Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/5182
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 juli 2017 in de zaak tussen
Stichting Radio Continu (Radio Continu), te Tweede Exloërmond, eiseres,
gemachtigde: mr. M. Bauman,
en
de minister van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder,
gemachtigde: mr. drs. R.A. Diekema en mr. J.I.M. van der Vange,
als derde belanghebbende heeft deelgenomen
Rebecca Beheer B.V. (Rebecca Beheer), te Noordwijk,
gemachtigde: [naam].
Procesverloop
Bij besluit van 27 januari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van niet-landelijke commerciële radio-omroep kavel B11 naar aanleiding van netverbeteringsvoorstel 146 van vergunninghouder Radio Continu gewijzigd door toevoeging van de frequentie Irnsum 98,2 MHz aan deze vergunning.
Bij besluit van 24 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van Rebecca Beheer gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen.
Radio Continu heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Rebecca Beheer heeft desgevraagd aangegeven als derde partij aan het geding mee te willen doen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens eiseres verschenen
[naam] en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Rebecca Beheer is met kennisgeving niet verschenen.
Overwegingen
Wettelijk en beleidsmatig kader
1. In artikel 3.18, eerste lid, aanhef en onder a, van de Telecommunicatiewet (Tw) is bepaald dat een vergunning door verweerder wordt geweigerd voor zover verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan.
Artikel 3.19 van de Tw luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“1. Een vergunning wordt door Onze Minister ingetrokken indien:
a. de houder van de vergunning hierom verzoekt, (…)
(…)
2. Een vergunning kan door Onze Minister worden ingetrokken indien:
(…)
c. een doelmatig gebruik van frequentieruimte dit vordert,
(…)
3. Op de gronden, genoemd in het eerste en tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen.”
2. De Gedragslijn netverbetering FM omroepband en bescherming paarse gebieden van 18 juli 2013 (FM-gedragslijn) luidt – voor zover hier van belang en met weglating van voetnootmarkeringen – als volgt:
“2.1 Grenzen van netverbeteringen
Netverbetering houdt in dat vergunninghouders de mogelijkheid hebben om het bereik van de al vergunde frequenties te verbeteren door voorstellen te doen tot het wijzigen van opstelplaatsen, het aanpassen van vermogens of het wijzigen van overige karakteristieken van reeds vergunde frequenties. Daarnaast bestaat de mogelijkheid voorstellen te doen tot toevoeging van net-gebonden frequenties aan de reeds vergunde FM netwerken.
- Alleen net-gebonden frequenties kunnen worden aangevraagd door commerciële vergunninghouders als wijziging. Niet net-gebonden frequenties kunnen in principe wel worden aangevraagd, maar vallen qua behandeling buiten deze gedragslijn. Bij het toevoegen van een net-gebonden frequentie aan het bestaande FM netwerk dient sprake te zijn van overlap met de originele groene en/of paarse gebieden op peildatum 1 januari 2013.
- In zijn algemeenheid blijft gelden dat het demografisch of geografisch bereik, berekend via het groene gebied met als peildatum 1 januari 2013, niet in betekenende mate mag worden gewijzigd.”
De voetnoten 2 en 7 in de FM-gedragslijn luiden:
“2. Netverbetering houdt enkel een wijziging van de vergunning in, niet een nieuwe vergunning. In de jurisprudentie zijn de grenzen hiervan, het object van de vergunning, in concrete gevallen bepaald. Een aantal hiervan zijn in paragraaf 2.1 opgenomen, hier is netverbetering nader uitgewerkt.
(…)
7. Indien een zender eerder over een grote afstand is verplaatst, een frequentie is gewisseld voor een andere frequentie of een extra frequentie is verleend gedurende de looptijd van de vergunning, kan er een onbedoelde ongunstige situatie ontstaan waardoor een gewenste netverbetering niet mogelijk zou zijn. Er kan afgeweken worden van de peildatum van 1 januari 2013 en het demografische en geografische bereik van de oorspronkelijk verleende vergunning kan betrokken worden in de beoordeling of er sprake is van een in betekende mate wijziging van het demografische of geografische bereik.”
De FM-gedragslijn is stopgezet per 1 september 2015.
Voorgeschiedenis en besluitvorming van verweerder
3.1.
Kavel B11, met opstelplaatsen op Terschelling (97,7 MHz), in Sneek (97,9 MHz) en in Leeuwarden (104,7 MHz) en met een demografisch bereik van 0,8%, is op grond van het besluit van verweerder aan de hand van een vergelijkende toets uitgegeven in 2003 (Stcrt. 2003, 151). Bij besluit van 22 juli 2011 is een zogenoemde verlengings- en digitaliseringsbeschikking voor kavel B11 en allotment 9D-N verleend aan Telecom Vision International B.V. (Telecom Vision). Bij besluit van 11 november 2013 heeft verweerder toestemming verleend voor de overdracht van deze vergunningen aan Radio Continu. Blijkens het verweerschrift is voorafgaand aan de FM-gedragslijn vergunning verleend voor het verplaatsen van het antenne-opstelpunt van de frequentie Sneek 97,9 MHz naar Tjerkgaast. Het geografische bereik in 2003 was 383 km2. Ten tijde van de verlenging van kavel B1l in 2011 was het demografisch bereik 0,89%.
3.2.
Op de startdatum van de FM-gedragslijn in juli 2013 was het demografisch bereik 0,89% en het geografisch bereik 390 km2. Naar aanleiding van een verzoek van Radio Continu om wijziging van de vergunning heeft verweerder bij besluit van 28 maart 2014 besloten tot wijziging van het zendvermogen en het antennediagram van de zender Tjerkgaast 97,9 MHz. Dit heeft geleid tot een toename van het demografisch
bereik naar 1,24%. Op 13 oktober 2014 heeft Continu weer een netverbeteringsvoorstel gedaan, waarna verweerder bij besluit van 11 februari 2015 heeft ingestemd met verplaatsing van het antenne-opstelpunt van de frequentie Leeuwarden 104,7 MHz naar Smilde, wat heeft geleid tot een afname van het demografisch bereik van l,24% naar 0,84%, aldus het verweerschrift.
3.3.
Omdat een op 19 november 2014 ingediend voorstel van Radio Continu (door verweerder netverbeteringsvoorstel 130 genoemd) volgens verweerder niet voldeed aan de FM-gedragslijn, heeft Radio Continu wijzigingen voor dat voorstel ingediend (door verweerder netverbeteringsvoorstel 146 genoemd). Dit voorstel houdt in dat aan Radio Continu vergunning voor de netgebonden frequentie Irnsum 98,2 MHz wordt verleend. Rebecca Beheer heeft bij brief van 12 augustus 2015 aan verweerder kenbaar gemaakt zich niet te kunnen vinden in netverbeteringsvoorstel 146, omdat dit het paarse en groene beschermde gebied van 98,5 MHz vanuit Tjerkgaast – waarop Rebecca Beheer uitzendt – aantast en dat met deze steunzender Irnsum 98,2 MHz het demografisch en geografisch bereik van de vergunning B11 in betekenende mate wordt gewijzigd, wat in strijd is met de FM-gedragslijn. Niettemin heeft verweerder bij het primaire besluit ingestemd met voorstel 146. Op grond van het door Rebecca Beheer gemaakte bezwaar heeft verweerder bij het bestreden besluit het primaire besluit herroepen.
3.4.
Volgens verweerder leidt het primaire besluit bij nader inzien tot groei van het bereik in betekenende mate, wat in strijd is met de FM-gedragslijn. Honorering van voorstel 146 in combinatie met eerdere wijzigingen leidt er namelijk toe dat het geografisch bereik met honderden procenten en het demografisch bereik met meer dan 40% (relatief) toeneemt ten opzichte van 2003, het jaar van de vergunningverlening, en het geografisch bereik met circa 29% (relatief) toeneemt ten opzichte van de peildatum van de FM-gedragslijn (1 januari 2013). Feitelijk was er daarom sprake van een aanvraag voor een nieuwe vergunning en kan de aangevraagde frequentie alleen door middel van een veiling of vergelijkende toets worden verdeeld en dus niet door middel van de procedure van op volgorde van binnenkomst, zoals die bij de aanvraag voor de frequentie Irnsum is toegepast. Verweerder meent daarom dat hij alsnog gehouden is de vergunning te weigeren.
De beroepsgronden van Radio Continu
4.1.
Radio Continu betoogt dat verweerder ten onrechte het standpunt inneemt dat instemming met het gebruik van de extra frequentie Irnsum 98,2 MHz leidt tot wijziging van het object van de vergunning voor kavel B11 en daarmee tot verlening van een nieuwe vergunning. Volgens eiseres wordt voldaan aan de uit de Gedragsregel voortvloeiende eisen dat paarse en groene gebieden van andere vergunninghouders niet worden aangetast en dat er sprake is van overlap met het op peildatum 1 januari 2013 bestaand groen of paars gebied. De vraag die volgens Radio Continu dus voorligt is of het demografisch of geografisch bereik, berekend via het groene gebied met als peildatum 1 januari 2013, niet “in betekenende mate” wordt gewijzigd, zoals wordt vereist door de Gedragsregel.
4.2.
Radio Continu heeft in dit verband voorop gesteld dat zij de getallen en percentages die verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd niet heeft kunnen verifiëren en dat het bestreden besluit op dit punt aan een motiveringsgebrek lijdt, wat in strijd is met artikel 3:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Aan de normbeschrijving van de zero-basenorm die ten tijde van de verdeling van de kavels op het aanvraagdocument is vermeld en gehanteerd, lag de CBS database uit 1997 ten grondslag. Het Agentschap Telecom heeft die populatiedatabase in de jaren voor 2007 beschikbaar gesteld aan de operators, zodat het demografisch bereik op eenduidige wijze kon worden berekend. Op enig moment is het Agentschap Telecom, zonder voorafgaande bekendmaking of deugdelijke afweging, gebruik gaan maken van de CBS database uit 2007, hetgeen heeft geleid tot een eenzijdige wijziging van de (berekening van de) norm. Radio Continu heeft niet kunnen nagaan op welke wijze die gegevens door het Agentschap Telecom zijn geïmplementeerd in de gebruikte rekentools en zijn geconverteerd naar het demografisch bereik dat verweerder in het bestreden besluit hanteert, omdat die informatie – volgens het Agentschap Telecom – auteursrechtelijk is beschermd en dus niet wordt verstrekt.
4.3.
Afgezien daarvan geldt volgens Radio Continu het volgende. Wat onder “in betekenende mate” moet worden verstaan leert de Gedragsregel niet en is evenmin in de rechtspraak geconcretiseerd. Volgens Radio Continu is een toename onder de 30% niet een toename “in betekenende mate”. Uit eerdere – onherroepelijke en dus rechtmatige – besluiten, zoals bijvoorbeeld het besluit van 28 maart 2014, kan worden afgeleid dat verweerder de (door hem gestelde) toename van het demografisch bereik met 1,24% en de (door hem gestelde) toename van het geografisch bereik met 130% (van 390 km2 naar 900 km2) ten opzichte van peildatum 1 januari 2013 geen “toename in betekenende mate” achtte. In het bestreden besluit stelt verweerder zich echter op het standpunt dat de toename van het demografisch bereik met 29% ten opzichte van het demografisch bereik op de peildatum 1 januari 2013 kwalificeert als “toename in betekenende mate”. Die stelling staat volledig haaks op eerdere, aan verweerder toe te rekenen mededelingen. Zo heeft Radio Continu in mei 2016 overleg met het Agentschap Telecom gehad over een ander (later) netverbeteringsvoorstel (netverbeteringsvoorstel 193). Bij de uitvoering van de basis-check stelde verweerder vast dat het demografisch bereik van kavel B11 – inclusief de toen nog vergunde frequentie lrnsum 98,2 MHz – als gevolg van netverbeteringsvoorstel 193 met meer dan 30% (te weten: 36%) zou toenemen. Op aanwijzing van het Agentschap Telecom heeft Radio Continu vervolgens, in volledige samenwerking met het Agentschap Telecom, het demografisch bereik omlaag gebracht, door de karakteristieken van de frequenties lrnsum 98,2 MHz en Tjerkgaast 97,9 MHz zodanig aan te passen, dat de demografische toename net onder 30% bleef. Op 20 mei 2016 heeft het Agentschap Telecom aan Radio Continu meegedeeld dat de voorgestelde aanpassingen akkoord waren en de formele aanvraagprocedure voor netverbeteringsvoorstel 193 kon worden opgestart. Uit de e-mailcorrespondentie over netverbeteringsvoorstel 193 volgt dat het Agentschap Telecom een toename van het demografische bereik met maximaal 30% toelaatbaar vindt.
4.4.
Verder heeft Radio Continu aangevoerd dat de toename van het geografisch bereik – tot aan het bestreden besluit – bij de toetsing van de diverse door Radio Continu ingediende netverbeteringsvoorstellen geen enkele rol heeft gespeeld. Ook in de SLAM!FM-uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 26 april 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA3858) wordt alleen de getalsmatige toename van het demografisch bereik in beschouwing genomen (daar nam het demografisch bereik toe met 400.000) en niet de getalsmatige of procentuele toename van het geografisch bereik. Doorslaggevend in die uitspraak was dat toewijzing van het verzoek van SLAM!FM ertoe zou leiden dat er een geheel nieuw, niet eerder vergund verzorgingsgebied kon worden bereikt. Dat is hier niet aan de orde. Het geografisch bereik van frequentie lrnsum 98,2 MHz overlapt immers grotendeels de groene en paarse gebieden van kavel B11 in 2003 en op de peildatum 1 januari 2013, zodat het object van de oorspronkelijke vergunning niet wijzigt. De door verweerder berekende toename van het geografisch bereik ten opzichte van 1 januari 2013 is bovendien slechts voor een deel toe te rekenen aan netverbeteringsvoorstel 146. Die toename is niet dusdanig groot (volgens verweerder gaat het om een vergroting van slechts 233 km2 ten opzichte van het voor netverbeteringsvoorstel 146 vergunde groene gebied), dat daarvoor een nieuwe vergunning moet worden verleend. De grootste toename in het geografisch bereik van kavel B11 sinds de start van de FM-gedragslijn is het gevolg van eerdere, onherroepelijke en rechtmatige besluiten: de instemming met de netverbeteringsvoorstellen 5 en 84. De toename als gevolg van de netverbeteringsvoorstellen heeft verweerder destijds terecht niet als een toename “in betekenende mate” aangemerkt. Hetzelfde zou moeten gelden voor de toename van het geografisch bereik als gevolg van netverbeteringsvoorstel 146. Verder heeft Radio Continu aangevoerd dat het Agentschap Telecom de 30%-norm ook bij netverbeteringsvoorstellen van andere niet-landelijke commerciële omroepen toepast. De toename van het demografisch bereik als gevolg van netverbeteringsvoorstel 146 is, volgens verweerder, 29%, zodat – ook in zijn visie – géén sprake kan zijn van een toename “in betekenende mate” ten opzichte van de peildatum 1 januari 2013. Het (nu ineens) hanteren van een norm die lager is dan 30%, is naar het oordeel van Radio Continu in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel.
4.5.
In het kader van de FM-gedragslijn stelt verweerder zich volgens Radio Continu ten onrechte op het standpunt dat Radio Continu en Rebecca Beheer in de voorfase tot overeenstemming hadden moeten komen. De FM-gedragslijn schrijft dat alleen voor indien het netverbeteringsvoorstel leidt tot inbreuken op de paarse of groene gebieden van andere vergunninghouders. Verweerder heeft in het bestreden besluit terecht vastgesteld dat zo’n situatie zich niet voordoet. De beslissing op bezwaar is volgens Radio Continu op dit punt dan ook tegenstrijdig.
4.6.
Radio Continu betoogt verder dat verweerder op grond van het evenredigheidsbeginsel het primaire besluit niet had mogen herroepen, maar desnoods had kunnen wijzigen in een besluit dat wel voldoet aan de FM-gedragslijn. In dit verband heeft Radio Continu aangevoerd dat zij een groot financieel belang heeft bij het primaire besluit. Als gevolg van de herroeping van dat besluit loopt zij (reclame)inkomsten mis (ruwe schatting: € 1.000,- tot € 2.000,- per week). Dat belang heeft verweerder bij het bestreden besluit ten onrechte niet meegewogen. Ook heeft Radio Continu reeds materialen aangeschaft en een aanvang gemaakt met de bouw van de zender (ruwe schatting van de kosten tot op heden: meer dan € 10.000,-). De herroeping van het primaire besluit leidt dus tot schade. Ook die omstandigheid heeft verweerder ten onrechte niet bij de beslissing op bezwaar betrokken. Daar komt bij dat Radio Continu, mede gelet op de hiervoor besproken correspondentie met het Agentschap Telecom, erop heeft mogen vertrouwen dat het primaire besluit rechtmatig was. In dit verband heeft Radio Continu ook aangevoerd dat herroeping van het primaire besluit een te zwaar en daarmee disproportioneel middel is. Verweerder had het primaire besluit immers ook kunnen wijzigen en wel zodanig dat het bereik binnen de (kennelijk) thans door verweerder gehanteerde normen blijft. Opgemerkt wordt in dat verband dat het Agentschap Telecom normaliter bij de zogenoemde Technische Basischeck controleert of de aan hem voorgelegde aanvraag vergunbaar is. Worden er tekortkomingen geconstateerd, dan mag de aanvraag nog worden aangepast. Netverbeteringsvoorstel 146 is echter zonder aanpassingen door de Basischeck gekomen. Eerst in bezwaar heeft verweerder kenbaar gemaakt welke normen hij (kennelijk) hanteert, zonder Radio Continu nog de gelegenheid te bieden om netverbeteringsvoorstel 146 aan te passen. Die mogelijkheid zou Radio Continu wel hebben gehad, indien haar voorstel niet in één keer door de Basischeck zou zijn gekomen. Door deze handelswijze van verweerder ontstaat rechtsongelijkheid, althans is Radio Continu in een ongunstiger positie geraakt dan wanneer zij tijdens de Basischeck op de door verweerder (kennelijk) gehanteerde normen zou zijn gewezen.
Het standpunt van verweerder
5.1.
Volgens verweerder is naar aanleiding van een bezwaar van een derde belanghebbende geoordeeld dat er op basis van de rechtspraak sprake was van een zo’n grote oprekking van de vergunning voor kavel B11 dat het object van die vergunning wordt gewijzigd. Deze rechtspraak heeft onder meer tot doel om te borgen dat schaarse FM-frequentieruimte niet alleen aan bepaalde bestaande vergunninghouders wordt vergund, maar iedereen gelijke kansen heeft. Het bestreden besluit geeft aldus uitvoering aan het formele gelijkheidsbeginsel. Van strijd met het vertrouwensbeginsel is geen sprake want verweerder was gehouden tot een heroverweging op grond van de aangevoerde bezwaren.
5.2.
In zijn verweerschrift heeft verweerder gesteld dat hij voor de beoordeling in welke mate het geografisch bereik toeneemt of wijzigt, gebruik heeft gemaakt van de CD-ROM die bij het aanvraagdocument uit 2003 was gevoegd. Op die CD-ROM is het theoretische bereik van kavel B11, ten tijde van de uitgifte, gevisualiseerd overeenkomstig de zerobaseplanningsnorm. Een tweede plaatje geeft volgens verweerder het theoretische bereik weer van kavel B11 ten tijde van de start van de Gedragslijn (peildatum 1 januari 2013). Het derde plaatje geeft het bereik van kavel B11 weer na de vermogensverhoging van Tjerkgaast (voorstel 5) en de verplaatsing van de zender van de frequentie 104,7 MHz van Leeuwarden naar Smilde (voorstel 84). In het vierde plaatje zijn alle wijzigingen onder de FM-gedragslijn verwerkt die zijn ingediend tot en met voorstel 146.
Het geografisch bereik van kavel B11 was in 2013 390 km2. De honorering van netverbeteringsvoorstellen 5 en 84 hebben ertoe geleid dat het geografisch bereik is toegenomen tot circa 1190 km2. Dit is een toename van circa 200%. Voorstel 146 vergroot het geografisch bereik met 233 km2 tot circa 1410 km2. Hierdoor neemt het geografisch bereik van kavel B11 vanaf de start van de gedragslijn toe met circa 260%. Ook op de kaarten met verschillen in geografisch bereik tussen 2003, 2013 en de situatie voor en na netverbeteringsvoorstel 146, valt de grote toename in het geografische bereik goed waar te nemen. De verplaatsing van de frequentie 104,7 MHz van Leeuwarden naar Smilde heeft geleid tot bereik in Drenthe, dat er daarvoor in het geheel niet was. In Friesland is daarnaast het geografische bereik in alle richtingen (sterk) toegenomen. Het verlies aan bereik in de regio Leeuwarden is ontstaan als gevolg van de verplaatsing van de zender van frequentie 104,7 MHz van Leeuwarden naar Smilde. De netgebonden frequentie 98,2 MHz Irnsum zorgt ervoor dat de verloren dekking in de regio Leeuwarden als gevolg van de verplaatsing naar Smilde grotendeels wordt gecompenseerd. De frequentie 98,2 MHz maakte in 2003 geen onderdeel uit van kavel B11. De verlening van de vergunning voor frequentie 98,2 MHz te Irnsum heeft tot gevolg dat het demografisch bereik van kavel B1l met meer dan 40% (relatief) toeneemt ten opzichte van 2003 en met circa 29% (relatief) ten opzichte van de peildatum van de FM-gedragslijn (1 januari 2013) en dat tevens het geografisch bereik meerdere keren is toegenomen ten opzichte van 2003 en 2013. Verder leidt voorstel 146 tot een vergroting van het geografische bereik met 233 km2 ten opzichte van de laatste wijziging van de vergunning voor kavel B11. Ook wordt de dekking die Radio Continu heeft opgegeven in de regio Leeuwarden door de zender van frequentie 104,7 MHz te verplaatsen naar Smilde voor een wezenlijk deel ongedaan gemaakt door de verlening van de netgebonden frequentie 98,2 MHz te Irnsum.
5.3.
Met betrekking tot de toegepaste berekeningen heeft verweerder aangevoerd dat om de zoveel tijd een kopie van de zenderdatabase wordt verstrekt aan KPN en Broadcast Partners, dat zijn de operators van de FM-vergunninghouders. Zowel Broadcast Partners als KPN beschikken over dezelfde frequentieplanningssoftware als het Agentschap Telecom en kunnen dus na aanschaf van dezelfde kaart met populatiegegevens dezelfde berekeningen maken.
5.4.
Verweerder heeft in zijn verweer in het kader van het beroep op het gelijkheids- en het rechtszekerheidsbeginsel verder gesteld dat bij de toepassing van (het begrip) “in betekenende mate” eerder de interne werkafspraak is gehanteerd dat een voorstel tot netverbetering in elk geval niet gehonoreerd wordt indien het demografisch bereik ten opzichte van de start van de Gedragslijn met meer dan 30% toeneemt. Deze interne werkafspraak is niet direct aan de markt gecommuniceerd en in 2015 ook weer verlaten, want verweerder is weer rechtstreeks gaan toetsen aan de FM-gedragslijn. In dit verband is in het verweerschrift voorts gewezen op een e-mailbericht van het Agentschap Telecom aan Radio Continu van 5 november 2015, waarin is vermeld: “Daarnaast geldt in zijn algemeenheid dat het demografisch bereik, berekend via het groene gebied met als peildatum 1 januari 2013, niet in betekenende mate mag worden gewijzigd. Uw voorstel zou er echter toe leiden dat het demografisch bereik in betekenende mate zou toenemen.”
5.5.
Voor zover Radio Continu zich beroept op vergunningverleningen aan anderen en haarzelf heeft verweerder aangevoerd dat voor wat betreft de verlening aan anderen geen sprake is van vergelijkbare gevallen. Verweerder heeft er in dit verband op gewezen dat, gezien de heterogeniteit van de kavels, een toename van maximaal 30% per kavel een verschillend effect kan hebben. Het betekent ook dat een toename “in betekenende mate” aan de orde kan zijn bij een percentuele toename van het demografisch bereik die (veel) lager is dan 30%. Een grens van 30% is daarom inherent ongeschikt om bij alle niet-landelijke FM-vergunningen binnen het object van de vergunning te blijven. Het hanteren van de interne 30%-grens bij eiseres is volgens verweerder eerder ten onrechte gebeurd. Deze fout is volgens verweerder niet alleen gemaakt bij het vergunnen van de extra frequentie Irnsum aan Radio Continu, maar ook door de honorering van netverbeteringsvoorstel 5, waardoor het demografisch bereik toen toenam naar 1,24% (relatieve toename van 55% ten opzichte van 2003 en absoluut 0,44%). Ook de geografische toename van het bereik tot circa 1190 km2, als gevolg van de honorering van de netverbeteringsvoorstellen 5 en 84, ging verder dan mogelijk was binnen het object van de vergunning. Radio Continu heeft, ondanks de weigering in bezwaar van de frequentie Irnsum, volgens verweerder daarom al veel geprofiteerd van de wijze waarop verweerder eerder toepassing heeft gegeven aan de FM-gedragslijn. Zij heeft haar geografisch bereik met honderden procenten mogen laten toenemen. Ook heeft zij een zender van Leeuwarden naar Drenthe mogen verplaatsen; naar een andere provincie dus, over een afstand van circa 50 km. Veel andere vergunninghouders zijn minder begunstigd dan Radio Continu, aldus verweerder. Van een aantal andere vergunninghouders is immers bekend dat onder de FM-gedragslijn het demografisch bereik is afgenomen of ongeveer gelijk gebleven en het geografisch bereik vergelijkbaar is gebleven, zoals in het geval van de kavels B18, B28, B30, B32 en B37. Onder de Gedragslijn is Radio Continu, ondanks de weigering in bezwaar van de frequentie Irnsum, dus meer begunstigd dan mogelijk was op grond van de jurisprudentie over het object van de vergunning en ook meer begunstigd dan bijvoorbeeld ander vergunninghouders. Het gelijkheidsbeginsel gaat niet zo ver dat een partij die al in strijd met het wettelijk kader meer is begunstigd dan mogelijk is, nog verder in strijd met dat kader wordt begunstigd.
5.6.
Verweerder heeft gesteld dat hij daarom gehouden was om de aanvraag af te wijzen. Volgens verweerder volgt uit artikel 1:3, derde lid, van de Awb dat de aanvrager bepaalt wat hij aanvraagt. Ook in andere gevallen heeft verweerder de aanvraag niet zo gewijzigd dat deze binnen het wettelijk kader past. Er rust dus geen plicht op verweerder om een aanvraag aan te passen of te laten aanpassen omdat deze niet voldoet aan de gestelde eisen.
Beoordeling
6.1.
Bij haar beoordeling stelt de rechtbank voorop dat uit de rechtspraak volgt dat het object van de vergunning niet door de concrete frequenties waarover wordt uitgezonden wordt gevormd, maar door het recht van de vergunninghouder om een deel van het (voor radio-omroep bestemde) frequentiespectrum te mogen gebruiken voor de exploitatie van een radio-omroep. De beschikbaar gestelde frequenties dienen te worden aangemerkt als beperkingen, als bedoeld in artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Frequentiebesluit 2013, op het gebruiksrecht dat de vergunninghouder wordt toegekend. De verschillende concrete frequenties tezamen zijn aldus niet het object van de vergunning, maar vormen de frequentieruimte waarbinnen de vergunninghouder zijn gebruiksrecht kan benutten (CBb 3 maart 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AV3464 en CBb 30 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:31). Uit de rechtspraak, waaronder genoemde Slam!FM-uitspraak, volgt dat bij de beoordeling of er sprake is van een wijziging van het object van de vergunning naar drie elementen gekeken dient te worden, namelijk of de frequentie is opgenomen in het oorspronkelijke besluit uit 2003 (want daarmee wordt bepaald of de aangevraagde frequentieruimte initieel is vergund), of het demografisch bereik in betekenende mate toeneemt en of de dekking wordt gerealiseerd in een gebied dat niet wordt bestreken door de frequenties van de uitgegeven kavel. Volgens deze rechtspraak wordt het object van de vergunning gewijzigd, indien er sprake is van een betekenende toename van het demografisch en/of geografisch bereik dan wel een extra frequentie wordt vergund die bereik mogelijk maakt in een gebied dat niet valt binnen het oorspronkelijke groene gebied, zoals dat gold bij de initiële uitgifte (CBb 26 april 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA3858; CBb 18 september 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ9298 en CBb 2 september 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN6822).
6.2.
Verweerder heeft bij de vaststelling van de FM-gedragslijn beoogd uitwerking te geven aan deze uitgangspunten. De FM-gedragslijn geeft aan dat bij netverbetering het demografische en geografische bereik niet in betekenende mate kan toenemen. In voetnoot 2 van de FM-gedragslijn is aangegeven dat er géén nieuwe vergunningen worden verleend. Voetnoot 7 van de FM-gedragslijn voorziet in de mogelijkheid af te wijken van de peildatum 1 januari 2013 indien – zoals in dit geval – een zender eerder over een grote afstand is verplaatst, een frequentie is gewisseld voor een andere frequentie of een extra frequentie is verleend gedurende de looptijd van de vergunning. Die afwijking is in overeenstemming met de rechtspraak, die immers uitgaat van de oorspronkelijke vergunningverlening.
6.3.
Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of bij een aanvraag gericht op netverbetering het demografische en geografische bereik niet in betekenende mate zal toenemen. Dat niet op voorhand precies duidelijk is wanneer sprake is van “in betekenende mate” levert geen strijd op met de rechtszekerheid. Uit de rechtspraak kan worden afgeleid waar de grenzen ongeveer liggen en bovendien gaat het hier om een uitzondering op de hoofdregel dat een aangevraagde frequentievergunning door middel van een veiling of vergelijkende toets wordt verdeeld en niet door middel van de procedure van op volgorde van binnenkomst. Nog daargelaten dat verweerder de eerdere interne gedragslijn, waarin bij de uitleg van “in betekenende mate” werd aangenomen dat het demografisch bereik met maximaal 30% zou mogen toenemen, niet langer toepast, en uit de FM-gedragslijn niet een dergelijke vast toetsingspercentage volgt, kan verweerder in elk geval worden gevolgd in zijn stelling dat, wanneer het demografisch bereik ten opzichte van 2003 met meer dan 40% toeneemt en het geografisch bereik met honderden procenten, er sprake is van een meer dan “in betekenende mate” toename (of substantiële toename) die leidt tot een wijziging van het object van de vergunning voor kavel B11.
6.4.
Met betrekking tot de feitenvaststelling van verweerder, en in welk verband eiseres heeft gesteld dat het motiveringsbeginsel is geschonden, overweegt de rechtbank het volgende. De frequentie 98,2 MHz maakte in 2003 geen onderdeel uit van kavel B11. De verlening van vergunning voor de frequentie 98,2 MHz te Irnsum heeft tot gevolg dat het demografisch bereik van kavel B1l met meer dan 40% (relatief) toeneemt ten opzichte van 2003 en met circa 29% (relatief) ten opzichte van de peildatum van de FM-gedragslijn (1 januari 2013) en dat daarnaast het geografisch bereik meerdere keren is toegenomen ten opzichte van 2003 en 2013. Ook leidt voorstel 146 tot een vergroting van het geografische bereik met 233 km2 ten opzichte van de laatste wijziging van de vergunning voor kavel B11. Verder wordt de dekking die Radio Continu heeft opgegeven in de regio Leeuwarden door de zender van frequentie 104,7 MHz te verplaatsen naar Smilde voor een wezenlijk deel ongedaan gemaakt door de verlening van vergunning voor de netgebonden frequentie 98,2 MHz te Irnsum. De rechtbank kan het standpunt van verweerder dat er in dit verband geen sprake is van een informatieachterstand van eiseres volgen, omdat zowel Broadcast Partners als KPN over dezelfde frequentieplanningssoftware beschikken als het Agentschap Telecom en daarom na aanschaf van dezelfde kaart met populatiegegevens dezelfde berekeningen kunnen maken. Hierbij geldt dat de zero baseplanningsnorm gebruikt wordt voor de voorspelling van het verzorgingsgebied (zie ook Rb. Rotterdam 20 maart 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BH7800). Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een motiveringsgebrek in de zin van artikel 7:12 van Pro de Awb.
6.5.
De stellingname van Radio Continu, dat uit de eerdere onherroepelijke wijzigingen volgt dat de grootste zichtbare veranderingen ten zuiden van Tjerkgaast en ter plaatse van Smilde hebben plaatsvonden, dat die onherroepelijkheid met zich brengt dat die frequenties de startpositie vormen aan de hand waarvan netverbetervoorstel 146 moet worden beoordeeld en dat uit die wijzigingen volgt dat dergelijke veranderingen niet “in betekenende mate” een toename vormen, moet worden verworpen.
Uit de Slam!FM uitspraak volgt dat het object van de vergunning bepaald wordt bij de oorspronkelijke verdeling. Bij de vraag of het object van de vergunning wordt gewijzigd dient dan ook rekening te worden gehouden met eerdere wijzigingen van de vergunningen, omdat anders door een aantal opeenvolgende wijzigingen van een vergunning (waardoor het bereik steeds toeneemt) een wijziging in betekenende mate zou kunnen worden bewerkstelligd. Voor zover Radio Continu wil betogen dat zij nog recht heeft op bereik in de regio Leeuwarden, stelt de rechtbank vast dat Radio Continu dat bereik vrijwillig heeft opgegeven door de zender te verplaatsen van Leeuwarden naar Smilde. Het verlies van dat bereik heeft op haar verzoek plaatsgevonden. Daarmee heeft zij haar rechten voor de regio Leeuwarden opgegeven. Het standpunt van Radio Continu zou tot de ongewenste situatie leiden dat bij meerdere verplaatsingen het vrijwillig verlaten bereik opnieuw kan worden opgevuld en de vergunninghouder daarnaast ook het nieuwe bereik verkrijgt. Voorts brengt de onherroepelijkheid van eerdere wijzigingen niet met zich dat bij de toetsing van latere wijzigingsvoorstellen ervan moet worden uitgegaan dat bij die eerdere besluiten is gehandeld in overeenstemming met de FM-gedragslijn, want de formele rechtskracht van die besluiten strekt niet verder dan de rechtsgevolgen ervan en heeft geen betrekking op daaraan ten grondslag liggende overwegingen van feitelijke of juridische aard (vergelijk
ABRvS 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2499 en CRvB 3 februari 20016, ECLI:NL:CRVB:2016:445).
6.6.
In het kader van het beroep op het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel komt de rechtbank tot de volgende beoordeling. In het bestreden besluit heeft verweerder eerst naar aanleiding van een bezwaar van een derde belanghebbende geoordeeld dat er op basis van de rechtspraak sprake was van zo’n grote oprekking van de vergunning voor kavel B11 dat het object van die vergunning werd gewijzigd. Deze rechtspraak over het object van de vergunning heeft onder meer tot doel om te borgen dat schaarse FM-frequentieruimte niet alleen aan bepaalde bestaande vergunninghouders wordt vergund, maar ook dat iedereen gelijke kansen heeft. Het bestreden besluit geeft aldus uitvoering aan het formele gelijkheidsbeginsel. Die norm strekt ertoe dat bij de verdeling van schaarse vergunningen op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte wordt geboden om naar beschikbare vergunning(en) mee te dingen (zie bijvoorbeeld ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 en CBb 26 april 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA3858). Verder kan aan het primaire besluit niet het vertrouwen worden ontleend dat netverbetervoorstel 146 niet in strijd kwam met het criterium “in betekenende mate”, omdat verweerder op grond van door een concurrent gemaakt bezwaar gehouden was tot een herbeoordeling van het primaire besluit waarbij rekening gehouden diende te worden met de belangen van derden (vergelijk ABRvS 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4142 en CBb 10 november 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BO5329). Voor zover Radio Continu zich beroept op verschillen tussen vergunningverleningen aan anderen en haarzelf heeft verweerder op overtuigende wijze uiteengezet dat voor wat betreft de verlening aan anderen geen sprake is van vergelijkbare gevallen. Daar komt bij dat het gelijkheidsbeginsel niet zo ver gaat dat een partij die al in strijd met het wettelijk kader meer is begunstigd dan mogelijk is, nog verder in strijd met dat kader wordt begunstigd.
6.7.
Gelet hierop kan in het midden blijven wat er zij van het standpunt van eiseres dat het niet nodig was dat zij en Rebecca Beheer in de voorfase tot overeenstemming zouden komen.
6.8.
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid, de toepassing van de FM-gedragslijn en de rechtspraak over het object van de vergunning, dat verweerder gehouden was om de aanvraag af te wijzen. Aan een belangenafweging in de zin van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb kon verweerder dan ook niet toekomen. Verder heeft verweerder er terecht op gewezen op dat het niet de taak van het bestuursorgaan is om zelf een aanvraag in te dienen die voldoet aan het wettelijk kader. Indien Radio Continu meent dat schade zou moeten worden vergoed wegens het onrechtmatige primaire besluit en de wijze van totstandkoming daarvan kan eiseres daartoe een verzoek indienen. In het kader van deze procedure heeft zij dat niet gedaan, zodat de rechtbank datgene wat eiseres in het kader van haar beroep op de te verrichten belangenafweging heeft gesteld over geleden schade buiten beschouwing laat.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.