Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 16/5263
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 november 2016 in de zaak tussen
[eiser]
gemachtigde: mr. L. van Dinter,
en
het college van burgemeester en wethouders van [gemeente], verweerder,
gemachtigde: mr. R. Duivenvoorde.
Procesverloop
Bij besluit van 2 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder besloten tot tenuitvoerlegging met onmiddellijke ingang van het aan eiser op 29 september 2015 opgelegde voorwaardelijke strafontslag.
Bij besluit van 1 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft op 7 oktober 2016 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van [a], [b] en [c].
Overwegingen
1.1.
Eiser is op 1 april 1997 in tijdelijke dienst getreden bij de voormalige dienst [d] (sinds 1 juni 2012 [e], als onderdeel van het cluster [f]), als buitenruimte-assistent (FSK 1). Op 1 april 1999 is eiser in vaste dienst getreden. Met ingang van 1 juni 2013 is eiser werkzaam als medewerker distributie (FSK 2) bij de afdeling Hergebruik van [e].
1.2.
In 2010 is eiser tweemaal disciplinair gestraft wegens ongeoorloofde afwezigheid en het niet naleven van het verzuimprotocol (tijdelijke plaatsing in een andere functie voor twee jaar; vermindering van het salaris gedurende één jaar).
1.3.
In 2012 is eiser bij [g] behandeld in verband met verslavings- en gedragsproblemen, zowel ambulant als klinisch. In januari 2013 heeft de werkgever een anti-drugscontract met eiser afgesloten voor de periode van drie jaar, waarbij afspraken zijn gemaakt om herhaling van het drugsgebruik te voorkomen en eiser te begeleiden bij een verantwoorde vervulling van zijn functie.
1.4.
Op 30 en 31 december 2014, 2 januari, 5 tot en met 9 januari, 12 tot en met
15 januari en 20 en 23 januari 2015 was eiser wederom ongeoorloofd afwezig en onbereikbaar voor zijn werkgever. In verband hiermee heeft psychiater [h], samen met [k]., in opdracht van verweerder op 12 maart 2015 een psychiatrisch onderzoek verricht naar de toerekenbaarheid aan eiser van zijn gedragingen. Van dit onderzoek is een rapport opgemaakt. Eiser is naar aanleiding van dat rapport in maart 2015 opnieuw aangemeld bij [g].
1.5.
In de periode van 10 juni tot en met 8 juli 2015 (met uitzondering van 17 juni 2015 (namiddag), na een huisbezoek van zijn leidinggevende) is eiser wederom zonder opgave van redenen niet op het werk verschenen en heeft hij niet gereageerd op telefonische en schriftelijke oproepen van zijn leidinggevende. Bij besluit van 23 juni 2015 is de doorbetaling van de bezoldiging van eiser stopgezet (tot 8 juli 2015, toen eiser wel was verschenen voor een verantwoordingsgesprek). Verder is uit navraag bij [g] gebleken dat eiser sinds zijn hernieuwde aanmelding in maart 2015 nimmer op een afspraak is verschenen en telefonisch niet bereikbaar was voor zijn behandelaar.
1.6.
Bij besluit van 29 september 2015 heeft verweerder de in 1.5. genoemde gedragingen aangemerkt als ernstig plichtsverzuim, het niet verschijnen op de afspraken bij [g] als een verzwarende factor, en eiser – bij wijze van ‘laatste kans’ en rekening houdend met zijn persoonlijke omstandigheden – de straf opgelegd van voorwaardelijk ontslag. In het besluit is als voorwaarde gesteld dat eiser zich gedurende drie jaar niet schuldig maakt aan soortgelijk of aan enig ander ernstig plichtsverzuim. Eiser heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddelen aangewend.
1.7.
Op 12 en 13 november 2015 is eiser wederom zonder voorafgaande kennisgeving niet op zijn werk verschenen. Op 17 tot en met 20 november 2015 is eiser opnieuw zonder opgave van redenen niet op het werk verschenen en hij heeft gedurende deze periode niet gereageerd op berichten van zijn leidinggevende.
1.8.
Bij besluit van 15 december 2015 heeft verweerder eiser met onmiddellijke ingang geschorst en hem mededeling gedaan van het voornemen het voorwaardelijk strafontslag om te zetten in onvoorwaardelijk ontslag op grond van artikel 79, eerste lid, aanhef en onder j, van het Ambtenarenreglement van de gemeente [gemeente].
2. Bij het primaire besluit heeft verweerder de aan eiser bij besluit van
29 september 2015 opgelegde straf van voorwaardelijk ontslag ten uitvoer gelegd. Eiser wordt verweten dat hij op de in 1.7. genoemde dagen opnieuw afwezig en onbereikbaar was en het antidrugs-contract heeft geschonden. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de Algemene Bezwaarschriftencommissie van
24 mei 2016, het primaire besluit gehandhaafd.
3. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), zoals de uitspraken van 8 december 2011 (ECLI:NL:CRVB:2011:BU8508) en 13 november 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:3738), moet bij de toetsing van een besluit tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk strafontslag worden beoordeeld of het gepleegde plichtsverzuim uitvoering van de eerder opgelegde voorwaardelijke straf rechtvaardigt. Naast die beoordeling is geen plaats voor een evenredigheidstoetsing. Beoordeeld moet dus worden of de gestelde voorwaarde voor de tenuitvoerlegging is vervuld en, zo ja, of het bestuursorgaan de voor die tenuitvoerlegging in aanmerking te nemen belangen heeft afgewogen en in redelijkheid tot die tenuitvoerlegging heeft kunnen komen.
4. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser zich met de in 1.7. genoemde gedragingen, binnen de proeftijd, wederom schuldig heeft gemaakt aan (soortgelijk) plichtsverzuim. In geschil is of verweerder, bij afweging van alle betrokken belangen, in redelijkheid tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk strafontslag heeft kunnen komen.
5. Eiser betoogt dat het plichtsverzuim hem niet kan worden toegerekend. Verweerder is bekend met zijn privésituatie, maar heeft daarmee desondanks onvoldoende rekening gehouden. Voor de keren dat hij (in een tijdsbestek van 19 jaar) ongeoorloofd afwezig was heeft eiser steeds een verklaring kunnen geven. Uit het rapport van [h] blijkt dat eiser welwillend is om te werken, maar dat het hem gezien de bij hem geconstateerde persoonlijkheidsstoornis niet kan worden verweten dat hij zich niet altijd stipt aan de afspraken houdt. Eiser is gemotiveerd de behandeling bij [g] voort te zetten, maar mist hierin de steun van verweerder.
5.1.
De vraag of plichtsverzuim is aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim is volgens vaste rechtspraak van de CRvB (uitspraak van 11 december 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4155) een vraag naar de juridische kwalificatie van het betrokken feitencomplex. Voor de toerekenbaarheid is niet van doorslaggevende betekenis of het gedrag psychopathologisch verklaarbaar is, maar of de betrokkene de ontoelaatbaarheid van dat gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen.
Partijen verwijzen voor de beantwoording van die vraag beiden naar het rapport van [h].
5.2.
In zijn rapport heeft [h] geconcludeerd dat eiser een instabiele persoonlijkheid heeft ontwikkeld en mede daardoor gevoelig is voor impulsief gedrag en voor (drugs)verslaving. Kazimier concludeert vervolgens dat eiser in principe zijn bedongen arbeid zou moeten kunnen verrichten, waarbij wel sprake is van episodische uitval ten gevolge van kortdurende depressies bij een borderline niveau van functioneren, een beperkt probleemoplossend vermogen en een beperkte frustratietolerantie in het kader van zijn persoonlijkheidsstoornis. Behandeling van de problemen is mogelijk maar zal wel langdurig zijn. Voortzetting van de behandeling bij [g] is volgens [h] geïndiceerd, mits ook gericht op de persoonlijkheidsproblematiek. In antwoord op de vraag of eiser ten tijde van het plegen van het plichtsverzuim wel of niet toerekenbaar handelde – of anders gezegd, of eiser vanwege een eventuele psychische beperking, privéomstandigheden, dan wel om andere reden niet in staat was te beseffen dat zijn handelen (meer specifiek: niet op zijn werk komen opdagen zonder kennisgeving of opgaaf van redenen; meer algemeen: zich niet houden aan de gemaakte afspraken over ziekmelding en afwezigheid) onjuist was en of hij in staat was om de gevolgen van zijn handelen (opleggen van een disciplinaire straf waarbij ontslag niet is uitgesloten) te overzien – concludeert [h] dat eisers handelingen zijn te zien als een gevolg van een persoonlijkheidsstoornis, welke een wisselend ziektebeeld heeft waardoor hij in periodes sterk de neiging krijgt zich terug te trekken en zich af te zonderen. Eiser kan in een dergelijke situatie de gevolgen van zijn gedrag moeilijk overzien, temeer nu daarbij niet uit het oog moet worden verloren dat hij feitelijk functioneert op een borderline niveau. Het gevaar daarbij is dat hij opnieuw overgaat tot cannabisgebruik.
5.3.
De rechtbank is van oordeel dat [h] de vraag of eiser als gevolg van zijn persoonlijkheidsstoornis de ontoelaatbaarheid van zijn gedrag kon inzien en overeenkomstig dat inzicht kon handelen, niet heeft beantwoord. Met name vermeldt de rapportage, die dateert van maart 2015, niet of eiser zich voortdurend ten volle bewust is geweest van de mogelijke consequenties van zijn opstelling in de werksituatie in de periode hier van belang. Verweerder heeft dan ook niet – althans niet zonder nader onderzoek of nadere motivering – tot het oordeel kunnen komen dat op basis van de bevindingen en de conclusies van [h] het plichtsverzuim geheel aan eiser is toe te rekenen.
5.4.
Gelet op 5.1. tot en met 5.3. is het beroep gegrond en moet het bestreden besluit worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:49 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
6. De rechtbank ziet geen aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien, aangezien verweerder zelf moet bepalen welke mogelijkheden er nog zijn om tot een passende oplossing voor het bijzondere geval van eiser te komen en daar nader onderzoek naar te doen. Ter zitting is gesproken over de mogelijkheid nadere vragen aan [h] te stellen, maar ook over de mogelijkheid van een nulurencontract, vaststellingsovereenkomst of een (andere) oplossing waarbij eiser in aanmerking zou kunnen komen voor een werkloosheidsuitkering.
7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiser neemt met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 168,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 992,-, te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzitter, en mr. I.M. Ludwig en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van M.G. den Ambtman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 november 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.