Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 5610414 CV EXPL 16-10086
uitspraak: 13 juli 2017
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.,
h.o.d.n. BeUp en MKB ClickService,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
gemachtigde: Nouta gerechtsdeurwaarders,
tegen
[gedaagde],
h.o.d.n. [handelsnaam],
wonende te [plaatsnaam],
gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
gemachtigde: mr. L.P. Quist.
Partijen worden hierna aangeduid als Proximedia en [gedaagde].
Verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het exploot van dagvaarding van 23 november 2017, met producties;
de aanvullende conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties;
het vonnis van deze rechtbank van 9 maart 2017 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de faxen van de gemachtigde van [gedaagde] van 8 en 9 juni 2017, met producties;
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties;
het proces-verbaal van de op 13 juni 2017 gehouden comparitie van partijen.
Omschrijving van het geschil
1. De feiten
1.1
Proximedia en [gedaagde] hebben op 27 augustus 2015 een overeenkomst gesloten voor de duur van 24 maanden. Proximedia levert gedurende die
24 maanden internetprestaties en [gedaagde] is gehouden tot betaling van, naast eenmalige dossierkosten van € 90,-, een maandelijks bedrag van € 284,35.
Artikel 3 van Pro de overeenkomst vermeldt onder meer het volgende:
“MKB ClickService (lees: Proximedia -toevoeging kantonrechter-) en de Abonnee verbinden zich vanaf de ondertekening aan de onderhavige overeenkomst.”
1.2
Artikel 8.2 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden bepaalt, voor zover van belang:
‘De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is gesloten voor een duur van
24 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een
opzeggingsvergoeding gelijk aan 40%van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen oor de nog lopende periode (excl. SEA maandbudget).’
24 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een
opzeggingsvergoeding gelijk aan 40%van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen oor de nog lopende periode (excl. SEA maandbudget).’
1.3
Op 1 september 2015 heeft Proximedia een welkomstbrief aan [gedaagde] verstuurd. Deze brief luidt -voor zover relevant-:
“Gedurende onze samenwerking is [A.] uw persoonlijke accountmanager. U kunt bij uw accountmanager terecht voor al uw vragen of opmerkingen. Zij staan te alle tijde voor u klaar met raad en daad! Uw accountmanager heeft u tevergeefs een aantal keren getracht te bereiken voor extra toelichting omtrent onze dienstverlening. Zodra u in de gelegenheid verkeert verzoeken wij u vriendelijk contact met ons op te nemen.”
1.4
Vanaf 2 september 2015 heeft Proximedia de maandelijkse facturen verstuurd aan [gedaagde].
1.5
Op 13 oktober 2015 heeft Proximedia de eerste betalingsherinnering verstuurd aan [gedaagde].
1.6
Op 22 oktober 2015 is namens Proximedia een Samsung Galaxy Tablet aan [gedaagde] verstrekt in verband met het Bizbook. Het bewijs van levering vermeldt onder meer:
“Het ondertekenen van dit bewijs van levering betekent dat de abonnee of de persoon die hem vertegenwoordigt expliciet erkent en aanvaardt dat al wat in dit bewijs van levering staat vermeld exact is en niet ter discussie kan worden gesteld.
Bovenstaand materiaal werd geïnstalleerd en is in perfecte staat
Alle betrokken personen kregen een opleiding.”
Het bewijs van levering is ondertekend door [gedaagde] en de installateur.
1.7
Per e-mail van 2 november 2015 heeft Proximedia [gedaagde] bericht dat zijn landingspagina’s klaar staan met bijbehorend calltracking-nummer. Tevens wordt gevraagd om een reactie van [gedaagde].
1.8
Per e-mail van 13 november 2015 bericht Proximedia [gedaagde] dat de landingspagina’s klaar zijn (inclusief Call Tracking) en wordt [gedaagde] verzocht zijn bevindingen hieromtrent kenbaar te maken. Tevens wordt medegedeeld dat Proximedia van start is gegaan met de Google AdWords-campagne en dat [gedaagde] zich kan laten registreren zodat hij zelf toegang krijgt tot de statistieken van zijn AdWords-campagne.
1.9
Op 26 april 2016 stuurt [gedaagde] een e-mail naar Proximedia waarin hij zijn ongenoegen uit en mededeelt dat ‘bij deze de zogenaamde samenwerking/overeenkomst is afgelopen’.
1.1
Per brief van 13 mei 2016 aan [gedaagde] heeft Proximedia de opzegvergoeding inzake voortijdige beëindiging van de overeenkomst ad € 1.471,36 en het openstaande saldo ad € 1.687,20 opgeëist.
2. De vordering, de grondslag en het verweer
in conventie
2.1
Proximedia vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 3.764,11, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 3.158,56 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
2.2
Proximedia legt nakoming van de overeenkomst aan de vordering ten grondslag. Naast een bedrag van € 3.158,56 aan hoofdsom (€ 1.687,20 aan achterstallige termijnen en administratiekosten en € 1.471,36 aan opzeggingsvergoeding) vordert Proximedia een bedrag van € 131,77 aan verschenen rente en een bedrag van € 473,78 aan buitengerechtelijke incassokosten.
2.3
[gedaagde] betwist de vordering en voert als verweer het volgende aan.
Proximedia is niet ontvankelijk in haar vordering nu er namens haar een rechtspersoon als gemachtigde optreedt terwijl alleen natuurlijk personen als gemachtigde kunnen optreden.
De overeenkomst is vernietigbaar nu deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. In het geval de overeenkomst niet vernietigd wordt, geldt dat Proximedia haar verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen, op grond waarvan [gedaagde] de overeenkomst ontbindt.
In beide gevallen heeft [gedaagde] onverschuldigd betaald aan Proximedia en is [gedaagde] geen opzeggingsvergoeding verschuldigd.
Voor het geval [gedaagde] wel een opzeggingsvergoeding verschuldigd is, is deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, danwel dient deze te worden gematigd tot nihil.
in voorwaardelijke reconventie
2.4
[gedaagde] vordert primair vernietiging van de overeenkomst, subsidiair ontbinding van de overeenkomst, en terugbetaling van een bedrag van € 677,60, te vermeerderen met de wettelijke rente, met proceskostenveroordeling waaronder nakosten.
2.5
Proximedia betwist dat de overeenkomst onder invloed van dwaling is overeengekomen. Daarnaast betwist zij dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
Beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
Gemachtigde
3.1
Uit artikel 80 lid 1 Rv Pro volgt dat zowel natuurlijke als rechtspersonen op kunnen treden als gemachtigde in zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen.
Dwaling
3.2
[gedaagde] stelt ten aanzien van de vernietiging op grond van dwaling het volgende. [gedaagde] heeft de overeenkomst gesloten, omdat hij naar aanleiding van de informatie van Proximedia rekende op een vaste accountmanager met wie hij intensief zou samenwerken, een monteur die Bizbook zou langsbrengen met uitleg en geregeld contact op een en ander op te starten (antwoord onder 6). Hiervan is niets terecht te komen. Als [gedaagde] dit geweten had, zou hij deze overeenkomst niet hebben gesloten.
Proximedia heeft gemotiveerd betwist dat zij onjuiste informatie heeft gegeven of haar toezeggingen niet is nagekomen. Vast staat dat een vaste accountmanager is voorgesteld aan [gedaagde]. Voorts staat vast dat hij het Bizbook heeft ontvangen en niet is gesteld of gebleken dat de instructie onvoldoende is geweest. Tenslotte stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat hij niet mee hoeft te werken aan het maken van de producten, maar daarmee miskent hij dat zijn inbreng en instemming als opdrachtgever noodzakelijk zijn.
Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde] onder invloed van verkeerde verwachtingen deze overeenkomst heeft gesloten.
Misbruik van omstandigheden
3.3
[gedaagde] heeft ter zitting betoogd dat er sprake is van misbruik van omstandigheden omdat de medewerkster van Proximedia zou hebben gezegd dat hij snel moest tekenen omdat het een aanbieding betrof. Niet valt in te zien waarom een ondernemers als [gedaagde] niet de tijd had kunnen nemen om de overeenkomst te lezen alvorens deze te tekenen. Van misbruik van omstandigheden is geen sprake.
Tekortkoming
3.4
Volgens [gedaagde] heeft de tekortkoming van Proximedia uit het volgende bestaan:
- het ontbreken van een intensieve samenwerking met de aan hem toegewezen contactpersoon ‘[B.]’;
- het niet binnen veertien dagen gereed zijn van de landingspagina’s of het online gaan van deze landingspagina’s;
- het niet geven van enige opleiding met betrekking tot het Bizbook;
- het niet leveren van de producten Call tracking en SEA.
3.4.1
Met betrekking tot ‘[B.]’ heeft [gedaagde] verwezen naar kopieën van zijn agenda waarin op 21 en 27 augustus 2015 een afspraak met ‘[B.]’ genoteerd staat. Die afspraken kunnen niet kloppen nu het eerste contact met een vertegenwoordiger van Proximedia op 27 augustus 2015 was en [gedaagde] pas die dag de overeenkomst heeft ondertekend. Daarnaast staat in de onder 1.3 geciteerde welkomstbrief die daags na het ondertekenen van de overeenkomst is verstuurd dat [A.] de persoonlijke accountmanager is. [gedaagde] heeft niet betwist de welkomstbrief te hebben ontvangen. Een toezegging dat ‘[B.]’ de contactpersoon zou zijn, is dan ook niet komen vast te staan. Op dit punt is Proximedia dan ook niet tekort geschoten.
3.4.2
Uit het onder 1.6 geciteerde bewijs van levering volgt dat er met betrekking tot het Bizbook een opleiding gegeven is. Dat de monteur/installateur in totaal maar vijftien minuten aanwezig was, hoeft geen contra-indicatie te zijn. Het gaat volgens Proximedia slechts om een uitleg van een applicatie op het Bizbook (een gastenboekmodule applicatie waarmee klanten van [gedaagde] een reactie op de genoten dienstverlening op de website kunnen plaatsen) en dat hoeft niet veel tijd in beslag te nemen. Ook op dit punt is Proximedia dus niet tekort geschoten.
3.4.3
Ten aanzien van de geleverde internetdiensten (een mini website (de zogenaamde landingspagina’s), de Call Tracking en de SEA (Search Engine Advertising) campagne bij Google AdWords) verwijst Proximedia naar de onder 1.7 en 1.8 geciteerde e-mails en naar de in het geding gebrachte producties (printscreens van de landingspagina’s en een uitdraai campagnebeheer Google AdWords). Door [gedaagde] is op de zitting erkend dat hij de
e-mails heeft ontvangen. [gedaagde] heeft hier echter niet op gereageerd omdat ze niet van ‘[B.]’ afkomstig zijn. Het had echter op de weg gelegen van [gedaagde] om dit wel te doen. [gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd dat de overeengekomen internetdiensten niet zijn geleverd.
3.4.4
[gedaagde] voert nog aan dat de diensten niet op tijd klaar waren. Hij betwist echter niet dat hij Proximedia niet in gebreke heeft gesteld, zodat Proximedia niet in verzuim is gekomen. Van een fatale termijn is geen sprake, aangezien een aanduiding van twee weken in een folder (zie proces-verbaal van 13 juni 2017) onvoldoende bepaald is.
3.4.5
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is voor ontbinding van de overeenkomst geen grond.
Maandtermijnen
3.5
De overeenkomst tussen partijen is rechtsgeldig tot stand gekomen en zal niet worden vernietigd of ontbonden. [gedaagde] was dan ook gehouden de maandtermijnen te voldoen tot 1 mei 2016 (datum beëindiging). Dit betekent dat in conventie een bedrag van
€ 1.402,85 wordt toegewezen. Dat is minder dan gevorderd nu door [gedaagde] een onbetwist betalingsbewijs van de termijn over februari 2016 in het geding is gebracht zodat deze termijn in mindering wordt gebracht. De (voorwaardelijke) vordering van [gedaagde] in reconventie tot terugbetaling zal worden afgewezen.
3.6
Voor zover door [gedaagde] ter zitting de ingangsdatum van de overeenkomst wordt betwist, geldt dat uit artikel 3 van Pro de overeenkomst (zie onder 1.2) volgt dat de overeenkomst direct na ondertekening ingaat, in dit geval per 1 september 2015.
Opzeggingsvergoeding
3.7
Uit de onder 1.10 geciteerde e-mail en de verklaring van [gedaagde] ter zitting volgt dat de overeenkomst door hem is opgezegd. Proximedia is eveneens uitgegaan van een opzegging. Op grond van artikel 8.2 van de overeenkomst is [gedaagde] in dat geval gehouden een vergoeding te betalen aan Proximedia, gelijk aan 40% van de resterende termijnen (exclusief SEA maandbudget).
3.8
[gedaagde] doet een beroep op matiging van de opgelegde boete. Hij verwijst naar het arrest van het gerechtshof Den Haag van 5 juli 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:1845), waarin –kortweg- de opzeggingsvergoeding wordt gematigd.
3.9
De opzeggingsvergoeding kan worden aangemerkt als een boete in de zin van art. 6:94 BW Pro. Een dergelijke boete kan op verlangen van de schuldenaar gematigd worden indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, maar de matiging mag niet tot een lager bedrag dan de daadwerkelijk (in dit geval door Proximedia) geleden schade.
3.1
De voor de beoordeling van dit verweer relevante omstandigheden zijn de volgende:
a. Aan [gedaagde], geen consument, maar wel een kleine ondernemer, is weinig bedenktijd gegeven;
b. Over de inhoud van de overeenkomst is niet onderhandeld;
c. [gedaagde] moet over een periode van 8 maanden (september 2015 tot en met april 2016) het gehele maandbedrag betalen en daarna moet hij over een looptijd van 16 maanden 40% van het maandbedrag betalen;
d. Proximedia stelt dat [gedaagde] niet meewerkte. Zij heeft haar medewerkers dus op ander werk kunnen inzetten.
e. Dat Proximedia na deze 8 maanden nog kosten moest maken of moest terugverdienen heeft [gedaagde] betwist en Proximedia heeft dit vervolgens onvoldoende onderbouwd.
3.11
Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden eist billijkheid klaarblijkelijk dat wordt de boete gematigd tot nihil.
Overig
3.12
De gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken en op de wet gegrond eveneens worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
3.13
De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal op grond van artikel 7 van Pro de overeenkomst worden toegewezen, in die zin dat de vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden gebaseerd op het toe te wijzen bedrag van € 1.687,20. Er zal een bedrag van € 40,- worden toegewezen
3.14
[gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en reconventie veroordeeld, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Proximedia bepaald op € 87,62 aan dagvaardingskosten, € 470,- aan vast recht en € 450,- aan salaris voor de gemachtigde (in conventie € 300,- en in reconventie € 150,-).
De beslissing in conventie en in reconventie
De kantonrechter:
In conventie
veroordeelt [gedaagde] om aan Proximedia tegen kwijting te betalen € 1.727,20, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over € 1.687,20 vanaf de vervaldag van de termijnbedragen tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Proximedia vastgesteld op € 557,62 aan verschotten en € 300,-aan salaris voor de gemachtigde;
wijst af het anders of meer gevorderde in conventie door Proximedia;
in reconventie
wijst af de vorderingen in reconventie van [gedaagde];
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Proximedia vastgesteld op € 150,- aan salaris voor de gemachtigde;
in conventie en in reconventie
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
745