Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummers: ROT 16/4771 en ROT 16/4772
beslissing van de meervoudige kamer van 19 januari 2017 met verwijzing naar de artikelen 8:28 en 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht in de zaken tussen
[eiser], te [woonplaats], eiser ([eiser]),
gemachtigde: mr. S.M.C. Nuijten,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigden: mr. M.L. Batting en mr. A.J. Boorsma.
Procesverloop
Bij besluiten van 2 december 2015 (de primaire besluiten) heeft de AFM aan [eiser] bestuurlijke boetes van € 600.000,- en € 750.000,- opgelegd wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, en artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door Royal Imtech N.V. (Imtech).
Bij besluiten van 7 juni 2016 (de bestreden besluiten) heeft de AFM de bezwaren van [eiser] tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
[eiser] heeft beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten.
In het aanvullend beroepschrift van 30 augustus 2016 betoogt [eiser] onder meer dat de AFM niet alle op de zaken betrekking hebbende stukken aan de dossiers heeft toegevoegd.
Bij brief van 21 november 2016 heeft de AFM op verzoek van de rechtbank toegelicht hoe zij de op de zaken betrekking hebbende stukken heeft geselecteerd.
Bij brief van 6 december 2016 heeft [eiser] hierop gereageerd.
Bij brief van 23 december 2016 heeft de AFM gereageerd op de brief van 6 december 2016.
Op 13 januari 2017 heeft de rechtbank een regiezitting gehouden. [eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Drie medewerkers van de AFM hebben de regiezitting bijgewoond.
Overwegingen
1. Imtech heeft de door [persoon 1] (destijds Chief Executive Officer van Imtech), [eiser] (destijds Chief Financial Officer (CFO) van Imtech), [persoon 2] ([functie 1]) en [persoon 3] ([functie 2]) in de periode van 1 juni 2012 tot en met 1 maart 2013 verzonden en ontvangen e‑mailberichten met eventuele bijlagen (hierna: mailboxen) desgevraagd ter beschikking gesteld aan de AFM. Imtech heeft de mailboxen geschoond van geprivilegieerde informatie en privéinformatie. De AFM heeft vastgesteld dat deze schoning correct is verlopen. De ongeschoonde mailboxen worden bewaard in een datakluis van de AFM. De AFM heeft de geschoonde mailboxen doorzocht aan de hand van de zoektermen die zij bij brief van 15 juli 2015 aan [eiser] heeft verstrekt. Vervolgens heeft de AFM de gevonden e-mailberichten en bijlagen geselecteerd op relevantie. De door de AFM relevant geachte e-mailberichten en bijlagen zijn aangemerkt als op de zaken betrekking hebbende stukken, de overige e-mailberichten en bijlagen in de mailboxen niet.
2. [eiser] stelt met een beroep op het verdedigingsbeginsel dat hij recht heeft op onbeperkte toegang tot zijn eigen mailbox. Wat betreft de andere drie mailboxen wenst hij inzage in alle geschoonde e-mailberichten en bijlagen waarin een of meer van de door de AFM gekozen zoektermen voorkomen. Daarnaast betoogt [eiser] dat het op de weg van de AFM ligt nader te onderzoeken of zich in de mailboxen informatie bevindt over de bevoegdheidsverdeling binnen de Raad van Bestuur van Imtech (punt 31 aanvullend beroepschrift), het niet tijdig verkrijgen door Imtech van de bankgarantie die nodig was voor de vooruitbetaling door Adventure World Warsaw (AWW), informatie over de eventuele feitelijke betrokkenheid van [eiser] bij de door de AFM beschreven feiten en zijn afwezigheid op of omstreeks 20 juli 2012 en van 1 tot en met 3 augustus 2012, de beloningsafspraken met [eiser], de correspondentie over het verzoek van de AFM de halfjaarcijfers 2012 (eerste helft) opnieuw toe te sturen (punt 76 en deels ook 45 aanvullend beroepschrift) en de externe adviezen van (onder meer) Allen & Overy, KPMG en Ernst & Young over de verantwoording van de promissory note in de boekhouding van Imtech (punt 155 aanvullend beroepschrift, zoals nader toegelicht ter regiezitting).
3. De AFM brengt naar voren dat zij op basis van zorgvuldig onderzoek de op de zaken betrekking hebbende stukken heeft geselecteerd, waarbij zij ook acht heeft geslagen op mogelijk ontlastende informatie. De mailbox van [eiser] is niet zijn persoonlijk eigendom, maar moet worden gezien als de mailbox van een (voormalig) bestuurder van Imtech. Deze mailbox bevat, net als de andere drie mailboxen, bedrijfsgevoelige en toezichtvertrouwelijke informatie. Redelijkerwijs valt niet in te zien dat de vier mailboxen in hun geheel op de zaken betrekking (kunnen) hebben. Voor zover [eiser] concreet heeft vermeld naar welke categorieën stukken hij nader onderzoek wenst, geldt dat dergelijk onderzoek niet relevant is voor de beoordeling van de zaken, zodat de betreffende stukken (als zij bestaan) niet op de zaken betrekking hebben. Voor het overige geldt dat [eiser] onvoldoende concreet heeft onderbouwd wat zijn belang is bij kennisneming van de mailboxen. Er bestaat geen onbeperkt recht op inzage in alle stukken die de toezichthouder onder ogen heeft gekregen, ook niet in boetezaken. Als de rechtbank zou oordelen dat de mailboxen in hun geheel op de zaken betrekking hebben en door de AFM overgelegd moeten worden, dreigt een uitermate bewerkelijke procedure op de voet van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waardoor de afdoening van de zaken ernstig kan worden vertraagd. Een dergelijke beslissing zou volgens de AFM bovendien een onjuist en ongewenst precedent scheppen voor toekomstige procedures.
4. De rechtbank merkt een stuk aan als op de zaak betrekking hebbend als het bestuursorgaan dit stuk aan zijn besluit ten grondslag legt. Daarnaast is sprake van een op de zaak betrekking hebbend stuk als het bestuursorgaan over dit stuk beschikt en eiser voldoende gemotiveerd stelt dat dit stuk van enig belang kan zijn geweest voor de besluitvorming of dat hij aan dit stuk redelijkerwijs argumenten ter verdediging zou kunnen ontlenen.
5. De rechtbank zal eerst ingaan op de mailbox van [eiser].
5.1.
De AFM heeft bij haar onderzoek uitsluitend gebruik gemaakt van de geschoonde mailbox van [eiser]. De ongeschoonde mailbox is weliswaar bewaard in een datakluis, maar stond aan de toezichthouders van de AFM juridisch gezien niet ter beschikking bij hun onderzoek naar het toezicht op de naleving van de Wft door Imtech en haar feitelijk leidinggevenden. De ongeschoonde mailbox van [eiser] bevat, juridisch gezien, dan ook geen op de zaken betrekking hebbende stukken.
5.2.
De AFM stelt zich terecht op het standpunt dat de geschoonde mailbox van [eiser] niet in zijn geheel op de zaken betrekking heeft. In de periode van 1 juni 2012 tot en met 1 maart 2013 heeft [eiser] ongetwijfeld ook allerlei e-mailberichten verzonden en ontvangen die niets te maken hebben met, kort gezegd, AWW. De AFM is dan ook niet verplicht de geschoonde mailbox van [eiser] in zijn geheel over te leggen.
5.3.
De rechtbank ziet geen reden om eraan te twijfelen dat de AFM naar eer en geweten een selectie van de volgens haar relevante stukken heeft gemaakt uit de geschoonde mailbox van [eiser]. Voorts kan de rechtbank de AFM volgen in haar standpunt dat de mailbox van [eiser] niet zijn persoonlijk eigendom is; het gaat om een mailbox die hem door Imtech ter beschikking is gesteld voor de uitvoering van zijn werkzaamheden en in de eerste plaats toebehoort aan Imtech.
Het voorgaande neemt niet weg dat naar het oordeel van de rechtbank in deze specifieke situatie een redelijke toepassing van het verdedigingsbeginsel met zich brengt dat [eiser] het recht heeft zijn geschoonde mailbox in te zien en vervolgens kenbaar te maken of er stukken zijn die aan het procesdossier zouden moeten worden toegevoegd. De rechtbank neemt hierbij allereerst in aanmerking dat de zaken betrekking hebben op punitieve sancties. In dergelijke procedures komt veel gewicht toe aan het verdedigingsbeginsel. [eiser] merkt terecht op dat niet valt uit te sluiten dat er e-mailberichten zijn die de AFM niet van belang vindt voor de zaak, maar waaraan [eiser] desondanks meent argumenten ter verdediging te kunnen ontlenen. Evenzeer terecht merkt [eiser] op dat het gelet op tijdsverloop voor hem lastig is zich nu nog goed te herinneren waarover hij in de onderzochte periode e‑mailberichten heeft verstuurd en ontvangen (of juist niet), ook omdat het om duizenden e‑mailberichten gaat, zodat het voor hem moeilijk is het verdedigingsbelang concreet te onderbouwen. Daarnaast acht de rechtbank van groot belang dat het gaat om een mailbox met e-mailberichten die [eiser] in de onderzochte periode zelf heeft verzonden of die aan hem zijn gestuurd in zijn hoedanigheid van CFO van Imtech. Het gaat dus niet om informatie waarover [eiser] nooit heeft beschikt of die niet voor hem bestemd was. Ook dit betekent dat voor de eigen mailbox van [eiser] een minder vergaande verplichting bestaat tot specificatie van het verdedigingsbelang dan voor informatie die hem nooit ter beschikking heeft gestaan. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat, zoals [eiser] terecht opmerkt, een vermeend feitelijk leidinggevende die wordt beboet vrije toegang tot zijn mailbox heeft zolang hij nog in dienst is, ook al is de mailbox juridisch gezien niet zijn eigendom. Die toegang heeft ook een rechtspersoon die wordt beboet. Een voormalig bestuurder die wordt beboet en voor zijn vertrek geen kopie maakt van zijn mailbox, heeft deze toegang echter niet en is in de door de AFM voorgestane benadering volledig afhankelijk van de selectie die de toezichthouder maakt uit de ter beschikking staande informatie. Nu het om inzage gaat in een geschoonde mailbox die aan [eiser] in het verleden reeds ter beschikking heeft gestaan, handelt de AFM door het verlenen van deze inzage naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met artikel 1:89 van Pro de Wft.
5.4.
Met het voorgaande wordt naar het oordeel van de rechtbank een redelijk evenwicht bereikt tussen het belang van de toezichthouder niet verplicht te worden in deze zaken (en mogelijk ook in toekomstige zaken) grote hoeveelheden informatie over te leggen die (groten)deels niet op de zaken betrekking hebben en het belang van een beboete feitelijk leidinggevende te kunnen beschikken over de informatie die hij relevant acht voor zijn verdediging, in het bijzonder over e-mailberichten die hij in de onderzochte periode zelf heeft verzonden of ontvangen.
5.5.
Gezien het principiële en naar het lijkt onoverbrugbare verschil van mening tussen partijen ziet de rechtbank aanleiding te bepalen hoe de inzage naar haar oordeel kan plaatsvinden.
Nu de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat de geschoonde mailbox van [eiser] (groten)deels niet op de zaken betrekking heeft en naar moet worden aangenomen bedrijfsgevoelige informatie bevat, heeft de AFM er een gerechtvaardigd belang bij dat de inzage in de geschoonde mailbox plaatsvindt op haar kantoor en dat zij niet wordt gehouden een gegevensdrager met de volledige geschoonde mailbox aan [eiser] te overhandigen. [eiser] op zijn beurt betoogt terecht dat hij ook persoonlijk het recht van inzage heeft. Inzage kan dan ook plaatsvinden door [eiser] zelf, door zijn gemachtigde of door beiden. [eiser] en zijn gemachtigde zijn er verantwoordelijk voor dat het inzagerecht alleen wordt gebruikt voor de verdediging in de onderhavige procedures.
De rechtbank stelt zich voor dat inzage binnen twee weken na verzending van deze beslissing plaatsvindt, dat [eiser] kort daarop schriftelijk kenbaar maakt welke stukken volgens hem aan het dossier moeten worden toegevoegd en dat de AFM daarop zo spoedig mogelijk reageert. Een termijn daarvoor kan redelijkerwijs pas worden gesteld nadat duidelijk is welke informatie [eiser] aan het dossier toegevoegd wil zien.
De AFM heeft gewezen op het mogelijk zeer bewerkelijke karakter van het overleggen van grote hoeveelheden stukken of het geven van inzage daarin. Naar het oordeel van de rechtbank is met het voorgaande een wellicht arbeidsintensieve, maar praktische oplossing geboden die binnen een redelijke termijn valt te realiseren. Het is aan de AFM te bepalen of zij pragmatisch dan wel principieel reageert op een verzoek bepaalde e-mailberichten aan het dossier toe te voegen, waarmee de AFM het grotendeels in eigen hand heeft of de procedures vertraging gaan oplopen.
6. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de geschoonde mailboxen van [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] (de drie mailboxen).
6.1.
De e-mailberichten met eventuele bijlagen die deze personen aan [eiser] hebben gestuurd of van hem hebben ontvangen, bevinden zich ook in de mailbox van [eiser]. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] die e-mailberichten mag inzien voor zover het geen geprivilegieerde of privéberichten betreft.
[eiser] heeft niet concreet onderbouwd waarom de drie mailboxen, voor zover de inhoud daarvan niet tot zijn eigen geschoonde mailbox behoort, in hun geheel informatie kunnen bevatten die relevant kan zijn voor zijn verdediging. De AFM is dan ook niet gehouden de drie mailboxen in hun geheel over te leggen of daarin volledig inzage te geven aan [eiser].
6.2.
De rechtbank zal vervolgens ingaan op de in het aanvullend beroepschrift specifiek vermelde onderwerpen in relatie tot de drie mailboxen.
6.2.1.
[eiser] heeft een organogram overgelegd waaruit onder meer de taakverdeling tussen de leden van de toenmalige Raad van Bestuur van Imtech blijkt. [eiser] noch de AFM stelt dat de bevoegdheidsverdeling afwijkt van dit overzicht. De rechtbank ziet dan ook geen verdedigingsbelang van [eiser] bij het overleggen van of inzage in eventuele informatie uit de drie mailboxen op het punt van de bevoegdheidsverdeling.
6.2.2.
[eiser] betoogt gemotiveerd dat het niet tijdig verkrijgen door Imtech van de bankgarantie die nodig was voor de vooruitbetaling door AWW de reden was dat vooruitbetaling uitbleef en niet financiële problemen aan de zijde van AWW. De AFM stelt zich op het standpunt dat uit de stukken anders blijkt. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet op voorhand uit te sluiten dat de drie mailboxen hierover informatie bevatten die [eiser] van belang kan achten voor zijn verdediging en die nog niet aan de dossiers is toegevoegd, ook nu deze mailboxen niet zijn doorzocht op de termen garantie en bankgarantie.
De rechtbank verzoekt de AFM dit binnen twee weken alsnog te doen. E-mailberichten waarin deze termen voorkomen in relatie tot een andere garantie of bankgarantie, kan de AFM terzijde leggen. Vervolgens kan de AFM hetzij [eiser] inzage verlenen in de e‑mailberichten of bijlagen waarin het woord garantie of bankgarantie voorkomt in relatie tot AWW, hetzij deze e-mailberichten met een beroep op artikel 8:29 van Pro de Awb aan de rechtbank overleggen ter beoordeling of sprake is van op de zaken betrekking hebbende stukken en zo ja, of beperking van de kennisneming daarvan gerechtvaardigd is.
6.2.3.
[eiser] heeft niet geconcretiseerd dat de drie mailboxen informatie over zijn feitelijke betrokkenheid bij de door de AFM beschreven feiten en zijn afwezigheid op of omstreeks 20 juli 2012 en van 1 tot en met 3 augustus 2012 kunnen bevatten die niet (ook) in zijn eigen geschoonde mailbox of digitale agenda is terug te vinden. De rechtbank ziet dan ook geen verdedigingsbelang van [eiser] bij nader onderzoek op dit punt.
6.2.4.
Wat in 6.2.3. is overwogen, geldt ook voor de beloningsafspraken met [eiser].
6.2.5.
De AFM verwijt [eiser] (onder meer) dat hij op zowel 31 juli 2012 als 7 augustus 2012 feitelijk leiding heeft gegeven aan overtreding van het verbod op marktmanipulatie door Imtech. [eiser] heeft er recht op en belang bij dat de AFM alle feitelijke informatie hierover in het geding brengt, onder meer om vast te kunnen stellen of inderdaad sprake is van twee afzonderlijke overtredingen door Imtech waaraan [eiser] (afzonderlijk) feitelijk leiding heeft gegeven. Het ligt dan ook in de rede dat de AFM, voor zover dat nog niet is gebeurd en ongeacht of deze informatie is terug te vinden in de drie mailboxen, overlegt:
- alle gegevens die Imtech op 31 juli 2012 bij het digitaal loket van de AFM heeft ingediend om te rapporteren over de cijfers over het eerste half jaar van 2012;
- het bericht van de AFM met het verzoek de verklaring van getrouwheid over te leggen;
- alle gegevens die Imtech in reactie hierop op 7 augustus 2012 bij de AFM heeft ingediend.
- alle gegevens die Imtech op 31 juli 2012 bij het digitaal loket van de AFM heeft ingediend om te rapporteren over de cijfers over het eerste half jaar van 2012;
- het bericht van de AFM met het verzoek de verklaring van getrouwheid over te leggen;
- alle gegevens die Imtech in reactie hierop op 7 augustus 2012 bij de AFM heeft ingediend.
De rechtbank verzoekt de AFM deze informatie binnen twee weken over te leggen dan wel de rechtbank binnen deze termijn te berichten dat alle beschikbare informatie hierover zich al in de dossiers bevindt.
6.2.6.
De rechtbank neemt met de AFM aan dat de externe adviezen van (bijvoorbeeld) Allen & Overy, KPMG en Ernst & Young aan Imtech over de verantwoording van de promissory note door Imtech als geprivilegieerd zijn aangemerkt en zich niet bevinden in de drie mailboxen. Hierbij komt dat Allen & Overy wordt vermeld als de opsteller van de promissory note; gesteld noch gebleken is dat Allen & Overy daarnaast advies heeft uitgebracht over de financiële verantwoording van dit instrument door Imtech. KPMG wordt vermeld als opsteller van een door [eiser] op 5 december 2012 ontvangen advies, zodat niet waarschijnlijk is dat dit advies zich niet in Gerners geschoonde mailbox bevindt, maar wel in de drie andere mailboxen. Alle verweten gedragingen dateren bovendien van voor deze datum, zodat dit advies geen rol kan hebben bij de afwegingen die Imtech en [eiser] destijds hebben gemaakt. De AFM baseert haar besluiten ook niet rechtstreeks op dit advies, maar op de verwijzing daarnaar in het Report to Shareholders van 18 juni 2013. Ook het rapport van Ernst & Young dat zich al in het dossier bevindt, is van latere datum dan de verweten gedragingen. Daarnaast geldt dat beide adviezen gezien de strekking ervan niet ontlastend kunnen zijn voor [eiser]. Dat daarnaast sprake is van eerdere, mogelijk wel ontlastende externe adviezen heeft eiser niet nader onderbouwd. De rechtbank ziet onder deze omstandigheden geen reden voor nader onderzoek naar de door [eiser] bedoelde externe adviezen.
7. De AFM heeft gevraagd om een toetsbare beslissing. Zoals volgt uit artikel 8:104 van Pro de Awb, kent het bestuursrecht geen (tussen)beslissingen van de rechtbank die los van haar einduitspraak vatbaar zijn voor hoger beroep. Het komt de rechtbank redelijk voor deze beslissing aan te merken als een andere beslissing in de zin van artikel 8:104, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb, waartegen hoger beroep mogelijk is tegelijk met hoger beroep tegen de einduitspraak. De beslissing hierover is uiteindelijk aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
8. Als de AFM of [eiser] geen uitvoering wil of meent te kunnen geven aan deze beslissing of een deel ervan, ligt het in de rede dit per ommegaande schriftelijk en gemotiveerd kenbaar te maken. Als dit aan de orde is en de aangevoerde argumenten niet overtuigend zijn, kan de rechtbank daaruit op grond van artikel 8:31 van Pro de Awb de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen.
9. Gezien het voorgaande beslist de rechtbank als volgt.
Beslissing
De rechtbank:
- verzoekt de AFM binnen twee weken na verzending van deze beslissing:
a) [eiser] inzage te verlenen in zijn geschoonde mailbox;
a) [eiser] inzage te verlenen in zijn geschoonde mailbox;
b) de geschoonde mailboxen van [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] te doorzoeken op de termen ‘garantie’ en ‘bankgarantie’ en de e-mailberichten of bijlagen waarin deze term voorkomt in relatie tot AWW binnen dezelfde termijn hetzij aan [eiser] ter inzage aan te bieden, hetzij met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb aan de rechtbank over te leggen;
c) de onder 6.2.5. vermelde informatie aan de rechtbank over te leggen of de rechtbank schriftelijk mee te delen dat alle beschikbare informatie hierover zich al in de dossiers bevindt;
c) de onder 6.2.5. vermelde informatie aan de rechtbank over te leggen of de rechtbank schriftelijk mee te delen dat alle beschikbare informatie hierover zich al in de dossiers bevindt;
- stelt [eiser] in de gelegenheid binnen drie weken na verzending van deze beslissing schriftelijk kenbaar te maken welke e-mailberichten of bijlagen uit zijn mailbox hij aan de dossiers toegevoegd wenst te zien en schriftelijk te reageren op de overige door de AFM te verstrekken informatie;
- verzoekt een partij die geen uitvoering wil of meent te kunnen geven aan deze beslissing of een deel ervan dit per ommegaande schriftelijk en gemotiveerd kenbaar te maken.
Deze beslissing is genomen door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. I.M. Ludwig en mr. M.C. Woudstra, leden, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman‑Schouten, griffier.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op: 19 januari 2017
Rechtsmiddel
Tegen deze beslissing staat thans geen hoger beroep open. Tegen deze beslissing kan op grond van artikel 8:104, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht tegelijkertijd met het hoger beroep tegen de einduitspraak hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.