving van de Wft is de AFM gerechtigd van een ieder informatie te vorderen en is een ieder gehouden aan deze vordering zijn medewerking te verlenen. Anders dan wat [verzoeksters] betogen laat de rechtbank in haar uitspraak uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat de toezichthouder informatie kan vorderen van een onderneming van wie de zetel buiten Nederland is gevestigd. Hiervoor is wel vereist dat de uitoefening van de toezichtstaak ziet op de naleving van de wet- en regelgeving in Nederland. Indien dit het geval is, handelt de toezichthouder niet in strijd met het territorialiteitsbeginsel indien hij zijn toezichtsbevoegdheden uitoefent in het buitenland.
5.4
De AFM heeft aannemelijk gemaakt dat [a] voldoende aanknopingspunten biedt voor het sterke vermoeden dat [verzoeksters] deze website als instrument hebben gebruikt om zonder vergunning in Nederland krediet aan te bieden dan wel daarin te bemiddelen. Niet alleen was [a] in de Nederlandse taal opgesteld en werd de euro als munteenheid vermeld, ook stond een Nederlands telefoonnummer (0900) vermeld dat gebeld kon worden met vragen, die, naar de AFM heeft geconstateerd, door een Nederlands sprekende medewerker werden beantwoord. Daarnaast blijkt uit door de AFM gemaakte printscreens van [a] dat aanvragen van consumenten met specifiek Nederlandse inkomensbronnen, zoals uitzendburo fase A, student MBO HBO WO, uitkeringsgerechtigden ZW, WAO, WIA, WW of Wajong direct werden afgewezen. Een bevestiging van het sterke vermoeden dat [verzoeksters] financiële diensten in Nederland aanboden is ook te vinden in de klacht van 22 december 2015 van een Nederlandse consument aan de AFM over de activiteiten van [verzoeksters] in Nederland.
5.5
Gelet op 5.4 waren [verzoeksters] verplicht aan de AFM ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels inlichtingen te verstrekken. Door de gevraagde inlichtingen niet te verstrekken, hebben [verzoeksters] artikel 5:20, eerste lid, van de Awb overtreden en was de AFM bevoegd aan hen terzake van deze overtreding een last onder dwangsom op te leggen.
5.6
Het betoog faalt.
6. [verzoeksters] betogen dat gelet op de twijfel aan de bevoegdheid van de AFM, de onomkeerbare gevolgen die de besluiten tot publicatie zullen hebben en het feit dat de AFM op grond van artikel 125d van de Wft een aansprakelijkheidsbeperking geniet, schorsing van besluiten tot publicatie in de rede ligt. Daarbij hebben [verzoeksters] er op gewezen dat de lasten alleen in het Nederlands zijn opgesteld, terwijl hun bestuurders de Nederlandse taal niet machtig zijn.
6.1
Op grond artikel 1:99, eerste lid, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd. Artikel 1:97, vierde en vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.
Op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking:
a. voor zover de boete wordt opgelegd aan een natuurlijk persoon, bekendmaking van zijn persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
c. een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd; of
d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.
6.2
De AFM heeft deugdelijk gemotiveerd dat geen sprake is van één van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft genoemde omstandigheden die aan volledige openbaarmaking in de weg staan. De AFM heeft daarbij waarde kunnen hechten aan de omstandigheid dat van volledige publicatie een grotere informerende en waarschuwende werking uitgaat. Uit de uitspraak van het CBb van 22 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:6) volgt dat om te kunnen aannemen dat sprake is van onevenredige schade, het moet gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokkene(n) als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. De voorzieningenrechter ziet in wat [verzoeksters] hebben aangevoerd geen grond om aan te nemen dat sprake is van een dergelijke uitzonderlijke situatie.
[verzoeksters] hebben de identiteit van hun bestuurders niet bekend gemaakt, zodat hun betoog dat de besluiten ten onrechte alleen in de Nederlandse taal zijn opgesteld, reeds hierom niet slaagt. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat [verzoeksters] kennelijk wel in staat zijn gebleken na bestudering van de bestreden besluiten tijdig juridische bijstand in te schakelen.
Dat [verzoeksters] hun mogelijke schade als gevolg van de publicatie niet kunnen verhalen, in het geval later zou komen vast te staan dat de bestreden besluiten onrechtmatig zijn, is niet een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld. De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat de AFM alleen tot publicatie van de bestreden besluiten overgaat indien [verzoeksters] niet binnen de begunstigingstermijn voldoen aan de lasten onder dwangsom. Deze begunstigingstermijn is door de AFM verlengd tot tien dagen na de onderhavige uitspraak. [verzoeksters] hebben het dus zelf in de hand of de bestreden besluiten gepubliceerd zullen worden. Nu deze bestreden besluiten naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter rechtmatig zijn, kan het voldoen aan de opgelegde lasten van [verzoeksters] gevraagd worden. Overige bijzondere omstandigheden hebben [verzoeksters] niet aangevoerd. Op dit moment is er daarom geen aanleiding voor het oordeel dat de belangen van [verzoeksters] bij een publicatie onevenredig worden geschaad.
Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat het voldoen aan de bij de bestreden besluiten opgelegde lasten de verdere mogelijkheden van [verzoeksters] om de rechtmatigheid van de bestreden besluiten in bezwaar of in (hoger) beroep aan te vechten, onverlet laat.
6.3
Het betoog faalt.
7. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden besluiten in bezwaar naar verwachting in stand zullen blijven, zodat voor het treffen van een voorlopige voorziening geen aanleiding bestaat.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2016.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.