ECLI:NL:RBROT:2016:7868

• Datum uitspraak: 13 oktober 2016
• Publicatiedatum: 13 oktober 2016
• Zaaknummer: 5274718
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Beschikking
• Rechters: L.J. van Die
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 11 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhouding en toekenning transitievergoeding

Ballast Nedam verzocht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW). De werknemer was sinds augustus 2014 als Senior Project Manager werkzaam op het HNO-project op Curaçao, maar de samenwerking met de aandeelhouder RS verliep moeizaam, waarbij de werknemer zijn functie zag afkalven en zijn bevoegdheden werden beperkt.

De werknemer had eerder een verzoek tot ontbinding ingediend wegens wanprestatie, dat door de kantonrechter Utrecht was afgewezen, en was in hoger beroep gegaan. Ballast Nedam stelde dat de arbeidsrelatie duurzaam verstoord was en dat herplaatsing niet mogelijk was. De werknemer voerde tegen dat de werkgever ernstig verwijtbaar had gehandeld en eiste een billijke vergoeding naast de transitievergoeding.

De kantonrechter oordeelde dat de arbeidsverhouding duurzaam verstoord was, dat herplaatsing niet in rede lag gezien de specifieke functie en duur van het contract, en dat de werknemer recht had op een transitievergoeding van €6.757,85 bruto. Er was echter geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, zodat geen billijke vergoeding werd toegekend. Het tegenverzoek van de werknemer werd niet-ontvankelijk verklaard vanwege lopend hoger beroep over dezelfde gronden.

De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 1 december 2016, met toekenning van de transitievergoeding en compensatie van de proceskosten, waarbij ieder partij zijn eigen kosten draagt.

Uitkomst: De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 1 december 2016 en de werknemer krijgt een transitievergoeding van €6.757,85 bruto toegekend.

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 5274718 VZ VERZ 16-17040

uitspraak: 13 oktober 2016

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in het verzoek van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Ballast Nedam Infra B.V.

gevestigd te Nieuwegein,

verzoekster bij verzoekschrift van 29 juli 2016,

verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. A.G.M. Lieshout, advocaat te Utrecht,

tegen

[verweerder],

wonende te [plaatsnaam],

verweerder,

verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. R.D. Ouwerling, advocaat te Rotterdam.

Partijen worden hierna nader aangeduid als “Ballast Nedam” en “[verweerder]”.

1. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:

- het verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 29 juli 2016, met bijlagen;

- de brief van [verweerder], binnengekomen ter griffie op 12 september 2016, met bijlagen;

- het verweerschrift, binnengekomen ter griffie op 15 september 2016, met bijlagen;

- de brief van Ballast Nedam, binnengekomen ter griffie op 21 september 2016;

- de pleitnota van Ballast Nedam.

Het verzoek is mondeling behandeld ter zitting van 22 september 2016. Namens Ballast Nedam is verschenen de heer [N.] (directeur Ballast Nedam Infra) bijgestaan door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld van zijn echtgenote en bijgestaan door de gemachtigde.

Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.

De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

2. De vaststaande feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten.

2.1

Ballast Nedam is een bouwbedrijf dat zich bezig houdt met het ontwerpen, aannemen en uitvoeren van weg,- beton-, utiliteits- en andere bouwwerken.

2.2

IJstma, geboren op [geboortedatum], is op 18 augustus 2014 voor de duur van drie jaar bij Ballast Nedam in dienst getreden in de functie van Senior Project Manager. [verweerder] was werkzaam op een project van Ballast Nedam op Curaçao, het zogenaamde HNO-project. Het project betrof de bouw van een ziekenhuis. Het laatstgenoten loon van [verweerder] bedraagt € 9.385,91 bruto per maand exclusief emolumenten.

2.3

In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval van rechtswege eindigt op 18 augustus 2017. In artikel 18.1. van de arbeidsovereenkomst is een tussentijdse opzegmogelijkheid opgenomen.

2.4

Opdrachtgever van het HNO-project is Stichting SONA, die namens de regering van Curaçao de taak heeft om het lokale zorgstelsel te herstructureren.

2.5

De hoofddirectie van het HNO-project berust bij de Project Raad van Bestuur (PRvB) die bestaat uit de heer [K.] en de heer [S.]. Plaatsvervangende leden van de PRvB zijn: de heer [N.], directeur Ballast Nedam Infra, en de heer [T.], adjunct-directeur Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling Speciale Projecten.

2.6

[verweerder] was belast met de dagelijkse leiding van het project. [verweerder] was vanuit zijn functie verantwoordelijk voor het contractmanagement, het kwaliteitsmanagement, het risicomanagement, HSSE (gezondheid, veiligheid, bewaking en milieu), de inkoop alsmede de informatie en communicatie vanuit het HNO-project.

2.7

Eind 2014 werd duidelijk dat het project tegen een verkeerd prijsniveau was aangenomen. Tijdens de looptijd van het project hebben zich diverse problemen voorgedaan. In de zomer van 2015 werd al een verlies van circa 13 miljoen euro geprognosticeerd.

2.8

Ballast Nedam verkeerde in zwaar weer. Het waren zodanig zware tijden dat het in 2015 ‘er op of er onder’ was. Medio 2015 heeft de Turkse bouwer Renaissance Construction (hierna te noemen: RS) 99% van de aandelen van Ballast Nedam gekocht. Daarmee is een faillissement afgewend.

2.9

De heer [O.] is Chief Executive Officer van RS.

2.1

De heer [A.], Chief Operation Officer bij RS, heeft eind januari 2016 het HNO-project op Curaçao bezocht om te kijken of er mogelijkheden waren het tij te keren en met bepaalde maatregelen de verliezen terug te dringen.

2.11

Naar aanleiding van dit bezoek heeft [A.] een rapport d.d. 11 februari 2016 opgesteld met de titel ‘Observaties en voorgestelde maatregelen’ met daarin een aantal bezuinigingsmaatregelen, waaronder het heronderhandelen van de voorwaarden van de bestaande contracten met onderaannemers, het daar waar mogelijk gebruik maken van materialen en arbeidskrachten die worden ingebracht door RS en het (tijdelijk) bevriezen van grote betalingen.

2.12

Als reactie op dit rapport heeft het HNO-projectteam van Ballast Nedam haar bevindingen uiteengezet in een rapport met de titel ‘Ervaringen in de afgelopen zeven weken d.d. 16 maart 2016. Het HNO-projectteam was het niet eens met de RS-aanpak, omdat er extra schade aan het project zou ontstaan als die aanpak zou worden uitgevoerd.

2.13

Beide rapporten zijn in een vergadering op 17 maart 2016 tussen het HNO-projectteam en de heren [O.] en [A.] besproken. Er werd geen overeenstemming over de voorgestelde wijzigingen bereikt.

2.14

RS heeft wijzigingen in de verantwoordelijkheden en bevoegdheden in de functie van [verweerder] doorgevoerd. De inkoopbevoegdheid met een limiet van $ 250.000,00 werd verminderd tot een bedrag van $ 50.000,00.

2.15

Op 30 maart 2016 heeft [verweerder] door middel van een uitvoerige brief (nogmaals) ‘de noodklok geluid’ en aangegeven dat bij ongewijzigde instandhouding van de ontstane situatie redelijkerwijs niet langer van hem (en in feite van het gehele HNO-projectteam) kan worden gevergd dat de arbeidsrelatie wordt voorgezet.

2.16

[K.] is naar Curaçao afgereisd om te bemiddelen tussen [verweerder] en [A.]. Op 7 en 8 april 2016 heeft op Curaçao een overleg plaatsgevonden waarbij [K.], [verweerder], [O.] en [A.] aanwezig waren.

2.17

Op 14 april 2016 heeft er een telefoongesprek tussen [K.] en [verweerder] plaatsgevonden waarin een aantal afspraken zijn besproken. De inhoud van het telefoongesprek is door [verweerder] besproken met het HNO-projectteam en bevestigd in

zijn e-mailbericht van 15 april 2016:

RS wil de management stijl op het project aanpassen naar een voor Ballast Nedam meer gebruikelijke stijl. De heer [Y.] zal op verdere afstand van het project komen. Hoe wat waar en hoever is nog niet helemaal duidelijk.

Het HNO project zal aan RS rapporteren en dit betekent ook dat RS nu en mogelijk in de toekomst veranderingen in de project organisatie zal aanbrengen. Een mogelijke verandering is dat er een kandidaat Project manager met zeer veel ervaring beschikbaar is om naar Curaçao te komen als de nieuwe organisatie structuur is afgerond.

Ballast Nedam/RS verwacht dat de aangepaste management structuur niet past bij de wensen ten aanzien van rol en verantwoordelijkheden van ondergetekende. Daarom zoekt Ballast Nedam/ RS naar een model waarbij ondergetekende het project na een overgangsperiode verlaat. Er zal een voorstel gedaan worden waarop ondergetekende dan op reageert.

Het is belangrijk voor het project dat [B.] (toevoeging ktr: de rechterhand van [verweerder]) aan boord blijft en daarom vliegt [B.] mogelijk naar Nederland voor nader overleg.

2.18

Op 18 april 2016 heeft [verweerder] de kantonrechter Utrecht verzocht – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst tussen partijen te beëindigen, primair op grond van wanprestatie

(ex artikel 7:686 BW) onder toekenning van een schadevergoeding en subsidiair op grond van artikel 7:671 c lid 2 sub b BW onder toekenning van een billijke vergoeding.

2.19

Sinds 25 april 2016 verricht [verweerder] geen werkzaamheden meer voor Ballast Nedam.

2.2

Op 7 mei 2016 is [verweerder] teruggekeerd naar Nederland en op 9 mei 2016 hebben partijen met elkaar gesproken in een poging overeenstemming te bereiken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het gesprek heeft niet tot een resultaat geleid.

2.21

Bij beschikking van 22 juli 2016 heeft de kantonrechter Utrecht het verzoek van [verweerder] afgewezen.

2.22

Tegen deze beschikking heeft [verweerder] op 9 september 2016 hoger beroep aangetekend. De mondelinge behandeling van dit verzoek zal op 25 november 2016 plaatsvinden.

3. Het verzoek van Ballast Nedam en de grondslag daarvan

3.1

Het verzoek van Ballast Nedam strekt er toe de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijk termijn te ontbinden primair op basis van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW (verstoorde arbeidsverhouding), welke van dien aard zijn dat een voortduring van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] in redelijkheid niet van Ballast Nedam kan worden gevergd en subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW (rest-grond), met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.

3.2

Ter onderbouwing van haar verzoek heeft Ballast Nedam - kort en zakelijk weergegeven - het volgende naar voren gebracht.

3.2.1

In de procedure die is gevoerd, heeft [verweerder] ernstige – en naar het oordeel van Ballast Nedam zeer onterechte - verwijten richting Ballast Nedam geuit. De verwijten die [verweerder] aan Ballast Nedam heeft gemaakt en de duidelijke manier waarop hij heeft aangegeven niet langer bij Ballast Nedam te willen blijven werken, maken dat een verdere samenwerking in de toekomst volstrekt onmogelijk is. Ter illustratie een greep uit de verwijten c.a. onwaarheden uit het verzoekschrift en de akte van [verweerder]:

- Ballast Nedam zou buiten [verweerder] om hebben besloten dat er geen mogelijkheid meer was hem voor het project te behouden;

- Ballast Nedam zou de wijzigingen van RS op het HNO-project stilzwijgend accepteren waardoor het project schade zou lijden en zou dreigen te mislukken;

- het gedrag van RS zou bedoeld zijn om [verweerder] uit eigen beweging ontslag te laten nemen;

- er zou niets met de noodkreten van [verweerder] zijn gedaan en Ballast Nedam zou er “moedwillig” op hebben aangestuurd dat [verweerder] zou vertrekken;

- de verdeeldheid tussen RS en Ballast Nedam zou hebben geleid tot het vertrek van zes topmanagers van Ballast Nedam, er zou “diepe verdeeldheid” zijn binnen de PRvB;

- het gedrag van Ballast Nedam is zeer schokkend, in de akte staat: “Haar werknemers raken bekneld in een onmogelijk positie en Ballast Nedam draait haar hoofd weg alsof het niet haar zaak is. Dit kan niet anders worden geduid dan als een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Ballast Nedam, alsmede (zeer) slecht werkgeverschap.

3.2.2

Uit deze en de andere uitlatingen van [verweerder] in zijn verzoekschrift en akte en tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift te Utrecht, blijkt duidelijk dat hij geen enkel vertrouwen meer heeft in Ballast Nedam. Hij maakt Ballast Nedam en RS ernstige verwijten en het is volkomen helder dat [verweerder] niet bij Ballast Nedam wil blijven, laat staan dat hij ooit nog voor het HNO-project zou willen werken.

3.2.3

Ballast Nedam heeft het vertrouwen in [verweerder] volledig verloren. Een verdere vruchtbare samenwerking is niet meer mogelijk. Met de verwijten die [verweerder] heeft geuit aan het adres van Ballast Nedam en de duidelijke manier waarop hij te kennen heeft gegeven niet langer voor Ballast Nedam te willen werken, is de arbeidsverhouding verstoord geraakt en wel zodanig dat van Ballast Nedam in redelijkheid niet kan worden gevergd deze nog te laten voortduren. Een vruchtbare samenwerking tussen partijen in de toekomst is ondenkbaar. Aan de eisen van artikel 7:669 lid 3 sub g BW is voldaan. Gelet op de grondslag van dit ontbindingsverzoek ligt herplaatsing elders bij Ballast Nedam niet in de rede. Bovendien zijn er bij Ballast Nedam geen passende functies beschikbaar die [verweerder] zou kunnen gaan bekleden.

3.2.4

Bij het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding moet naar het oordeel van Ballast Nedam worden uitgegaan van het overeengekomen brutosalaris van [verweerder]. [verweerder] verdiende op Curaçao zijn brutosalaris als netto salaris. Dit was direct gekoppeld aan zijn werkzaamheden op Curaçao. Aangezien [verweerder] inmiddels niet meer op Curaçao werkt, maar bij zijn gezin in [plaatsnaam] woont, heeft hij geen recht meer op netto uitbetaling van zijn bruto salaris. Hij valt terug op artikel 5.1. van zijn arbeidsovereenkomst.

3.2.5

Er is geen sprake van een opzegverbod. De tussentijdse opzegtermijn bedraagt, conform de wet, één maand.

4. Het verweer en het zelfstandig tegenverzoek van [verweerder]

4.1

Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en subsidiair, voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, tot toekenning aan [verweerder] van een transitievergoeding van € 6.567,00 netto en een billijke vergoeding van € 344.687,41, te vermeerderen met de af te dragen inkomstenbelasting, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente en bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de opzegtermijn zonder aftrek van de proceduretijd.

Het zelfstandig tegenverzoek en aanverwante vorderingen

4.2

[verweerder] verzoekt, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een ernstige tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, althans wegens (ernstig) verwijtbaar handelen, althans nalaten van Ballast Nedam en de einddatum van de arbeidsovereenkomst (alsnog) te bepalen op de kortst mogelijke termijn;

- indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, om Ballast Nedam te veroordelen aan [verweerder] de transitievergoeding ten bedrage van € 6.567,00 netto per 1 oktober 2016 te betalen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag én een billijke vergoeding van

€ 344.687,41, te vermeerderen met de af te dragen inkomstenbelasting, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede een bedrag aan € 100.000,00 aan immateriële schade, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze vergoedingen;

- Ballast Nedam te veroordelen aan [verweerder] te betalen het achterstallige netto salaris ten bedrage van € 4.345,32 per vier weken vanaf 1 juli 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 21 juni 2016, althans vanaf de dag van het ingediende hoger beroep verzoekschrift tot de dag der algehele voldoening;

- te verklaren voor recht dat [verweerder] aanspraak houdt op een netto maandsalaris van € 9.850,- totdat de arbeidsovereenkomst eventueel wordt beëindigd;

- Ballast Nedam te veroordelen om binnen twee weken na deze beschikking schriftelijke en deugdelijke netto/bruto salarisspecificaties over de maanden juni, juli en augustus 2016, alsmede de resterende maanden van het dienstverband aan [verweerder] te verschaffen;

- een en ander op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,00 per dag met een maximum van € 50.000,-;

- Ballast Nedam te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde van [verweerder] hieronder begrepen, te begroten op € 5.000,00 exclusief BTW, althans op een vergoeding van de kosten conform het liquidatietarief.

4.3

[verweerder] heeft daartoe -kort en zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd.

4.3.1

Het staat [verweerder] vrij om een procedure tegen zijn werkgever te voeren. Dit op zichzelf kan geen grond vormen voor een verstoorde arbeidsverhouding. Ballast Nedam handelt eens te meer als slecht werkgever door de beschikking van 22 juli 2016 thans te “misbruiken” om de arbeidsovereenkomst alsnog te laten ontbinden. Het slecht werkgeverschap van Ballast Nedam in casu mag niet worden beloond met een ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Het verzoekschrift is bovendien prematuur ingediend, nu er appel tegen de bestreden beschikking openstond.

4.3.2

[verweerder] verweert zich door te verwijzen naar het verzoekschrift in eerste aanleg bij de kantonrechter Utrecht en het hoger beroepschrift namens [verweerder].

4.3.3

Bij de beoordeling of van een ‘redelijke grond’ ex artikel 7:669 lid 3 sub g BW sprake is, en of dit kan leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is van belang aan wie de verstoring van de arbeidsverhouding te wijten is. Indien dit verwijt in overwegende mate bij de werkgever ligt, kan niet worden geoordeeld dat van de ‘werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren’.

4.3.4

Als er sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding, dan is dit in overwegende mate aan Ballast Nedam te wijten. Sinds de inmenging van RS is de functie van [verweerder] van Projectmanager in bijna drie maanden vrijwel volkomen afgekalfd. [verweerder] werd op het HNO project volkomen genegeerd door RS en Ballast Nedam ten aanzien van de belangrijkste te nemen besluiten. [verweerder] heeft na diverse mislukte overleggen met zijn werkgever vernomen dat de aandeelhouder RS inmiddels (buiten medeweten van [verweerder] en Ballast Nedam om) een nieuwe projectmanager naar Curaçao had gestuurd om zijn plek definitief in te nemen. Dit vormde niet alleen de directe noodzaak tot indiening van het verzoekschrift bij de kantonrechter Utrecht, maar gaf bovendien te kennen dat er sprake is van ‘slecht werkgeverschap’.

4.3.5

[verweerder] had in april 2016 feitelijk geen enkele functie meer. Ballast Nedam heeft te lang niet ingegrepen om de onderlinge problemen tussen werknemer en de aandeelhouder op te lossen en veel te snel aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Er was een duidelijk verschil van mening tussen de PRvB en RS over wie nu verantwoordelijk is voor de uitvoering van het HNO-project. Dit blijkt uit een emailbericht van [V.] (voormalig ceo van Ballast Nedam) aan RS. De situatie op het HNO-project heeft zijn oorzaak niet in een persoonlijk verschil van inzicht tussen [verweerder] en [A.], maar is voornamelijk een gevolg van verdeeldheid tussen het ‘hoger’ management van RS en Ballast Nedam over de rolverdeling binnen het HNO-project. Gesteld noch is gebleken van substantiële en concrete inspanningen zijdens de werkgever om de vermeende verstoring van de verhoudingen op te lossen.

4.3.6

Ballast Nedam heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat er binnen een grote organisatie als Ballast Nedam geen mogelijkheden zouden zijn tot herplaatsing van [verweerder] in een andere passende functie. Ballast Nedam heeft niet onderzocht of er binnen Ballast Nedam of binnen RS een andere passende functie voor [verweerder] beschikbaar is.

4.3.7

Indien tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt overgegaan, dan maakt [verweerder] aanspraak op een transitievergoeding van € 6.567,00 netto. Daarnaast maakt [verweerder] aanspraak op een billijke vergoeding ter hoogte van € 344.687,41. Er is namelijk sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Ballast Nedam. [verweerder] verwijst voor een nadere onderbouwing naar het eerste verzoekschrift tot ontbinding in eerste aanleg, alsmede het hoger beroepschrift.

4.3.8

In afwijking van de gestelde Uitzendvoorwaarden Buitenland (UB), model november 2010 is met Ballast Nedam overeengekomen dat het afgesproken netto salaris van toepassing zou blijven, ongeacht de locatie waar hij gedurende het dienstverband zou verblijven, Nederland of Curaçao. Bovendien heeft subsidiair – als gevolg van het toerekenbaar handelen of nalaten van Ballast Nedam – te gelden dat [verweerder] zijn functie van Projectmanager niet meer kan uitoefenen en als gevolg daarvan weer in Nederland woonachtig is, waardoor hij recht houdt op het naar tijdsruimte vastgestelde netto salaris.

4.3.9

Gedurende de maanden juni, juli en augustus 2016 heeft Ballast Nedam, in strijd met bovengenoemde afspraken, slechts het bruto equivalent van het netto overeengekomen salaris uitbetaald gekregen. [verweerder] heeft recht op uitbetaling van achterstallig salaris per

4 weken van € 4.345,23 netto. Verder had [verweerder] nog minimaal 37,7 vakantiedagen openstaan. [verweerder] heeft recht op en belang bij uitbetaling van deze vakantiedagen bij de afrekening van het dienstverband.

5. Het verweer van Ballast Nedam tegen het zelfstandig tegenverzoek van [verweerder] en de aanverwante vorderingen

[verweerder] heeft zijn verzoek niet nader toegelicht. [verweerder] heeft slechts verwezen naar wat hij heeft aangevoerd in de procedure bij Rechtbank Utrecht en wat hij aanvoert in zijn hoger beroepschrift. Niet alleen heeft [verweerder] het tegenverzoek niet toegelicht, bovendien is een dergelijk verzoek van hem al afgewezen en loopt hierover een procedure in hoger beroep. [verweerder] kan dit derhalve niet nogmaals vorderen in de onderhavige procedure. De hiermee verband houdende vorderingen moeten om deze redenen eveneens worden afgewezen.

6. De beoordeling van het verzoek van Ballast Nedam

6.1

Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:670 BW juncto 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het verzoek van Ballast Nedam niet gebleken. Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 BW kan het verzoek tot ontbinding worden ingewilligd als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop een opzegverbod betrekking heeft.

6.2

Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, waarbij in lid 3 van dat wetsartikel nader is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

6.3

De kantonrechter stelt allereerst voorop dat het een werknemer vrij staat een procedure tegen zijn werkgever te starten. De kantonrechter deelt ook het standpunt van [verweerder] dat dit op zichzelf geen grond kan vormen voor een verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer dient echter wel rekening mee te houden dat zo’n procedure mogelijk negatieve gevolgen met zich meebrengt in de verdere arbeidsrelatie tussen partijen.

6.4

Niet is gebleken dat Ballast Nedam de beschikking van de kantonrechter Utrecht op welke wijze dan ook heeft misbruikt. [verweerder] heeft destijds het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Dat verzoek is afgewezen, omdat de gronden die aan het verzoek ten grondslag lagen, volgens die kantonrechter, niet aanwezig waren. Het staat de werkgever dan ook vrij om bij afwijzing van het verzoek een eigen ontbindingsverzoek (op een andere grond) in te dienen, indien hij daartoe de noodzaak ziet. Dat Ballast Nedam destijds geen zelfstandig tegenverzoek heeft ingediend, ontneemt haar niet de mogelijkheid om thans wel een verzoek in te dienen. Van het misbruik maken van de beschikking van

22 juli 2016 is dan ook geen sprake. Nu Ballast Nedam het verzoek op de g-grond heeft gebaseerd, ziet de kantonrechter ook geen reden om het hoger beroep af te wachten, aangezien het Hof het verzoek van [verweerder] op andere gronden en niet op de g-grond gaat behandelen en beslissen.

6.5

Ook de stelling van [verweerder], dat indien een verstoorde relatie zou worden aangenomen en het verwijt in overwegende mate bij de werkgever ligt de werkgever niet kan worden “beloond” met een ontbinding, kan niet worden gevolgd. De vraag of er sprake is van verstoring van de relatie dient te worden beoordeeld in het kader van de vraag of het verzoek kan worden toegewezen. Deze vraag staat los van de mate van verwijtbaarheid aan welke zijde dan ook. De verwijtbaarheid speelt pas een rol bij het beoordelen van de vraag of wellicht een vergoeding kan worden toegewezen.

6.6

Op grond van de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting aan de orde is geweest is de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Uit diverse passages in het verzoekschrift van [verweerder] en het hoger beroepschrift kan worden afgeleid dat [verweerder] geen vertrouwen meer heeft in Ballast Nedam en dat [verweerder] ook niet meer voor Ballast Nedam in welke functie dan ook wil werken. Ook Ballast Nedam heeft in haar verzoekschrift uitdrukkelijk te kennen gegeven dat zij geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare voortgezette samenwerking tussen partijen.

6.7

Dit betekent dat het dienstverband ten einde moet komen. Herplaatsing ligt niet in rede, gezien de bijzondere positie en de functie die [verweerder] had. Hij had immers een arbeidsovereenkomst voor de duur van drie jaar voor het project in Curaçao. Gelet op deze specifieke omstandigheden is herplaatsing niet aan de orde.

6.8

Op grond van het voorgaande zal de kantonrechter het verzoek op de primaire grondslag toewijzen en bepalen dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671 b lid 8 onderdeel a BW zal worden ontbonden met ingang van 1 december 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met dien verstande dat tenminste een termijn van een maand resteert. De kantonrechter gaat daarbij uit van een opzegtermijn van één maand. Voor toepassing van de onder artikel 7:671 b lid 8 onder b BW bedoelde afwijking is geen reden, nu uit het vorenstaande volgt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

6.9

Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Nu [verweerder] tenminste 24 maanden in dienst is geweest, heeft hij recht op een transitievergoeding. In lid 3 van genoemd artikel staat hoe deze transitievergoeding dient te worden berekend. Daar staat onder meer dat de transitievergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk is aan een zesde van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Uit het Besluit Loonbegrip Vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding en de regeling looncomponenten en arbeidsduur blijkt dat voor toepassing van de transitievergoeding onder loon wordt verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand. Bij het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding dient te worden uitgegaan van het overeengekomen bruto salaris van [verweerder]. Het feit dat [verweerder] op Curaçao zijn brutosalaris als nettosalaris verdiende, vormt geen reden om dat netto uit te keren salarisbedrag te bruteren voor de berekening van de transitievergoeding. Het feit dat het brutobedrag in het buitenland netto werd uitbetaald betekent immers niet dat het bruto-salaris daardoor is verhoogd. [verweerder] heeft recht op een transitievergoeding ten bedrage van € 6.757,85 bruto.

6.1

Gelet op artikel 7:671 b lid 8 onderdeel c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr 3 pag 34). Aan de orde is de vraag of zo’n dergelijke situatie zich hier voordoet.

6.11

Als onweersproken staat vast dat het HNO-project tegen een verkeerd prijsniveau was aangenomen en dat Ballast Nedam concern in zwaar weer verkeerde. Dankzij RS kon Ballast Nedam continueren. Gebleken is dat RS zich met het HNO-project heeft bemoeid en dat [verweerder] het niet eens was met de bemoeienissen van RS en de wijze waarop dat gebeurde. Hij noemt in zijn stukken dat zijn bevoegdheden en verantwoordelijkheden zijn afgenomen, dat zijn functie werd afgekalfd, dat de dagelijkse leiding is overgenomen en dat hij zijn functie niet kon uitvoeren. Ballast Nedam heeft erkend dat zij heeft toegestaan dat RS actieve bemoeienis kreeg met het HNO-project op Curaçao. Dat het voor [verweerder] niet gemakkelijk was om zijn functie op die manier nog verder uit te voeren in de gegeven omstandigheden is door Ballast Nedam ook niet ontkend.

6.12

De kantonrechter is echter van oordeel dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] door Ballast Nedam is genegeerd en dat Ballast Nedam onvoldoende heeft ingegrepen. Uit de diverse overgelegde correspondentie tussen partijen is gebleken dat Ballast Nedam de problemen die [verweerder] met RS heeft aangekaart uiterst serieus heeft genomen en dat zij tijd en moeite heeft genomen om diverse besprekingen aan te gaan om [verweerder] voor het HNO- project te behouden. Zo hebben er op 31 maart en 7 april 2016 gesprekken tussen RS, het PRvB van Ballast Nedam en [verweerder] plaatsgevonden. Op 7 april 2016 was het onderwerp van gesprek het acceptabel maken van de samenwerking tussen [verweerder] en [A.]. Dit heeft uiteindelijk geleid tot een aantal afspraken, zoals die zijn verwoord in het emailbericht van 15 april 2016 van [verweerder] aan het projectteam. Op dat moment zijn partijen nog volop in gesprek om tot een oplossing te komen. Dat partijen uiteindelijk niet tot een oplossing zijn gekomen en niet met elkaar verder in gesprek konden gaan, komt door het op 18 april 2016 ingediende ontbindingsverzoek van [verweerder]. Uit de overgelegde stukken is naar voren gekomen dat niét Ballast Nedam, maar [verweerder] degene is geweest die heeft aangestuurd op zijn vertrek en daarmee het zoeken naar een passende oplossing op zijn minst heeft bemoeilijkt.

6.13

Ter zitting heeft [verweerder] nog aangevoerd dat het aansturen op zijn eigen vertrek moet worden gezien als een aanmaning, om Ballast Nedam ertoe te bewegen iets aan de situatie te doen en druk op de zaak te zetten, omdat Ballast Nedam passief is blijven toekijken. Van passiviteit aan de kant van Ballast Nedam was gezien de bovengenoemde gesprekken geen sprake. Ook al zou daar wel sprake zijn geweest en al zou de handelwijze van [verweerder] gerechtvaardigd zijn geweest gegeven zijn functie en positie in Curaçao, dan nog kan niet worden gezegd dat Ballast Nedam ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

6.14

Gezien het bovenstaande is er geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, zodat er geen grond is voor toewijzing van een billijke vergoeding.

6.15

Nu de kantonrechter voornemens is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken op verzoek van Ballast Nedam met de door [verweerder] verzochte transitievergoeding, zal gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 6 BW Ballast Nedam in de gelegenheid worden gesteld om haar verzoek in te trekken, als hierna gemeld.

6.16

Ongeacht of Ballast Nedam van die intrekkingsbevoegdheid gebruik maakt, ziet de kantonrechter aanleiding de kosten van de procedure te compenseren, zodat ieder der partijen de eigen kosten draagt. In die zin wordt dan ook beslist.

7. Het tegenverzoek van [verweerder] en de nevenvorderingen

7.1

[verweerder] heeft tegen de beschikking van 22 juli 2016 van de kantonrechter te Utrecht hoger beroep ingesteld. Nu dit tegenverzoek van [verweerder] dezelfde gronden bevat als het eerder door [verweerder] ingediende verzoek en dit verzoek bij het Hof ter behandeling en beoordeling ligt, acht de kantonrechter zich niet bevoegd om dit tegenverzoek van [verweerder] en de daarmee samenhangende nevenvorderingen nu te behandelen. [verweerder] dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek. Dit geldt ook voor de nevenvorderingen nu [verweerder] deze vorderingen heeft ingesteld in de procedure bij het Gerechtshof. Het staat de kantonrechter dan niet vrij om deze vorderingen in behandeling te nemen.

7.2

De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om een van de partijen in de proceskosten te veroordelen.

8. De beslissing

de kantonrechter,

inzake het verzoek van Ballast Nedam

 stelt Ballast Nedam tot
donderdag 27 oktober 2016 te 12.00 uur in de gelegenheid het ontbindingsverzoek door middel van een aan de griffie gericht schrijven (met afschrift aan de gemachtigde van [verweerder]) in te trekken, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van dat schrijven ter griffie;

en, maar uitsluitend voor het geval Ballast Nedam van deze intrekkingsbevoegdheid geen (tijdig) gebruik maakt:

 ontbindt de onderhavige arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2016;

 kent aan [verweerder], ten laste van Ballast Nedam, een transitievergoeding ad € 6.757,85
bruto toe, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf een maand te rekenen vanaf de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot aan de dag der algehele voldoening;

 wijst het meer of anders verzochte af;

 verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

en in alle gevallen:

 compenseert de kosten van de procedure zodat ieder der partijen de eigen kosten blijft dragen;

inzake het tegenverzoek van [verweerder]

 verklaart [verweerder] niet-ontvankelijk in zijn verzoek en zijn nevenvorderingen;

 compenseert de kosten van de procedure zodat ieder der partijen de eigen kosten blijft dragen.

Deze beschikking is gegeven door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

821