ECLI:NL:RBROT:2016:864

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/450389 / HA ZA 14-484

Vonnis van 3 februari 2016

in de zaak van

de stichting

STICHTING FINIDAF,

gevestigd te Bergen NH,

eiseres,

advocaat mr. L.J. van Eeghen,

tegen

1. de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales

ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS LLP,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

2. de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales

ERNST & YOUNG NEDERLAND LLP,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

3. de (voormalige) maatschap

ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS,

gevestigd Rotterdam,

4.
[gedaagde 4],

laatstelijk wonende te [woonplaats] ,

5.
[gedaagde 5],

wonende te [woonplaats] ,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 6] ,

gevestigd te Rotterdam,

7.
[gedaagde 7],

wonende te [woonplaats] ,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 8] ,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden,

advocaat mr. A. van Hees.

Partijen zullen hierna Finidaf en (gedaagden tezamen, in vrouwelijk enkelvoud) EY genoemd worden. Waar nodig zullen gedaagden elk voor zich met hun naam (wat de natuurlijke personen betreft, hun enkele achternaam) worden aangeduid.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 17 april 2014, met producties;

- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring tevens incidenteel verzoek tot bevelen

van verstrekken van inlichtingen ex artikel 22 Rv en incidentele vordering tot overlegging

van bescheiden ex artikel 843a Rv, met producties;

- de incidentele conclusie van antwoord;

- het proces-verbaal van het pleidooi in het incident tot vrijwaring en het incident ex artikel

22 Rv en artikel 843a Rv van 10 februari 2015 en de daarbij behorende pleitaantekeningen

van beide partijen;
- het vonnis in het incident van 8 april 2015;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het vonnis van 5 augustus 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de akte inbreng producties van de zijde van Finidaf;

- de akte houdende vermindering van eis van de zijde van Finidaf van 22 oktober 2015;
- het proces-verbaal van de op 22 oktober 2015 gehouden comparitie van partijen, de daarbij door Finidaf overgelegde akte houdende vermindering van eis en de daarbij door beide partijen overgelegde (in het geval van Finidaf twee sets) pleitaantekeningen;
- de brief van 16 november 2015 van de zijde van Finidaf;
- de brief van 19 november 2015 van de zijde van EY;
- de brief van 30 november 2015 van de zijde van Finidaf;
- de brief van 1 december 2015 van de zijde van EY;
- de brief van 2 december 2015 van de zijde van Finidaf;
- de brief van 17 december 2015 van de zijde van EY.

Ter zitting is aan de orde geweest dat, hoewel gedaagde sub 4 ( [gedaagde 4] ) inmiddels is overleden, de procedure mede op zijn naam wordt voortgezet.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

DAF N.V. (voorheen DAF B.V.) te Eindhoven (hierna: DAF) was een ter beurze

genoteerde vennootschap die aan het hoofd van het DAF-concern stond. Het DAF-concern

produceerde vrachtwagens in Nederland, België en Engeland.

2.2.

DAF heeft in 1988 een obligatielening uitgegeven voor fl. 150.000.000,- aflosbaar

in termijnen in de periode 1993-1996 tegen een rente van 6,75% per jaar.

2.3.

Op 25 maart 1992 heeft EY een goedkeurende verklaring, zonder bemerkingen,

afgegeven bij de geconsolideerde jaarrekening van DAF over 1991.

2.4.

Op en kort na 2 februari 1993 werden de surseances uitgesproken van verschillende

Nederlandse vennootschappen behorende tot het onder 2.1 bedoelde DAF-concern, waaronder DAF. Op 27 februari 1993 is het

faillissement van DAF uitgesproken met benoeming van mrs. Deterink en Meeter tot

curatoren.

2.5.

Op 24 april 2009 is Finidaf opgericht. Finidaf is een zogenaamde belangenstichting

in de zin van artikel 3:305a BW met het volgende statutaire doel:

“De stichting heeft ten doel: het behartigen van de belangen van de obligatiehouders in verband met de obligatielening de dato negentienhonderd achtentachtig (1988) (zes drie/vierde procent (6 3/4 %) obligatielening negentienhonderd achtentachtig (1988) per negentienhonderd drieënnegentig/negentienhonderd zesennegentig (1993/ 1996) groot nominaal éénhonderdvijftig miljoen gulden (f 150.000.000,00) ten laste van de destijds te Eindhoven gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: DAF B.V., en/of haar rechtsopvolgers, en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords. De stichting heeft uitdrukkelijk mede ten doel om de schade die de obligatiehouders hebben geleden te verhalen op derden.”

2.6.

Op 26 juni 2009 heeft de (toenmalige) raadsman van Finidaf aan “de (voormalige) maatschap Ernst & Young Accountants”, “Ernst & Young Nederland LLP” en “Ernst & Young Accountants LLP” een brief toegestuurd met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:

“Namens

1. De stichting Stichting FINIDAF, statutair gevestigd in Bergen NH;

2. De heer [persoon 1] , geboren op 28 mei 1958, woonachtig in [woonplaats] ;

3. De heer [persoon 2] , geboren op 22 juni 1946, woonachtig in [woonplaats] ;

4. De heer [persoon 3] , geboren op 31 oktober 1980, woonachtig in [woonplaats] ;

5. De heer [persoon 4] , geboren op 17 maart 1947, woonachtig in [woonplaats] ,

hierna gezamenlijk aan te duiden als ‘Partijen’, berichten wij u als volgt.

Partijen hebben ons verzocht om hun belangen in verband met het faillissement van DAF N.V. en haar dochtervennootschappen te behartigen. Voorts hebben partijen ons verzocht om de rol van de (…) Ernst & Young (…) in de jaren voorafgaand aan het faillissement te bestuderen en daarbij in het bijzonder te onderzoeken of Ernst & Young terecht een goedkeurende verklaring heeft afgegeven ten aanzien van de jaarrekening 1991.

Hoewel dit onderzoek tot op heden nog niet is afgerond en nog in volle gang is, stellen partijen vast dat er ten tijde van het afgeven van de goedkeurende verklaring geen, althans onvoldoende, zicht was op continuïteit van DAF N.V. en haar dochtervennootschappen. Als gevolg van het feit dat Ernst & Young de jaarrekening 1991 van een goedkeurende verklaring heeft voorzien, hebben partijen aanzienlijke schade geleden.

Namens Partijen wordt hierdoor de eventuele verjaring gestuit van vorderingen (tot

schadevergoeding) op Ernst & Young en/of aan haar gelieerde ondernemingen en/of de verantwoordelijke accountant(s) ten tijde van het afgegeven van de jaarrekening 1991, die voortvloeien uit het thans lopende onderzoek naar de rol en handelwijze van Ernst & Young. Eveneens wordt hierdoor de eventuele verjaring gestuit van vorderingen (tot

schadevergoeding) op Ernst & Young en/of aan haar gelieerde ondernemingen en/of de verantwoordelijke accountant(s) ten tijde van het afgegeven van de jaarrekening 1991, voortvloeiende uit de controle- en advieswerkzaamheden die Ernst & Young en/of aan haar gelieerde ondernemingen en/of de verantwoordelijke accountant(s) in opdracht van DAF N.V. en/of de aan haar gelieerde ondernemingen hebben verricht.

(…).”

2.7.

Bij brief van 2 september 2013 heeft Finidaf EY aansprakelijk gesteld.

2.8.

Op 23 maart 2014 is de slotuitdelingslijst in het faillissement van DAF vastgesteld.

Aan de obligatiehouders van DAF als crediteuren in het faillissement zijn uitkeringen

gedaan tot in totaal circa 44% van hun vorderingen in hoofdsom.

2.9.

Finidaf treedt in de onderhavige procedure mede als lasthebber op voor onder meer de in de brief van 26 juni 2009 (hiervoor onder 2.6) onder 2 tot en met 5 genoemde personen.

3.De vordering

3.1.

Finidaf vordert, na vermindering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ten behoeve van Finidaf als stichting ex artikel 3:305a BW en belangenbehartiger van obligatiehouders en/of ten behoeve van Finidaf als lasthebber van elk van de huidige obligatiehouders:

1. te verklaren voor recht dat de afgifte van de (onvoorwaardelijk) goedkeurende

verklaring (zonder toelichting in verband met de continuïteit) bij de jaarrekening 1991 door EY onrechtmatig (in de zin van 6:162 BW en/of 6:170 en/of 6:171 en 6:172 BW)

en/of in strijd met 2:384 lid 3 BW is geweest jegens de huidige obligatiehouders van DAF in verband met de vermindering van verhaalsmogelijkheden,

en/of dat EY, althans de maatschap (waaronder ook [gedaagde 4] [gedaagde 7] en [gedaagde 6] als vennoot en persoonlijk), aldus ook in de uitoefening van zijn onderzoekstaak op grond van art. 2:393 lid 3 BW tekort is geschoten jegens de huidige obligatiehouders van DAF;

en/of te verklaren voor recht dat EY al vóór 15 althans 25 maart 1992 - in het kader van de prospectus van oktober 1991 en/of de controlewerkzaamheden voor 15 althans 25 maart 1992 - DAF had moeten waarschuwen dat niet langer uitgegaan mocht en kon worden van de continuïteit van DAF; althans zodanige verklaring voor recht te geven als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren in verband met de belangen van de huidige obligatiehouders in verband met het bij DAF door toedoen van E&Y gevonden verminderde verhaal;

2. te verklaren voor recht dat EY - waaronder eventueel in de hierna onder 8 bedoelde nader in het geding te betrekken partijen - hoofdelijk aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen voor de huidige obligatiehouders van de onder 1 bedoelde fouten, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der surseance van DAF (2 februari 1993) althans de datum van faillissement (27 februari 1993), althans vanaf de dag der stuiting althans zodanige datum als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, in ieder geval vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

3. te verklaren voor recht dat de schade voor huidige obligatiehouders waaronder eisers als bedoeld onder 2 in hoofdsom bestaat uit de gevolgen van de vermindering van het verhaalsvermogen (waaronder de verliezen en aan derden daarna onverplicht verstrekte zekerheden), vanaf 1 april 1992 (of zodanige eerdere of latere datum als uw rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren) tot aan surseance op 2 februari 1993 bij DAF NV en haar dochters (waaronder met name Van Doorne Bedrijfswagensfabriek BV) voor de huidige obligatiehouders, althans elk der individuele obligatiehouders (tot maximaal de vanuit faillissement onbetaald gebleven geverifieerde vorderingen ten behoeve van de individuele obligatiehouders);

4. EY (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling aan de Stichting Finidaf van de door haar gemaakte (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, op te maken bij staat, met de wettelijke rente daarover vanaf het moment dat die kosten zijn ontstaan althans vanaf de dag der dagvaarding;

5. EY - zo mogelijk reeds bij tussenvonnis - te gelasten, op redelijke kosten van Finidaf, inzage, afschriften of uittreksels te geven van de beroepsaansprakelijkheids-verzekeringsovereenkomst(-en) en/of andere bescheiden die van belang zijn in verband met de bestaande dekking voor de onderhavige vorderingen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- per dag of per keer - zulks ter keuze van Finidaf - dat EY hier niet of niet volledig aan voldoen met een maximum van

€ 50.000.000;

voorwaardelijk (6 tot en met 8):

6. subsidiair, en slechts voor zover nodig en relevant in verband met een mogelijk beroep op verjaring van vorderingen, te verklaren voor recht dat het verstrekken van onvolledige en onjuiste informatie in de tuchtprocedure door EY onrechtmatig is geweest jegens de huidige obligatiehouders waaronder Finidaf en dat EY aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade door de fouten als bedoeld onder 1 en de schade en kosten als bedoeld in 2, 3, 4 en 9 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van het verstrekken van de onjuiste en/of onvolledige informatie;

7. indien en voor zover Ernst & Young Accounts LLP en/of Ernst & Young Nederland LLP niet zouden worden veroordeeld tot betaling van schade rente en kosten, maar andere gedaagden wel, te verklaren voor recht dat Ernst & Young Accounts LLP en/of Ernst & Young Nederland LLP hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de onder 2, 3 en 4 bedoelde schade, wettelijke rente en kosten en de kostenveroordeling bedoeld onder 9, indien en voor zover de overige gedaagden niet of niet tijdig voldoen aan enige veroordeling;

8. EY - bij tussenvonnis- te gelasten, indien Finidaf door de acceptatie van de Overeenkomst van Inbreng, al dan niet in verband met de stuitingen van de verjaring en de verjaring, in een inhoudelijk of processueel ongunstiger positie is komen te verkeren jegens de LLP's dan zij zou verkeren jegens de maatschap en de vennoten bij niet acceptatie, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis de namen en woon- en/of vestigingsplaatsen van alle (rechts-) personen, vennoten van de maatschap (en hun eventuele rechtsopvolgers) die respectievelijk op, of sedert 25 maart 1992 vennoot waren en/of nog zijn of zijn geweest te onderscheiden naar al dan niet 'Huidige Vennoten' als bedoeld in de Overeenkomst van Inbreng, althans de vennoten vanaf 25 maart 1992 tot 1 juli 2008, mee te delen aan Finidaf op straffe van een dwangsom van € 1.000.000 per dag dat hier niet of niet geheel aan voldaan wordt, met een maximum van € 50.000.000, en te bepalen dat Finidaf in de gelegenheid zal zijn de vennoten als hier bedoeld op de voet van 118 Rv. in het geding te betrekken;

9. kosten rechtens.

3.2.

Finidaf legt aan deze vorderingen - kort en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag.

3.2.1.

Op het tijdstip van het afgeven van de goedkeurende verklaring door EY bij de jaarrekening van DAF over 1991 - op 25 maart 1992 - was duidelijk dat DAF niet in staat was en zou zijn om haar verplichtingen te voldoen. EY had niet mogen overgaan tot het afgeven van de goedkeurende verklaring. EY is bij het afgeven van die verklaring ten onrechte uitgegaan van een continuïteitsveronderstelling als bedoeld in artikel 2:384 lid 3 BW. Door daar ten onrechte vanuit te gaan heeft EY, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, onrechtmatig en verwijtbaar gehandeld tegen degenen die thans obligaties van DAF in bezit hebben. Het had EY al begin 1992, vóór het afgeven van de goedkeurende verklaring begin 1992, duidelijk kunnen en moeten zijn dat DAF feitelijk insolvent was. EY had dat aan het bestuur van DAF moeten meedelen.

3.2.2.

Indien EY het bestuur van DAF begin 1992 had ingelicht over de financiële positie van DAF, althans de goedkeurende verklaring zou hebben geweigerd, dan zou DAF begin 1992 of kort na 25 maart 1992 failliet zijn verklaard of surseance van betaling hebben aangevraagd. Crediteuren van DAF, waaronder de huidige houders van obligaties in DAF, hebben als gevolg van het afgeven van de goedkeurende verklaring voorzienbare en onnodige schade geleden. Doordat de onderneming van DAF nog tot februari 1993 is voortgezet, is het verhaalsvermogen van DAF in de periode tussen begin 1992 (althans 25 maart 1992) en de surseance in februari 1993 aanzienlijk verminderd, onder andere door na het afgeven van de goedkeurende verklaring geleden nadere verliezen. De verhaalsmogelijkheden van de huidige houders van obligaties zijn daardoor ernstig verminderd.

3.2.3.

De vordering betreft het verhaalsnadeel dat de huidige houders van obligaties lijden doordat DAF haar contractuele verplichtingen tot terugbetaling van het op grond van de obligatie geleende bedrag niet volledig kan nakomen, door verwijtbaar toedoen van EY. Dat dient te worden onderscheiden van de beleggingsschade die door Finidaf niet wordt gevorderd. Uit artikel 3:45 BW en onder meer het Erba I-arrest volgt dat de in faillissement in te stellen actio Pauliana gebaseerd is op een algemeen geldende norm die crediteuren beschermt tegen verhaalsnadeel. De specifieke verantwoordelijkheid die de accountant draagt bij het afgeven van een goedkeurende verklaring strekt ook ter bescherming van crediteuren. Het zijn de crediteuren die een beroep doen op hun vorderingsrecht jegens DAF die door deze norm beschermd worden. Dat zijn zij die thans obligaties houden; alleen zij worden beschermd tegen verhaalsnadeel. Met haar handelen heeft EY dan ook een norm geschonden die strekte tot bescherming van de huidige obligatiehouders, hetgeen onrechtmatig is en schadeplichtigheid van EY oplevert.

4.Het verweer

4.1.

Het verweer van EY strekt tot afwijzing van de vorderingen van Finidaf, met veroordeling van Finidaf, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

4.2.

EY voert - kort en zakelijk weergegeven - de volgende verweren:
4.2.1. Van onrechtmatig handelen jegens of schade van huidige obligatiehouders is geen sprake.

De aan het adres van EY gemaakte verwijten komen hooguit de obligatiehouders toe die in de periode tussen het afgeven van de goedkeurende verklaring en de surseance van DAF op 2 februari 1993 obligaties hielden (in het vonnis in het incident en in het navolgende aan te duiden als de originele obligatiehouders), en niet door de obligatiehouders die thans obligaties houden (de huidige obligatiehouders). De huidige obligatiehouders hebben geen schade geleden door de gestelde fout van EY. Evenmin hebben zij door cessie, als een aan de obligatie verbonden afhankelijk recht of anderszins een tot dergelijke schadevergoeding strekkende vordering gekregen.

4.2.2.

De vorderingen van Finidaf zijn zowel op grond van de lange verjaringstermijn als de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW verjaard.

4.2.3.

EY heeft niet onrechtmatig gehandeld door op 25 maart 1992 een goedkeurende verklaring af te geven. De continuïteitsassumptie die aan de jaarrekening ten grondslag lag was juist en is bewaarheid geworden nu DAF tot in februari 1993 in staat is gebleken haar verplichtingen na te komen.

5.De beoordeling

5.1.

In het vonnis in het incident van 8 april 2015 is in de tweede alinea van 6.7 in de zin “
Het maakt voor de positie van Finidaf als lasthebber/eiseres geen verschil hoeveel van de lastgevers huidige obligatiehouder zijn en dus, ook volgens E&Y, een vordering zouden kunnen hebben, als dat er maar tenminste één is.” een fout geslopen. Bedoeld is
hoeveel van de lastgevers originele obligatiehouderszijn. Dat vonnis wordt aldus verbeterd gelezen. Nu partijen deze fout reeds, als kennelijke vergissing, hadden opgemerkt worden zij daardoor niet in enig belang geschaad.

Het in 6.5.1 van het incidentele vonnis van 6 april 2015 omschreven onderscheid tussen de verschillende soorten obligatiehouders, waarbij obligatiehouders die op de datum van surseance van betaling obligaties in bezit hadden worden aangeduid als “originele obligatiehouders” en obligatiehouders die thans obligaties hebben als “huidige obligatiehouders”, zal, zoals reeds in 4.2.1 hiervoor kort aangegeven, ook in dit vonnis worden gehanteerd. Daarbij merkt de rechtbank op dat het in beginsel mogelijk is dat onder de huidige obligatiehouders ook originele obligatiehouders zijn, welke derhalve onder beide definities vallen.

5.2.

Tegen de wijziging van eis door Finidaf ter comparitie heeft EY bezwaar gemaakt. Volgens EY was sprake van een verkapte grondslagwijziging. Op de zitting heeft de rechtbank beslist dat de eiswijziging van Finidaf werd toegestaan, nu geen sprake was van een verkapte grondslagwijziging of eisvermeerdering maar van een eisvermindering.

5.3.

Na de comparitie van partijen van 16 oktober 2015 heeft Finidaf, naar aanleiding van het door de rechtbank verstrekte proces-verbaal van die zitting, bij brief van 16 november 2015 te kennen gegeven dat de eiswijziging in haar akte houdende vermindering van eis zo moet worden begrepen dat thans (niet langer beleggingsschade maar uitsluitend) verhaalsschade wordt gevorderd die geleden is door alle huidige obligatiehouders, ook voor zover deze laatste tevens originele obligatiehouder zijn. In reactie daarop (bij brief van 19 november 2015) heeft EY aangegeven dat ter zitting door Finidaf herhaalde malen is aangegeven dat de gewijzigde vordering uitsluitend nog betrekking had op de huidige obligatiehouders “in die hoedanigheid”; daarom behoefde volgens Finidaf de vraag of er onder de huidige obligatiehouders ook originele obligatiehouders waren niet meer te worden beantwoord. Volgens EY kon er dus vanuit worden gegaan dat alle obligatiehouders voor wie Finidaf optreedt, hun obligaties ná het faillissement van DAF hebben gekregen. Volgens EY komt Finidaf daar met haar brief van 16 november 2015 op terug. Dat zou neerkomen op een eisvermeerdering bij brief (te weten de brief/brieven naar aanleiding van het proces-verbaal) hetgeen niet mogelijk is.

Bij brief van 30 november 2015 heeft Finidaf, onder verwijzing naar de tekst van haar akte houdende vermindering van eis, hetgeen zij in haar pleitnota’s heeft aangevoerd en het proces-verbaal bepleit, dat de vordering slechts is beperkt tot de verhaalsschade voor huidige obligatiehouders, en dat daarvan de originele obligatiehouders niet zijn uitgesloten, zodat voor zover er obligatiehouders zijn die beide hoedanigheden in zich verenigen ook zij vergoeding van hun verhaalsschade (en niet meer hun beleggingsschade) vorderen. EY heeft hierop haar beurt inhoudelijk gereageerd bij brief van 17 december 2015.

Voor de vraag wat de verminderde eis inhoudt is, nu kennelijk het besprokene ter zitting tot misverstand heeft geleid/leidt, de tekst van de akte van Finidaf beslissend. De rechtbank stelt vast dat die tekst geen aanknopingspunt biedt voor de interpretatie van EY. De eis wordt dus zo opgevat dat de vordering (onder 1, 2, 3 en 6) ziet op alle huidige obligatiehouders, onder wie ook degenen die tevens originele obligatiehouders zijn; de vorderingen wegens beleggingsschade zijn ingetrokken.

5.4.

De vorderingen van Finidaf zijn gegrond op de stelling dat EY onrechtmatig heeft gehandeld jegens de huidige obligatiehouders door een goedkeurende verklaring af te geven bij de jaarrekening van DAF over het boekjaar 1991. Waar Finidaf eerder bepleitte dat het recht op vergoeding van de schade die de originele obligatiehouders hebben geleden door het onrechtmatig handelen van EY met de overdracht van de obligaties is komen te berusten bij de huidige obligatiehouders, is haar standpunt thans nog uitsluitend dat de huidige obligatiehouders een eigenstandig recht op schadevergoeding hebben. Volgens Finidaf levert het afgeven van de goedkeurende verklaring een normschending op tegen de obligatiehouders die na de surseance van betaling c.q. het faillissement van DAF de obligaties hebben verkregen. Die norm, die volgens Finidaf gebaseerd is op de taak en verantwoordelijkheid van de accountant bij het afgeven van een goedkeurende verklaring, strekt zich ook uit tot de crediteuren van de onderneming aan wie de goedkeurende verklaring wordt afgegeven en beschermt deze crediteuren tegen verhaalsnadeel door onzorgvuldig handelen van de accountant. Volgens Finidaf is voor de vaststelling van de door de huidige obligatiehouders geleden schade niet relevant welke prijs zij voor de obligaties hebben betaald, omdat Finidaf uitsluitend verhaalsschade vordert. Daarbij spelen teleurgestelde beleggingsverwachtingen geen rol. Het gaat volgens Finidaf om de schade die de huidige obligatiehouders lijden doordat de uitgevende instelling (DAF) de contractuele verplichtingen tot betaling van de hoofdsom en rente niet (volledig) kan nakomen, door verwijtbaar toedoen van EY.

EY betwist dat sprake is van een zelfstandig vorderingsrecht van de huidige obligatiehouders. Van onrechtmatig handelen van EY jegens de huidige obligatiehouders is volgens EY geen sprake. EY voert aan dat, toen zij de goedkeurende verklaring afgaf, voor haar niet voorzienbaar was dat daardoor de belangen zouden worden geschaad van degenen die na een faillissement van DAF obligaties zouden kopen. De huidige obligatiehouders hebben volgens EY de obligaties gekocht met het oog op de door hen in het faillissement verwachte uitkering en een daaraan gerelateerde prijs betaald voor de obligaties. Dat betekent naar het standpunt van EY dat degenen die obligaties hebben gekocht nadat DAF failliet was gegaan ook geen (verhaals)schade hebben geleden als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen van EY. Zij hebben datgene gekregen wat zij konden verwachten: de uitkering in het faillissement waarop de obligaties aanspraak gaven.

5.5.

De rechtbank overweegt het volgende. Het al dan niet bestaan van een bij de huidige obligatiehouders berustend vorderingsrecht is op de zitting van 22 oktober 2015 wel ter sprake geweest, doch dit geschilpunt is daarbij niet in volle omvang besproken. De comparitie is, zoals tevoren was aangekondigd, voornamelijk benut om het verjaringsverweer van EY te bespreken en partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen en standpunten daarover naar voren te brengen. In overeenstemming met hetgeen met partijen is besproken zal daarom nu een oordeel worden gegeven over het beroep op verjaring. Vervolgens krijgen zij ieder de gelegenheid om hun visie op het vorderingsrecht van de huidige obligatiehouders voor het voetlicht te brengen, voor zover dat - gelet op het verjaringsverweer van EY - nog aan de orde zal zijn. In dat stadium zullen zij ook nader kunnen ingaan op de betekenis die in dit geval toekomt aan art. 6:163 BW en de positie van de obligatiehouders als schuldeisers van de failliete boedel, mede in verband met de rol van de curator.

verjaring

5.6.

Volgens EY zijn de vorderingen van Finidaf zowel op grond van de lange (twintig jarige) verjaringstermijn als op grond van de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW verjaard. Zowel voor het beroep op de lange verjaringstermijn, als dat op de korte verjaringstermijn is de door Finidaf op 26 juni 2009, hiervoor onder 2.6 weergegeven, verzonden brief (er zijn twee gelijkluidende brieven van die datum, die hierna gezamenlijk worden bedoeld met
de brief) van belang. Volgens Finidaf heeft deze brief de verjaring gestuit. EY stelt zich op het standpunt dat de brief geen stuitende werking heeft gehad en dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar bovendien reeds daarvoor was verstreken. Allereerst zal dan ook worden beoordeeld of de brief van 26 juni 2009 de (lange en/of korte) verjaring kan hebben gestuit. Vervolgens zal worden ingegaan op het beroep op de lange verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW, waarna het beroep op de korte verjaringstermijn aan de orde komt.

De brief van 26 juni 2009

5.7.

Volgens EY kan de brief van 26 juni 2009 de verjaring niet gestuit hebben.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 (NJ 2010, 545) volgt volgens EY dat uit een stuitingsbrief moet blijken op welke vorderingen de stuiting betrekking heeft. Daaraan voldoet de brief van Finidaf van 26 juni 2009 volgens EY niet. Voorts heeft deze brief, als zij al stuitende werking heeft, dat naar het standpunt van EY alleen voor zover het gaat om de vorderingen van de vijf in de brief bij naam genoemde (rechts)personen en niet ten gunste van alle obligatiehouders wiens belangen Finidaf ex artikel 3:305a BW behartigt. Volgens EY gaat het beroep op de uitspraak van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (NJ 2015, 306), waaruit blijkt dat een belangenstichting een collectieve stuitingshandeling kan verrichten, hier niet op omdat geen sprake is van een collectieve stuitingshandeling in de zin van het genoemde arrest. Er is in de brief niet duidelijk gemaakt dat Finidaf niet alleen voor zichzelf maar tevens voor andere schuldeisers zou optreden, aldus EY, en evenmin volgt uit de brief welke schuldeisers dat zouden zijn en in welke hoedanigheid Finidaf voor hen optreedt. EY voert tenslotte aan dat zij ten tijde van de ontvangst van de stuitingsbrieven Finidaf niet kende. EY wist naar haar stelling op dat moment niet dat Finidaf een stichting ex artikel 3:305a BW was en ook niet wiens belangen zij behartigde.

5.8.

Finidaf stelt zich op het standpunt dat de brief van 26 juni 2009 wel stuitende werking heeft. Volgens Finidaf is niet juist dat uit een stuitingsbrief zelf moet blijken op welke vorderingen de stuiting betrekking heeft. De context telt mee, aldus Finidaf, en de brief moet de adressant voldoende doen beseffen dat het de eiser menens is en dat hij om die reden zijn gegevens en bewijsmateriaal moet blijven bewaren. Meer is niet nodig. Volgens Finidaf was het EY met de brief van 26 juni 2009, waarin de toenmalige advocaten van Finidaf meedeelden een onderzoek te doen naar de gegrondheid van de door EY afgegeven goedkeurende verklaring bij de jaarrekening van DAF van 1991 vanwege door Finidaf geleden schade, voldoende duidelijk wat EY verweten werd en welke gegevens en bewijsmateriaal zij moest bewaren. Voorts maakt de brief voldoende duidelijk dat het Finidaf menens was. Tenslotte blijkt volgens Finidaf uit de registers van de Kamer van Koophandel wat de doelstellingen van Finidaf zijn, en een onderzoek daarnaar was voor EY eenvoudig uit te voeren.

5.9.

De rechtbank neemt volgens vaste jurisprudentie het volgende tot uitgangspunt. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis -in dit geval strekkende tot schadevergoeding- kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418, NJ 2006/642). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502, NJ 2009/439). Aan de mededeling die aan de schuldenaar wordt gedaan kan niet de eis kan worden gesteld dat deze nauwkeurig de vordering moet omschrijven waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor (HR 27 juni 2008, NJ 2008/373). Immers, de precieze juridische grondslagen behoeven op dat moment (nog) niet volledig te zijn uitgekristalliseerd. Voor een voldoende duidelijke waarschuwing is noodzakelijk maar ook voldoende dat voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld, zodat hij daarmee rekening kan houden en eventuele relevante bescheiden kan bewaren. Daartoe is in elk geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich eventueel heeft te verweren.

5.10.

Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de brief van 26 juni 2009 aan de vereisten die op grond van het voorgaande aan een stuitingsbrief worden gesteld. Finidaf begint de brief met de mededeling dat zij de belangen van de genoemde partijen behartigt “in verband met het faillissement van DAF”. In de brief maakt Finidaf duidelijk dat het haar specifiek te doen is om de gevolgen van het afgeven van de goedkeurende verklaring door EY bij de jaarrekening van 1991 van DAF. In de volgende alinea deelt Finidaf mede dat haar is gebleken dat deze goedkeurende verklaring vanwege onvoldoende zicht op continuïteit niet had mogen worden afgegeven en dat zij doordat EY dat toch deed, schade heeft geleden. Met deze mededelingen kan en moet het EY duidelijk zijn geweest dat het om vorderingen ging van schuldeisers in het faillissement van DAF, die menen dat hun financiële positie door het handelen van EY voorafgaand aan het faillissement is verslechterd. Daarmee wist EY voldoende om te kunnen bepalen om wat voor vorderingen het hier ging. Voorts blijkt uit de brief dat het gaat om een stichting en vier met name genoemde personen, aldus een groep. Met de uitdrukkelijke mededeling, door een advocaat gedaan, dat de verjaring van de vorderingen werd gestuit moest EY bovendien duidelijk zijn dat de schuldeisers wellicht een vordering in rechte zouden instellen.

Daaraan doet niet af dat in de brief niet is gemeld dat het om houders van obligaties in DAF gaat die menen een vordering op EY te hebben. EY had door een eenvoudig onderzoek naar Finidaf kunnen weten wat haar doelstelling was en voorts -desgewenst- eenvoudig verdere inlichtingen kunnen vragen. Het mocht redelijkerwijs van haar verwacht worden dat zij dat deed. Bovendien is voor de stuitende werking van de brief van belang dat deze een voldoende duidelijke waarschuwing aan EY inhield, zodat zij haar gegevens en bewijsmateriaal veilig diende stellen met het oog op eventueel door haar in een procedure te voeren verweer. Daarbij valt, in het kader van de thans aan de orde zijnde vraag naar de stuitende werking, in redelijkheid niet in te zien dat van belang was welke schuldeisers van het failliete DAF EY mogelijkerwijs aansprakelijk zouden willen stellen. Het gaat daarbij immers in alle gevallen, ongeacht de aard en/of identiteit van de schuldeiser, om de gegevens en documenten die voor EY de basis vormden om tot het afgeven van de goedkeurende verklaring over te gaan. Dat of waarom het voor EY toen van belang was om meer te weten omtrent de groep schuldeisers die mogelijk een vordering zou(den) indienen is niet gemotiveerd gesteld. Zelfs als een dergelijk belang zou hebben bestaan, zou het bovendien ook in dit verband op de weg van EY hebben gelegen om te verzoeken om nadere toelichting; daarnaast had EY dit door een eenvoudig onderzoek naar Finidaf zelf kunnen achterhalen.

5.11.

Het door EY ingenomen standpunt dat de brief van 26 juni 2009 geen collectieve stuitingshandeling in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:766) inhoudt, en daarom alleen de verjaring van vorderingen van de vijf in de brieven van 26 juni 2009 genoemde (rechts)personen kan hebben gestuit, houdt naar het oordeel van de rechtbank geen stand. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank onder 5.10 heeft overwogen over de kenbaarheid dat het om een groep ging en de (eenvoudige mogelijkheid tot) bekendheid van EY met de doelstelling van Finidaf, oordeelt de rechtbank dat het EY duidelijk kon en moest zijn dat Finidaf de mededelingen in de brieven van 26 juni 2009 ook deed in haar hoedanigheid van rechtspersoon in de zin van artikel 3:305a lid 1 BW en derhalve niet alleen namens de daarin genoemde vijf personen. Een efficiënte en effectieve rechtspleging in het kader van artikel 3:305a BW brengt dit mee.

5.12.

De conclusie is dan ook dat aan de brief van 26 juni 2009 stuitende werking toekomt, zowel voor de in de brief bij naam genoemde (rechts)personen, als voor de personen wier belangen Finidaf blijkens haar statuten vertegenwoordigt.

de twintigjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW.

5.13.

Volgens EY zijn de vorderingen van Finidaf verjaard omdat de objectieve verjaringstermijn van twintig jaar ex artikel 3:310 lid 1 BW is verstreken. Die termijn is aangevangen op 25 maart 1992, het moment waarop, met het afgeven van de goedkeurende verklaring, de schade zou zijn veroorzaakt, en is op 25 maart 2012 voltooid, aldus EY.

Hiervoor (onder 5.10) heeft de rechtbank geoordeeld dat de brief van 26 juni 2009 de verjaring van de vorderingen van Finidaf heeft gestuit. Dat betekent dat de vorderingen niet door het enkele verstrijken van de termijn van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, zijn verjaard. De verjaring is immers voor het verstrijken van de twintigjaarstermijn gestuit met de brief van 26 juni 2009. Dit verweer treft dan ook geen doel.

de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW

5.14.

EY voert voorts aan dat de vorderingen van Finidaf zijn verjaard op grond van de korte, vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW. Zij stelt daartoe dat de stuitingsbrief Finidaf niet kan baten, omdat haar vorderingen ten tijde van het versturen daarvan al verjaard waren. Volgens EY waren de huidige obligatiehouders immers al vanaf de negentiger jaren van de vorige eeuw dan wel 2001, maar in elk geval ruim vóór 25 juni 2004 op de hoogte van de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, zodat de vijfjarige termijn van de korte verjaring is aangevangen vóór 25 juni 2004.

5.15.

Finidaf betwist dat haar vorderingen zijn verjaard. Volgens Finidaf gaat de verjaringstermijn pas lopen als de benadeelde partij daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen. Het instellen van een rechtsvordering vereist dat zoveel gegevens bekend zijn dat een dagvaarding kan worden opgesteld, aldus Finidaf. Daarvoor was noodzakelijk dat Finidaf bekend was met de specifiek door EY gemaakte beroepsfout en het feit dat Finidaf daardoor extra verhaalssschade leed. Het gaat daarbij volgens Finidaf om subjectieve bekendheid: de benadeelde moet feitelijk en daadwerkelijk bekend zijn met de schade en de aansprakelijke persoon. Vermoedens of aanknopingspunten van/voor een mogelijke aansprakelijkheid doen de verjaringstermijn niet ingaan, aldus Finidaf, die stelt dat pas in 2009 sprake was van dergelijke vermoedens bij [persoon 2] . Pas in 2013 werd het Finidaf en [persoon 2] , na onderzoek, duidelijk dat de continuïteit van DAF in 1992 niet gewaarborgd was en dat EY de goedkeurende verklaring niet hadden mogen afgeven. Pas op dat moment was Finidaf bekend met de aansprakelijke persoon. De individuele obligatiehouders (volmachtgevers van Finidaf) werden daarmee pas bekend na ontvangst van de concept-dagvaarding van Finidaf in 2013.
Ook de schade was Finidaf pas bekend in 2008. De obligatiehouders (en daarmee Finidaf) ging(en) er tot 2008 vanuit dat hun vorderingen geheel voldaan zouden worden door uitkeringen in het faillissement van DAF. Pas toen dat, bij de definitieve uitdeling, niet het geval bleek zijn zij bekend geworden met de schade.

5.16.

De rechtbank overweegt het volgende.
De korte verjaringstermijn van vijf jaren ex artikel 3:310 BW begint te lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak dient voormelde eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus te worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid en volstaat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet. In het arrest van 31 oktober 2003 (NJ 2006,112) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dat erop neerkomt dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Daarvan is sprake als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn – heeft verkregen dat er schade is die is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van betrokkene. Niet noodzakelijk is dat zoveel informatie beschikbaar is dat een dagvaarding kan worden opgesteld. De rechtbank zal hierna eerst het vereiste van bekendheid met de schade en vervolgens het vereiste van bekendheid met de daarvoor aansprakelijke persoon bespreken.

5.17.

Finidaf heeft uitdrukkelijk en herhaald het standpunt ingenomen dat de vordering die in deze procedure centraal staat is ontstaan op het moment dat DAF in surseance van betaling is geraakt. EY deelt dat standpunt, (los van haar betwisting dat er sprake is van schade bij de huidige obligatiehouders als gevolg van het gestelde onrechtmatige handelen van EY). De rechtbank neemt dan ook tot uitgangspunt dat de vordering is ontstaan toen DAF in surseance van betaling kwam te verkeren, dat wil zeggen op 2 februari 1993. Op dat moment kwam immers, zoals Finidaf onweersproken stelt, een einde aan de vermindering van het verhaalsvermogen van DAF die optrad als gevolg van het voortbestaan van DAF in de periode nadat EY ten onrechte de goedkeurende verklaring had afgegeven.

Bekendheid met de aansprakelijke persoon

5.18.

EY stelt zich op het standpunt dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar ex artikel 3:310 lid 1 BW op het moment dat Finidaf de brief van 26 juni 2009 aan EY stuurde reeds was verstreken omdat Finidaf op de hoogte was van de relevante feiten en voldoende zekerheid had dat de schade het gevolg was van het (gestelde) onrechtmatige handelen van EY dat volgens Finidaf tot de schade heeft geleid.

EY baseert zich daarbij onder meer op diverse krantenpublicaties in verschillende landelijke dagbladen, waaruit volgens haar moet worden afgeleid dat Finidaf reeds voor 26 juni 2004 bekend was met de gestelde onrechtmatige daad van EY.

Finidaf betwist dat, zoals hiervoor onder 5.15 reeds is weergegeven.

5.19.

De rechtbank overweegt ook in dit verband (zie 5.16) dat onder het voor de aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn van belang zijnde begrip “bekendheid” subjectieve bekendheid moet worden verstaan. De schuldeiser moet weten dat en tegen wie hij mogelijkerwijs een vorderingsrecht heeft. Daarvoor is een voldoende mate van inzicht in de oorzaak van de schade nodig. Uit de jurisprudentie volgt dat voor de aanvang van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde met de exacte oorzaak van de schade bekend is (Hoge Raad 20 februari 2004, NJ 2006/113) en dat evenmin is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – ook daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (Hoge Raad 26 november 2004, NJ 2006/115). Het is aan degene die zich op verjaring beroept om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. De rechtbank kan die bekendheid evenwel ook afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden (Hoge Raad 6 april 2001, NJ 2002/383). In dat kader dienen de door EY in het geding gebrachte en in haar conclusie van antwoord geciteerde krantenberichten in ogenschouw te worden genomen.

5.20.

EY heeft een groot aantal publicaties, met name krantenartikelen, overgelegd waaruit volgens EY geconcludeerd moet worden dat Finidaf vóór 2004 reeds bekend was met EY als potentieel aansprakelijke partij voor de door de obligatiehouders geleden schade. Hieronder zullen de door EY naar voren gebrachte publicaties, voor zover naar het oordeel van de rechtbank relevant, in chronologie worden besproken.

De door EY overgelegde krantenberichten beginnen met een publicatie van 2 oktober 1993. In dit bericht wordt gewag gemaakt van een “default situatie” die reeds zou hebben bestaan tijde van de uitgave van een aandelenprospectus met betrekking tot aandelen die DAF kort voor het faillissement zou hebben uitgegeven.

Op 2 november 1993 is in verschillende landelijke dagbladen (Trouw, NRC Handelsblad en Het Parool) gepubliceerd dat de “vereniging van obligatiehouders van DAF” (niet zijnde Finidaf) inzage kreeg in de financiële documenten van het failliete DAF. In de periode 1994 - 1995 zijn verschillende artikelen verschenen in de Volkskrant, het Parool en het NRC die handelen over de strijd waarin voornoemde vereniging van obligatiehouders in het kader van de afwikkeling van het faillissement van DAF was verwikkeld met de banken van DAF.

Op 18 december 1997 is in de Volkskrant een artikel gepubliceerd waarin wordt gesteld dat volgens [persoon 5] , aandeelhouder van DAF, de jaarrekening van DAF over 1991 nooit had mogen worden voorzien van een goedkeurende verklaring, omdat de continuïteit van DAF op het moment dat die verklaring werd afgegeven niet gewaarborgd was. In het krantenbericht wordt ook ingegaan op de redenen waarom deze verklaring volgens [persoon 5] niet had mogen worden afgegeven. [persoon 5] wordt in het bericht als volgt geciteerd:

“Mijn zaak wordt nauwlettend gevolgd door de Vereniging van Obligatiehouders en door de Vereniging van Effectenbezitters. Die hebben al gezegd dat als ik gelijk krijg, zij met een schadeclaim tegen Moret, Ernst &Young komen. Die claim kan in de honderden miljoenen lopen.”

Op 23 oktober 1998 is het dagblad Trouw een artikel verschenen waarin wordt gemeld dat obligatiehouders van DAF de banken aansprakelijk stellen omdat deze zich ten onrechte alle zekerheden zouden hebben toegeëigend en dat G. Hooft Graafland Oblidaf vertegenwoordigt “waarin mensen die tussentijds hun obligaties hebben verkocht zijn verenigd.”

Op en rond 19 februari 2000 wordt in onder meer de Volkskrant, Trouw en het Financiële Dagblad verslag gedaan van de uitspraak van de Raad van Tucht voor Registeraccountants waarbij de klachten van [persoon 5] tegen [gedaagde 4] gegrond is verklaard. Volgens deze berichten is de jaarrekening over 1991 van DAF ten onrechte voorzien van een goedkeurende verklaring. Gemeld wordt dat verschillende groepen aandeelhouders en obligatiehouders claims voorbereiden tegen EY.

In maart 2001 hebben De Financiële Telegraaf en Trouw berichten geplaatst over de uitspraak die de Hoge Raad deed in de procedure die een aantal obligatiehouders aanspanden tegen de banken van DAF in het kader van de afwikkeling van het faillissement van DAF. Deze berichten meldden dat de Hoge Raad de obligatiehouders in het ongelijk heeft gesteld “bij hun poging hun geïnvesteerde geld” (De Financiële Telegraaf, 23 maart 2001) terug te krijgen.

Op 3 september 2001 heeft EY een persbericht naar buiten gebracht waarin wordt gemeld dat het College van Beroep voor het Bedrijfsleven de uitspraak van februari 2000 van de Raad van Tucht voor Registeraccountants heeft vernietigd, en heeft beslist dat er niets mis was met de goedkeurende verklaring van EY bij de jaarrekening 1991 van DAF. In dat bericht staat verder:

“De uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven vormt de finale van een procedure die al in december 1993 van start ging en door accountant [persoon 5] aanhangig werd gemaakt. [persoon 5] verweet Ernst & Young ten onrechte een onvoorwaardelijke goedkeurende verklaring bij de Jaarrekening 1991 van Daf NV te hebben gegeven, omdat naar zijn mening toen al reden was om vraagtekens te plaatsen bij de continuïteit van de onderneming. Met name enkele bepalingen rond de kredietfaciliteiten die Daf van een bankenconsortium had gekregen, hadden volgens [persoon 5] door de accountant vermeld moeten worden. Tevens plaatste hij vraagtekens bij de waardering van bepaalde posten in de Jaarrekening 1991.”

5.21.

Naar het oordeel van de rechtbank moet uit deze krantenberichten, waarvan de publicatie en inhoud door Finidaf op zichzelf niet is betwist, worden afgeleid dat vóór 2004 sprake was van de voor aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW vereiste subjectieve bekendheid met de aansprakelijke persoon bij de toenmalige obligatiehouders. Ook als de eerste drie berichten daarbij buiten beschouwing worden gelaten, omdat zij tamelijk vaag en algemeen zijn, kan dat van de laatste vier niet worden staande gehouden. In de hiervoor genoemde berichten is verschillende keren naar voren gekomen dat het afgeven van de goedkeurende verklaring door EY (mogelijk) niet deugde. Voorts is, met name in de berichtgeving over de gegronde klacht van [persoon 5] tegen de accountant die de goedkeurende verklaring afgaf, naar voren gebracht dat dit claims van obligatiehouders tot gevolg zou kunnen hebben. Aangenomen moet worden dat degenen die obligaties van DAF in het bezit hadden deze berichtgeving nauwlettend hebben gevolgd; daaraan doet niet af dat de vereniging van obligatiehouders dan wel Oblidaf andere rechtspersonen zijn dan Finidaf.

Het kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet anders dan dat de obligatiehouders waarvoor Finidaf als lasthebber optreedt bekend waren met de serieuze mogelijkheid dat EY fouten heeft gemaakt bij (onder meer) het afgeven van de goedkeurende verklaring en dat zij hiervoor aansprakelijk zou kunnen zijn jegens schuldeisers van DAF, waaronder de obligatiehouders.

Die bekendheid zou echter, door bijzondere omstandigheden in een bijzonder geval voor een individuele obligatiehouder kunnen ontbreken. Het komt immers voor elk van de afzonderlijke obligatiehouders waarvoor Finidaf als lasthebber optreedt aan op het moment dat hij/zij over de bedoelde kennis beschikte. Het is aan Finidaf te stellen en te onderbouwen dat er specifieke lasthebbers zijn voor wie het anders ligt. Dat heeft zij tot dusverre niet gedaan.

5.22.

Finidaf treedt niet alleen op als lasthebber voor de (huidige) obligatiehouders maar ook voor zichzelf als stichting in de zin van artikel 3:305a BW die de collectieve belangen behartigt van de obligatiehouders. Vooropgesteld wordt dat zij eerst is opgericht in april 2009. Dat is echter op zichzelf, ook volgens Finidaf zelf, niet zonder meer beslissend. Finidaf heeft daarover zelf ter zitting opgemerkt: (pleitnota mr. Van den Berg, 22)
De eerste eigen, subjectieve, vermoedens van de specifieke beroepsfout van EY waarover deze procedure gaat, is ongeveer in 2009 opgekomen bij een zeer klein groepje obligatiehouders; die hebben daarop Finidaf opgericht, en hebben vervolgens zekerheidshalve de stuitingsbrieven van 26 juni 2009 verstuurd. In de dagvaarding wordt opgemerkt (en door EY wordt aangehaald) dat Finidaf (...)
voor hun informatievoorziening afhankelijk (zijn) geweest van de door [persoon 2] vergaarde informatie.Met deze [persoon 2] wordt, aldus EY, kennelijk bedoeld [persoon 3] , de oprichter en huidige bestuursvoorzitter van Finidaf. Daarvan gaat de rechtbank, nu Finidaf dat ter zitting niet heeft weersproken, ook uit.

Kennelijk met partijen is de rechtbank van oordeel dat de kennis van haar bestuur aan Finidaf moet worden toegerekend.

Niet bekend is wanneer [persoon 3] of zijn vader [persoon 2] , die volgens zijn eigen verklaring van 24 februari 2009 tot in 2013 bestuurslid van Finidaf was, zijn/hun obligaties heeft /hebbenverkregen. Uit de processtukken volgt wel dat [persoon 2] , zich vanaf 2008 diepgaand heeft beziggehouden met de positie van de obligatiehouders van DAF en ook al voor de oprichting van Finidaf op een obligatiehoudersvergadering aanwezig was. Dat [persoon 2] en/of [persoon 3] meer dan vijf jaar en een dag voor het verzenden van de stuitingsbrief van 26 juni 2009 wist(en) dat DAF failliet was blijkt daaruit niet zonder meer, doch dat zij dit niet wisten is niet alleen heel onaannemelijk, maar door Finidaf ook niet gesteld. Er dient dus vanuit gegaan te worden dat tenminste één van de latere bestuurders van Finidaf vóór juni 2004 van het faillissement van DAF op de hoogte was. Op de hiervoor (onder 5.21) aangegeven gronden moet voorts worden aangenomen dat zij bekend waren met de serieuze mogelijkheid dat EY fouten heeft gemaakt bij (onder meer) het afgeven van de goedkeurende verklaring en dat zij hiervoor aansprakelijk zou kunnen zijn jegens de obligatiehouders.

5.23.

Finidaf heeft de hiermee door EY voorshands aangetoonde subjectieve bekendheid betwist. Finidaf voert aan dat uit de berichtgeving niet volgt dat sprake zou zijn van een fout van EY waardoor de obligatiehouders verhaalsschade zouden hebben geleden. Dat standpunt deelt de rechtbank, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, niet. In de publicaties komt wel degelijk naar voren dat twijfel bestaat over de juistheid van de verstrekte goedkeurende verklaring. Voorts wordt er gewag gemaakt van claims van obligatiehouders in dat kader. Het standpunt van Finidaf dat de enkele berichtgeving dat de goedkeurende verklaring niet had mogen worden afgegeven onvoldoende was voor de vereiste bekendheid omdat die berichtgeving niet specifiek genoeg is om daadwerkelijk een rechtsvordering in te stellen, snijdt geen hout. Niet vereist is, zoals reeds werd overwogen, dat de benadeelde een dagvaarding moet kunnen opstellen. Voldoende is dat de individuele lastgevers van Finidaf wisten dat aan de goedkeurende verklaring mogelijk gebreken kleefden, en dat EY de controlerende en daarvoor dus verantwoordelijke accountant was. Daaruit kon en moest worden afgeleid dat de jaarrekening van DAF over 1991 mogelijk geen reëel beeld gaf, met alle gevolgen van dien voor de schuldeisers van DAF. Dat (nog) niet exact bekend was op welke punten de jaarrekening van DAF een verkeerd beeld gaf en wat exact voor EY aanleiding had moeten zijn om de goedkeurende verklaring te onthouden, betekent niet dat er geen bekendheid was met de aansprakelijke persoon. Finidaf, althans haar bestuurder(s) was/waren dus ook in staat een stuitingshandeling te verrichten.

Bekendheid met de schade

5.24.

Volgens Finidaf is zij pas bekend geworden met de schade toen op 23 maart 2013 door de curator bekend werd gemaakt dat een slotuitkering zou worden gedaan aan de obligatiehouders. Op dat moment werd volgens Finidaf pas duidelijk dat de obligatiehouders slechts een deel van hun vordering uit hoofde van de obligaties betaald zouden krijgen. Ter comparitie van 22 oktober 2015 heeft Finidaf voorts gesteld dat de obligatiehouders er tot 2008 vanuit gingen dat de curator met de banken van DAF tot overeenstemming zou komen en dat de failliete boedel als gevolg daarvan toereikend zou zij om de obligatiehouders volledig te voldoen.

5.25.

De rechtbank overweegt het volgende.

Voor zover Finidaf optreedt als lasthebber komt het aan op de kennis die bestond/bestaat bij haar lastgevers. Bij het uitspreken van de surseance stond nog de mogelijkheid van een doorstart open. Toen DAF echter, circa 3 weken later, in staat van faillissement kwam te verkeren, kon en moest het de toenmalige (originele) obligatiehouders duidelijk zijn dat hun uit de obligaties voortvloeiende vordering op DAF (tot het nominale bedrag van de obligaties) hoogstwaarschijnlijk niet volledig zou worden ingelost. Dat was het logische en te verwachten gevolg van dat faillissement, waaraan – ook volgens Finidaf - grote tekorten ten grondslag lagen. Dat verhaalsschade werd geleden door die obligatiehouders was hen op dat moment dan ook bekend; dat geldt evenzeer als zij ook huidige obligatiehouders zijn.

De huidige obligatiehouders die na het faillissement obligaties in DAF hebben verkregen wisten dat zij obligaties in een failliete onderneming kochten. Nu het faillissement dateert van 1993 kan en moet het, mede in aanmerking genomen de in het voorgaande besproken uitgebreide aandacht in de pers, meer dan vijf jaar voor het verzenden van de stuitingsbrief bekend zijn geweest bij een gemiddelde (potentiële) obligatiehouder dat DAF failliet was en dat dat gevolgen zou hebben voor de obligatiehouders als schuldeisers van DAF, in die zin dat zij hoogstwaarschijnlijk niet de volledige nominale waarde van hun obligatie zouden ontvangen. Dat is de verhaalsschade, waarop de vordering thans berust, en er is dus meer dan enkel een vermoeden van schade. Voor zover Finidaf heeft betoogd dat zeer lang de redelijke verwachting heeft bestaan dat de obligatiehouders de volle nominale waarde zouden krijgen (in verband met nieuwe baten voor de boedel als gevolg van een andere gerechtelijke procedure dan wel akkoord met de banken als bedoeld in 5.24), zodat van de vereiste bekendheid met schade geen sprake was, faalt dat betoog. Zij heeft immers niet voldoende onderbouwd dat een concreet uitzicht bestond op volledige uitbetaling.

Dat zou in een bijzonder geval voor een individuele obligatiehouder anders kunnen zijn. Het komt immers voor elk van de afzonderlijke obligatiehouders waarvoor Finidaf als lasthebber optreedt aan op het moment dat hij/zij over de bedoelde kennis beschikte. Het is aan Finidaf te stellen en onderbouwen dat er specifieke gevallen zijn voor wie het anders ligt. Dat heeft zij tot dusverre niet gedaan.

5.26.

Voor Finidaf in haar hoedanigheid van stichting in de zin van art.3:305 a Rv geldt hetgeen hiervoor onder 5.22 en 5.23 is overwogen aangaande de bekendheid met de aansprakelijke persoon evenzeer voor de bekendheid met de schade.

5.27.

Aan het voorgaande doet, zowel voor zover het Finidaf als stichting in de zin van art. 305a BW als voor zover het haar positie als lasthebber betreft, niet af dat de exacte omvang van de schade nog niet bekend was en deze mogelijk, gelet op de procedures die liepen tegen of onderhandelingen met de banken van DAF, in omvang beperkt zou blijven. Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is immers niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van de schade.

5.28.

Het voorgaande verandert evenmin door de stelling van Finidaf (onder de voorlaatste alinea van 5.6 in de dagvaarding) dat het voor haar noodzakelijk was om eerst af te wachten of de curatoren in het faillissement van DAF een vordering op grond van hetzelfde feitencomplex zouden instellen. Het moment van bekendheid met de schade is van beslissend belang voor de aanvang van de verjaring; of dit al dan niet samenvalt met het moment waarop beslist moest worden over het instellen van een vordering in rechte, wat daarvan zij, doet daarbij niet ter zake. De stelling van Finidaf dat zij pas bekend was met de exacte schade toen duidelijk was of de curatoren al dan niet met succes bepaalde vorderingen hadden ingesteld, kan haar om die reden niet baten.

5.29.

Dat alles betekent dat de rechtbank voorshands van oordeel is dat EY erin is geslaagd te bewijzen dat de vordering is verjaard, doch dat aan Finidaf de gelegenheid tot tegenbewijs wordt geboden, zowel voor wat betreft de wetenschap bij haar bestuurders als voor wat betreft de wetenschap bij haar lastgevers. Niet uitgesloten is immers, zoals reeds werd overwogen, dat de onder 5.23 - 5.25 omschreven bekendheid met de gestelde fouten van EY bij het afgeven van de goedkeurende verklaring en/of de schade in een specifiek, bijzonder geval ontbreekt, omdat die lastgever of bestuurder geen kennis heeft genomen van de berichtgeving in de pers. Het ontbreken van kennis bij het bestuur kan Finidaf alleen baten als geen enkele van haar (voormalige) bestuurders die kennis had.
Voor wat betreft de lastgevers komt het aan op hun eigen kennis, doch daarbij past een belangrijke kanttekening. Voor zover de huidige obligatiehouders de obligaties in DAF hebben verkregen na 26 juni 2004 (de 5 jaar periode voorafgaand aan de brief van 25 juni 2009) dienen zij tevens aannemelijk te maken dat de bedoelde bekendheid tevens ontbrak bij de verkoper(s) van de betrokken obligaties, omdat bij gebreke daarvan de vordering hetzij al was verjaard dan wel de verjaring reeds was aangevangen. Een vordering die al is verjaard blijft verjaard en een eenmaal aangevangen verjaring wordt niet gestuit door overdracht aan een derde.

Finidaf zal in de gelegenheid worden gesteld bij conclusie na tussenvonnis aan te tonen dat een dergelijke specifieke situatie zich ten aanzien van één of meer huidige obligatiehouders dan wel haar bestuurder(s) zich voordoet, tenzij hierna op één van de andere door Finidaf aangevoerde gronden wordt geoordeeld dat van verjaring van haar vordering geen sprake is. De rechtbank overweegt hierbij dat het naar haar oordeel niet mogelijk is dat een individuele obligatiehouder wel bekend zou zijn met de hiervoor genoemde berichtgeving, maar niet met de schade. Onderwerp van die berichtgeving was immers juist (mede) dat de obligatiehouders niet het volledige door hen geïnvesteerde bedrag terugkregen.

Het is derhalve aan Finidaf om aan te tonen dat er lastgevers zijn die niet bekend waren met de hiervoor opgesomde berichtgeving. Alleen dan zal ten aanzien van deze specifieke obligatiehouder het verjaringsverweer niet kunnen slagen vanwege het ontbreken van de daarvoor vereiste bekendheid met schade en aansprakelijke persoon.

5.30.

Voor daaraan wordt toegekomen dient evenwel eerst te worden ingegaan op de stellingen van Finidaf dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep van EY op verjaring en dat er gronden zijn om de verjaringstermijn ex artikel 3:321 lid 1 sub f BW te verlengen.

5.31.

Finidaf voert aan dat er onduidelijkheid bestaat over wie de vennoten waren van de maatschap die EY tot voor kort was in de periode vanaf 25 maart 1992 tot en met heden. Die onduidelijkheid heeft EY desgevraagd niet opgehelderd, aldus Finidaf, die stelt dat dit in de weg stond aan het instellen van een rechtsvordering tot schadevergoeding tegen hen, zodat de verjaring tegen deze aansprakelijke personen geen aanvang heeft genomen.
Volgens EY is persoonlijke aansprakelijkheid van de voormalige vennoten van de maatschap niet aan de orde, behoudens mogelijk ten aanzien van [gedaagde 8] en [gedaagde 6] Die zijn evenwel reeds in deze procedure betrokken, zoals EY terecht heeft opgemerkt.

Finidaf is hier niet op ingegaan. Dat zou overigens ook alleen nog van belang kunnen zijn als Finidaf voor de afloop van de verkorte verjaringstermijn, in elk geval voor 26 juni 2004, aan EY had gevraagd om de gewenste opheldering, waarvan niet is gebleken. Bij gebreke daarvan gaat de rechtbank er vanuit dat er geen andere (rechts)personen zijn die mogelijk persoonlijk aansprakelijk zijn voor de gevorderde schade. Dat betekent dat er geen sprake is van andere aansprakelijke personen jegens wie de verjaring (mogelijk) nog niet is gaan lopen.

Finidaf voert aan dat het aan EY te wijten is dat zij haar vordering niet eerder geldend kon maken. Volgens Finidaf komt het door EY zelf dat de verweten fout niet eerder (voldoende) duidelijk aan het licht kwam. EY heeft in de tegen haar/haar (voormalige) medewerkers ingestelde tuchtprocedures herhaaldelijk onjuiste mededelingen gedaan en informatie achtergehouden, aldus Finidaf. Daardoor was het onmogelijk voor Finidaf om de fouten van EY eerder te constateren.
De rechtbank volgt Finidaf hier niet in. Op zichzelf is juist dat in een situatie waarin een benadeelde een vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat de schuldenaar zich erop beroept dat de verjaring desalniettemin is aangevangen. Onder 5.18 tot en met 5.28 heeft de rechtbank gemotiveerd waarom zij voorshands bewezen acht dat vóór 2004 subjectieve wetenschap bestond zowel ten aanzien van de schade als ten aanzien van de (mogelijk) daarvoor aansprakelijke persoon. Daaruit blijkt, dat de mogelijkheid dat EY een fout had gemaakt ruim voor 2004 in de pers werd besproken. Voor zover sprake is van het verstrekken van onjuiste gegevens of van het achterhouden van informatie in de tuchtprocedures, (EY betwist dat), stond dat er dan ook niet aan in de weg dat Finidaf een rechtsvordering instelde. Van omstandigheden die verhinderden dat een vordering werd ingesteld was dan ook geen sprake.

Ook overigens heeft Finidaf onvoldoende gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit is een strenge maatstaf en de stelplicht op dat punt -die dus aanmerkelijk meer inhoudt dan een bloot beroep op onredelijkheid- berust bij Finidaf.

5.32.

Volgens Finidaf is er op grond van artikel 3:321 lid 1 sub f BW plaats voor verlenging van de verjaring. Artikel 3:321 lid 1 sub f BW bepaalt dat er plaats is voor verlenging van de verjaring tussen de schuldeiser en schuldenaar die opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen houdt. Aan het beroep op artikel 3:321 lid 1 sub f BW legt Finidaf dezelfde stellingen ten grondslag als aan het beroep op de redelijkheid en billijkheid, te weten dat EY in de tuchtprocedure informatie heeft achtergehouden en onjuiste informatie heeft verstrekt. Volgens Finidaf is dit opzettelijk gebeurd, zodat er plaats is voor verlenging van de verjaringstermijn.

Volgens EY zijn in die procedures geen onjuistheden naar voren gebracht of zaken verzwegen en is datgene naar voren gebracht dat volgens EY juist was en tot het verweer van [gedaagde 4] tegen de klachten kon strekken.

Naar het oordeel van de rechtbank is de enkele stelling van Finidaf dat het door EY in de tuchtprocedures naar voren gebrachte incompleet of onjuist was, onvoldoende om aan te nemen dat EY opzettelijk heeft willen verborgen houden dat zij mogelijk een schuld had aan Finidaf. Andere stellingen of omstandigheden die dat opzettelijke karakter zouden kunnen ondersteunen heeft Finidaf niet aangevoerd. Onvoldoende daarvoor is in elk geval dat EY thans, in deze procedure, op bepaalde punten, met name ten aanzien van de financiële situatie van DAF ten tijde van de goedkeurende verklaring, andere stellingen inneemt dan destijds. Voor zover daarvan al sprake is, EY betwist dat, betekent dat niet dat sprake is van het opzettelijk verborgen houden voor Finidag en haar lastgevers van de beweerde schuld. Het is een partij immers toegestaan haar standpunten en stellingen op die wijze voor het voetlicht te brengen als haar in de betreffende procedure tegen de betreffende partij het meest geraden voorkomt. De stellingen die door of namens EY in de tuchtprocedures naar voren zijn gebracht hadden tot doel de gegrondheid van de klacht tegen [gedaagde 4] te weerleggen. Gelet op de aard van die (tuchtrechtelijke) procedure en de omstandigheid dat Finidaf en haar lastgevers daarin niet betrokken waren kan hetgeen EY daar heeft aangevoerd, wat daarvan ook zij, in beginsel niet worden opgevat als het verborgen houden van de schuld jegens Finidaf en haar. Waarom dat in dit geval -toch- anders zou zijn heeft Finidaf niet deugdelijk en concreet onderbouwd.

5.33.

Nu de hiervoor besproken stellingen van Finidaf de conclusie dat de korte verjaring in beginsel reeds was voltooid vóór 26 juni 2009, zodat deze brief geen stuitende werking heeft gehad, niet veranderen, is er plaats om Finidaf in de gelegenheid te stellen de in 5.29 bedoelde conclusie te nemen, stukken te overleggen en zich desgewenst uit te laten over eventuele bewijslevering door getuigen. EY is daarna in de gelegenheid daarop te reageren bij antwoordconclusie na tussenvonnis. EY zal vervolgens in de gelegenheid zijn hierop bij antwoordconclusie na tussenvonnis te reageren.

Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank onder 5.5 van dit vonnis heeft overwogen zullen partijen - eerst Finidaf en daarna EY - daarbij voorts in de gelegenheid worden gesteld hun standpunten ten aanzien van het vorderingsrecht van de huidige obligatiehouders nader toe te lichten.

6.De beslissing

De rechtbank,

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 30 maart 2016 voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van Finidaf als bedoeld in 5.5 en 5.29 van dit vonnis;

houdt alle overige beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J. Moolenburgh en mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2016.

1861/106/ 45/ 2053