Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummers: ROT 16/6874 en ROT 16/7425
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2017 in de zaak tussen
[Eiseres], gevestigd te [plaats], eiseres (afkorting eiseres),
gemachtigde: mr. G.P. Roth,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigden: mr. R.W. Veldhuis en mr. F.E. de Bruijn.
Procesverloop
Bij besluiten van 2 juni 2016 heeft de AFM het verzoek van [eiseres] met een aanwijzing handhavend tegen haar op te treden toegewezen (het handhavingsbesluit) en [eiseres] de aanwijzing gegeven binnen twintig werkdagen na dagtekening van het besluit een bepaalde gedragslijn te volgen (het aanwijzingsbesluit).
Bij besluiten van 6 oktober 2016 (de bestreden besluiten) heeft de AFM de door [eiseres] tegen het handhavingsbesluit en het aanwijzingsbesluit gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen de bestreden besluiten heeft [eiseres] beroep ingesteld bij de rechtbank. (De zaak over de aanwijzing heeft zaaknummer ROT 16/6874 en de zaak over het handhavingsverzoek heeft zaaknummer ROT 16/7425.)
De zaken zijn op 31 maart 2017 ter zitting van een meervoudige kamer gevoegd behandeld. [eiseres] is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door onder meer [naam], Chief Executive Officer van [eiseres]. Namens de AFM zijn verschenen haar gemachtigden, vergezeld door mr. N. van der Veen, werkzaam bij de AFM.
Overwegingen
1.1. [
eiseres] is bestuurder van en voert in de uitoefening van een beroep of bedrijf het beheer over de op [plaats] gevestigde investeringsvehikels [investeringsvehikel 1], [investeringsvehikel 2] en [investeringsvehikel 3]. [naam 1] is de enige belegger in en aandeelhouder van [investeringsvehikel 1], [naam 2] is de enig belegger in en aandeelhouder van [investeringsvehikel 2] en [naam 3] is de enige belegger in en aandeelhouder van [investeringsvehikel 3].
1.2.
Bij besluit van 13 oktober 2014 heeft de AFM de aanvraag van [eiseres] tot verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 2:65 van Pro de Wet op het financieel toezicht (Wft) buiten behandeling gesteld. Bij besluit van 16 februari 2015 heeft de AFM het door [eiseres] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Het daartegen door [eiseres] ingestelde beroep heeft deze rechtbank bij uitspraak van 25 februari 2016 ongegrond verklaard. Tegen die uitspraak heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld.
1.3.
Voorafgaand aan voormelde uitspraak van de rechtbank heeft [eiseres] de AFM bij brief van 12 januari 2016, onder verwijzing naar de handhavingsplicht, voorwaardelijk verzocht haar een aanwijzing te geven op de voet van artikel 1:75 van Pro de Wft, ertoe strekkende dat [eiseres] de (beweerdelijke) overtreding van artikel 2:65 van Pro de Wft zal beëindigen. Dit verzoek was voorwaardelijk in die zin dat [eiseres] haar verzoek deed indien en voor zover zou blijken dat de rechtbank niet tot een inhoudelijk oordeel komt over de vergunningplicht van [eiseres] op grond van artikel 2:65 van Pro de Wft. Nadat [eiseres] was gebleken dat de rechtbank in haar uitspraak geen inhoudelijk oordeel had gegeven over het betoog van [eiseres] dat op haar geen vergunningplicht rust, heeft [eiseres] de AFM bij brief van 10 maart 2016 meegedeeld dat de voorwaardelijkheid van haar verzoek is komen te vervallen.
2.1.
Na bij brief van 18 april 2016 het voornemen daartoe aan [eiseres] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [eiseres] daarop, heeft de AFM [eiseres] bij het aanwijzingsbesluit op grond van artikel 1:75, eerste lid, van de Wft verplicht binnen twintig werkdagen na dagtekening van dit besluit het beheren van beleggingsinstellingen te staken en gestaakt te houden totdat aan de toepasselijke regelgeving wordt voldaan, alsmede op de eerstvolgende werkdag nadat [eiseres] het beheren van beleggingsinstellingen heeft gestaakt aan de AFM een schriftelijke verklaring over te leggen, waarin [eiseres] bevestigt dat zij het beheren van beleggingsinstellingen heeft gestaakt en gestaakt zal houden tot wordt voldaan aan de toepasselijke regelgeving. Hierbij dient [eiseres] te melden hoe zij ervoor zal zorgen dat zij de door de AFM geconstateerde overtreding van de wet- en regelgeving in de toekomst gestaakt houdt. Aan deze aanwijzing heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [eiseres] sinds 13 oktober 2014 (de datum van buitenbehandelingstelling van de hiervoor in 1.2 vermelde vergunningaanvraag) artikel 2:65 van Pro de Wft overtreedt door als Nederlandse beheerder beleggingsinstellingen te beheren zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning van de AFM.
2.2.
Gezien deze overtreding en haar beginselplicht tot handhaving heeft de AFM het verzoek van [eiseres] om tegen haar met een aanwijzing handhavend op te treden bij het handhavingsbesluit toegewezen.
2.3.
Bij de bestreden besluiten heeft de AFM het handhavingsbesluit en het aanwijzingsbesluit gehandhaafd.
3. [eiseres] betoogt dat de drie door haar beheerde investeringsvehikels geen beleggingsinstellingen zijn als gedefinieerd in artikel 1:1 van Pro de Wft en dat dus geen sprake is van overtreding van artikel 2:65 van Pro de Wft. De AFM is volgens [eiseres] dan ook niet bevoegd tot het geven van de aanwijzing en evenmin bevoegd het daartoe strekkende handhavingsverzoek toe te wijzen.
3.1.
Op grond van artikel 1:75, eerste lid, van de Wft kan de toezichthouder een persoon die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen.
Op grond van artikel 2:65, aanhef en onder a, van de Wft is het verboden als Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling een beleggingsinstelling te beheren zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling een door de AFM verleende vergunning voor het beheren van beleggingsinstellingen heeft.
Op grond van artikel 1:1 van Pro de Wft wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
- beleggingsinstelling: beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen in de vorm van een beleggingsfonds of een beleggingsmaatschappij;
- richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen: richtlijn nr. 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 (PbEU 2011, L 174; AIFMD of AIFM-richtlijn).
Op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de AIFM-richtlijn wordt in deze richtlijn verstaan onder alternatieve beleggingsinstellingen (abi’s): instellingen voor collectieve belegging, met inbegrip van beleggingscompartimenten daarvan, die
i. i) bij een reeks beleggers kapitaal ophalen om dit overeenkomstig een bepaald beleggingsbeleid in het belang van deze beleggers te beleggen en
ii) niet vergunningsplichtig zijn uit hoofde van artikel 5 van Pro Richtlijn 2009/65/EG.
Op grond van artikel 16, eerste lid, van Verordening (EU) nr. 1095/2010 (PbEU 2010, L 331; ESMA-verordening) richt de Europese Autoriteit voor effecten en markten (European Securities and Markets Authority; ESMA) richtsnoeren en aanbevelingen tot bevoegde autoriteiten of financiëlemarktdeelnemers met het oog op het invoeren van consistente, efficiënte en effectieve toezichtpraktijken binnen het Europees systeem voor financieel toezicht en het verzekeren van de gemeenschappelijke, uniforme en consistente toepassing van het Unierecht.
Met ingang van 13 oktober 2013 zijn de door de ESMA uit hoofde van artikel 16 van Pro de ESMA-verordening vastgestelde richtsnoeren met betrekking tot centrale begrippen van de AIFM-richtlijn (ESMA/2013/611; ESMA-richtsnoeren) van toepassing. Deze richtsnoeren hebben ten doel een gemeenschappelijke, uniforme en consistente toepassing te verzekeren van de begrippen die deel uitmaken van de definitie van “abi’s” in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de AIFM-richtlijn, door elk van deze begrippen toe te lichten. De ESMA heeft richtsnoeren vastgesteld over de begrippen “instelling voor collectieve belegging”, “ophalen van kapitaal”, “reeks beleggers” en “bepaald beleggingsbeleid”.
3.2.
De AFM stelt zich op het standpunt al deze vier elementen van de definitie van “abi’s” in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de AIFM-richtlijn, gezien de toelichting daarop in de ESMA-richtsnoeren, van toepassing zijn op de drie door [eiseres] beheerde investeringsvehikels en dat deze investeringsvehikels dus kwalificeren als beleggingsinstellingen in de zin van artikel 1:1 en Pro (daarmee ook) artikel 2:65 van Pro de Wft. [eiseres] brengt daartegen in dat de drie door haar beheerde investeringsvehikels feitelijk steeds maar één belegger hebben gekend en ook nooit aan meer dan één belegger zijn aangeboden, zodat er nooit in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de AIFM-richtlijn kapitaal is opgehaald bij een reeks beleggers. Verder heeft [eiseres] besluiten van de besturen van de investeringsvehikels overgelegd, waarin is neergelegd dat geen nieuwe beleggers zullen worden toegelaten. Daarmee staat volgens [eiseres] vast dat geen sprake is van een “instelling voor collectieve belegging” of van een “reeks beleggers” en dat dus niet wordt voldaan aan de wettelijke definitie van beleggingsinstellingen. Daarbij merkt [eiseres] op dat een richtsnoer naar zijn aard een niet bindend karakter heeft en geen nieuwe norm in het leven kan roepen.
3.3.
In de ESMA-richtsnoeren betreffende een “reeks beleggers” is onder meer het volgende opgenomen.
“ 17. Indien het de onderneming overeenkomstig de nationale wetgeving, haar reglement of statuten of een andere bepaling of overeenkomst van juridisch bindende aard niet is verboden, kapitaal bij meer dan één belegger op te halen, dient zij te worden beschouwd als onderneming die bij een reeks beleggers kapitaal ophaalt als bedoeld in artikel 4, lid 1, onder a), punt i), van de AIFMD. Dit geldt ook indien de onderneming in de praktijk slechts één belegger heeft.”
3.4.
In ESMA-richtsnoer 5 wordt er uitdrukkelijk op gewezen “dat deze richtsnoeren een illustratie en nadere toelichting vormen van de kenmerken op grond waarvan een onderneming als abi dient te worden beschouwd, maar dat zij de bepalingen van de AIFMD op generlei wijze wijzigen”. Nog daargelaten of de ESMA-richtsnoeren een nieuwe norm in het leven kunnen roepen, wat de rechtbank uitdrukkelijk in het midden laat, blijft dus onverkort gelden dat een onderneming bij een reeks beleggers kapitaal moet ophalen wil deze onderneming kunnen worden aangemerkt als een “abi”. Gelet hierop kan aan ESMA‑richtsnoer 17 naar het oordeel van de rechtbank geen andere uitleg worden gegeven dan dat daarmee een weerlegbaar rechtsvermoeden wordt gecreëerd dat sprake is van dergelijk feitelijk handelen.
De uitleg van de AFM, waarbij de onderneming zonder een verbod als bedoeld in dit richtsnoer ongeacht haar feitelijk handelen steeds dient te worden beschouwd als een onderneming die bij een reeks beleggers kapitaal ophaalt als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de AIFM-richtlijn, kan de rechtbank niet onderschrijven. Bij deze uitleg is sprake van een onweerlegbaar rechtsvermoeden ten aanzien van het feitelijk handelen, wat onmiskenbaar en anders dan de AFM meent een inhoudelijke wijziging van de norm met zich brengt. Beheerders van ondernemingen kunnen volgens deze uitleg immers wegens het ontbreken van een verbod als bedoeld in ESMA-richtsnoer 17 onder de reikwijdte van de AIFM-richtlijn komen te vallen. Dit valt niet te rijmen met de uitdrukkelijke opmerking in de ESMA-richtsnoeren dat deze richtsnoeren de bepalingen van de AIFM‑richtlijn op generlei wijze wijzigen.
3.5.
Zoals de AFM ter zitting desgevraagd heeft bevestigd, is niet in geschil dat de drie door [eiseres] beheerde investeringsvehikels feitelijk steeds maar één belegger hebben gehad en nooit aan meer dan één belegger zijn aangeboden. Evenmin is in geschil dat de besturen van deze investeringsvehikels hebben besloten dat geen nieuwe beleggers zullen worden toegelaten. Ongeacht het belang dat moet worden toegekend aan de ESMA-richtsnoeren bij de uitleg van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de AIFM‑richtlijn en met in achtneming van hetgeen hiervoor over ESMA-richtsnoer 17 is overwogen, kan de rechtbank de AFM dan ook niet volgen in haar standpunt dat deze investeringsvehikels bij een reeks beleggers kapitaal ophalen als bedoeld in dit artikel. De mogelijkheid dat de besturen van hun voormeld besluit terugkomen en dat in de toekomst toch meerdere beleggers toetreden tot de investeringsvehikels biedt, anders dan de AFM meent, geen grond voor een ander oordeel, reeds nu concrete aanknopingspunten ontbreken om te veronderstellen dat de besturen overwegen terug te komen van de betreffende besluiten.
3.6.
Uit het voorgaande volgt dat de investeringsvehikels niet kwalificeren als beleggingsinstellingen in de zin van de artikelen 1:1 en 2:65 van de Wft, zodat de AFM niet bevoegd was tot het geven van de aanwijzing en zij het handhavingsverzoek van [eiseres] had moeten afwijzen. Het betoog van [eiseres] slaagt.
4. De beroepen zijn gegrond en de bestreden besluiten moeten worden vernietigd omdat de AFM daarin een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 2:65 van Pro de Wft. De rechtbank zal op hierna te melden wijze zelf in de zaken voorzien. Gelet hierop behoeft wat [eiseres] verder heeft aangevoerd geen bespreking.
5. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt zij op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dat de AFM de door [eiseres] betaalde griffierechten aan haar vergoedt.
6. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door [eiseres] in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Nu sprake is van samenhangende zaken, stelt de rechtbank deze in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand gemaakte kosten met toepassing van artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 2.970,- (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1,5), welk bedrag gelijk wordt verdeeld over beide zaken.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- verklaart de bezwaren gegrond, herroept het handhavingsbesluit en het aanwijzingsbesluit, wijst het handhavingsverzoek van [eiseres] af en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten;
- bepaalt dat de AFM aan [eiseres] de door haar betaalde griffierechten van in totaal
€ 668,- vergoedt;
- veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 2.970,-, gelijk te verdelen over beide zaken.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. M.C. Woudstra en mr. I.K. Rapmund, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.