ECLI:NL:RBROT:2017:7943

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/533828 / KG ZA 17-952

Vonnis in kort geding van 11 oktober 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TELFORT ZAKELIJK B.V.,

gevestigd te Venray,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaten mrs. R.P.J.L. Tjittes en A. van der Ploeg te 's-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TO THE MAX CALLCENTER B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

advocaat mr. A. Tahtah te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BELCENTRALE.NL B.V.,

advocaat Jkvr. mr. E.H.A. Sandberg te Rotterdam,

3.
[gedaagde],

wonende op een geheim adres in de gemeente [woonplaats] ,

verschenen in persoon,

gedaagden in conventie sub 1, 2 en 3,

eiseressen in reconventie sub 1 en 2.

Eiseressen in conventie worden tezamen, in vrouwelijk enkelvoud, aangeduid als KPN c.s. en afzonderlijk als KPN en Telfort. Gedaagden in conventie sub 1, 2 en 3 worden tezamen aangeduid als gedaagden. Gedaagden in conventie sub 1 en 2 worden tezamen, in vrouwelijk enkelvoud, aangeduid als Garantiebellen c.s. en afzonderlijk als Garantiebellen en Belcentrale. Gedaagde in conventie sub 3 wordt aangeduid als [gedaagde] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen van 1 september 2017
producties 1 tot en met 155 van KPN c.s.
producties 1 tot en met 26 van Garantiebellen c.s.
de eis in reconventie van Garantiebellen c.s.
de mondelinge behandeling op 20 september 2017
de pleitnota van KPN c.s.
de pleitnota van Garantiebellen c.s.
de aantekeningen van [gedaagde] .

1.2.

Garantiebellen c.s. heeft ter zitting een nieuwe versie van haar eis in reconventie ingediend, stellende dat slechts sprake was van een wijziging in de volgorde van de diverse vorderingen (of onderdelen daarvan). KPN c.s. heeft hiertegen bezwaar gemaakt en zich op het standpunt gesteld dat sprake was van een materiële eiswijziging, die bovendien slechts enkele minuten voor het uitroepen van de zaak aan haar is overhandigd. De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat sprake was van ten minste twee nieuwe vorderingen waarna Garantiebellen c.s. heeft meegedeeld dat kon worden uitgegaan van de vordering in reconventie zoals die bij akte was ingediend. De nieuwe versie van de eis in reconventie is teruggenomen en behoort daarom niet tot de gedingstukken.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De partijen in dit kort geding:

KPNis aanbieder van telecomdiensten, waaronder telefoon- en internetdiensten. KPN biedt deze diensten aan op zowel de zakelijke als de particuliere markt.
Telfortis een 100% dochter van KPN. Zij biedt dezelfde diensten aan als KPN, echter uitsluitend ten behoeve van de zakelijke markt.
Garantiebellenbiedt telefoondiensten (Wholesale Line Rental, zie hierna nader onder 2.3) aan op de (klein-) zakelijke markt.
Belcentralebiedt telefoondiensten aan en richt zich op de (klein-) zakelijke markt.
[gedaagde]is indirect bestuurder van Garantiebellen en Belcentrale.

2.2.

Binnen KPN bestaan de afdelingen
KPN Wholesaleen
KPN Retail, tussen welke afdelingen, gelet op de specifieke taken en verantwoordelijkheden, een strikte scheiding bestaat. De Autoriteit Consument & Markt (ACM) houdt toezicht op de naleving van die scheiding. KPN Wholesale is verantwoordelijk voor het traditionele vaste telefonienetwerk in Nederland (het ‘kopernetwerk’) en de levering van de telefonieaansluiting en dient in deze rol andere aanbieders non-discriminatoir te behandelen. Het ‘kopernetwerk’ is gereguleerd door de ACM en opengesteld voor toetreders in de telefoniemarkt. KPN Retail houdt zich onder andere bezig met de verkoop van abonnementen en belverkeer.

2.3.

De door KPN Retail, Telfort en Garantiebellen aangeboden zakelijke telefoondiensten bestaan uit twee onderdelen; het abonnement voor de traditionele telefonieaansluiting (de ‘vaste lijn’) en het af te nemen belverkeer (de belminuten). Als de klant zijn abonnement voor de telefonieaansluiting hij KPN Retail afneemt en zijn belverkeer bij een andere provider dan is sprake van een Carrier Pre Select aanbieder (hierna te noemen:
CPS). Als een klant zowel het abonnement voor de telefonieaansluiting als het belverkeer afneemt bij een andere provider dan KPN Retail, dan neemt die andere provider, bij KPN Wholesale

Wholesale Line Rental (hierna te noemen:
WLR) af.

2.4.

Garantiebellen is concurrent van KPN Retail en Telfort en neemt momenteel uitsluitend WLR telefoniediensten (lijnen en minuten) bij KPN Wholesale af. Garantiebellen verkoopt deze lijnen en minuten door aan haar zakelijke klanten (eindgebruikers). Dit geschil tussen partijen heeft uitsluitend betrekking op deze door Garantiebellen aan zakelijke klanten van KPN c.s. aangeboden WLR-telefoniediensten.

2.5.

De wijze waarop de overstap van de eindgebruiker (de klant) van de ene aanbieder van WLR-diensten, KPN c.s., naar de andere aanbieder van WLR-diensten, Garantiebellen, geëffectueerd kan worden is als volgt.

1. De klant besluit telefoniediensten via een andere provider af te nemen.

2. De nieuwe telefoonprovider dient vervolgens bij KPN Wholesale een overstaporder in (in vakjargon: ‘het inschieten van een overstaporder’). Garantiebellen maakt daarbij gebruik van de operatorcode van Belcentrale.

3. KPN Wholesale verwerkt de ingediende overstaporder, na controle van de informatie over de aansluiting, als gevolg waarvan het contract met de oude aanbieder (KPN Retail of Telfort) wordt beëindigd. De oude aanbieder ontvangt van KPN Wholesale een transfer-out bericht.

4. Een overstaporder heeft een verwerkingstijd van 17 werkdagen. Een overstaporder kan tot 3 dagen voor de geplande overnamedatum door de overnemende WLR-partij geannuleerd worden door het inleggen van een annuleringsorder bij KPN Wholesale en vanaf 3 dagen voor die datum via een herstelorder. Voor die herstelorder geldt een verwerkingstijd van 5 dagen.

Als nieuwe telefoonprovider dient Garantiebellen in dit proces te beschikken over een wilsuiting van de klant.

2.6.

In 2002 zijn gedragsregels opgesteld, en door de OPTA (de voorganger van de ACM) vastgelegd en verspreid, over maatregelen die aanbieders minimaal moeten bieden tegen misbruik van een operator controlled aanmeldingssysteem. In die Gedragsregels 2002, ook de CPS-regels genoemd, staat dat (een bewijs van) wilsuiting van de eindgebruiker essentieel is. In 2003 is een aanhangsel bij deze gedragsregels opgesteld. In juni 2007 is, op initiatief van de OPTA, door KPN en andere telecomaanbieders een ‘Totaalpakket maatregelen ter verbetering van WLR-proces’ (hierna: het Totaalpakket) overeengekomen. Daarnaast zijn tussen KPN Wholesale en aanbieders van vaste telefonie, zoals Belcentrale, WLR-raamovereenkomsten gesloten.

2.7.

Eind 2016 heeft de ACM de minister van Economische Zaken geadviseerd om met wetgeving te komen waarin wordt geregeld dat ondernemingen, evenals consumenten, hun handtekening onder een contract moeten zetten voordat zij van telefoonprovider (kunnen) overstappen. Het Ministerie van Economische Zaken heeft op 11 juli 2017 een concept beleidsregel nummerportabiliteit in verband met niet gewenste overstap ter consultatie voorgelegd.

2.8.

Tussen KPN c.s. en (o.a.) Belcentrale is over de problematiek van slamming – de betekenis en reikwijdte van dit begrip komen in de beoordeling aan de orde – en misleidende reclame eerder een kort geding gevoerd. Die zaak heeft geleid tot het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 22 juli 2016 (C/16/417416 / KG ZA 16-457). Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Ook heeft, in eerste aanleg en thans nog in appel, een executiegeschil gespeeld, waarin op 28 oktober 2016 vonnis is gewezen.

3. Het geschil in conventie

3.1.

KPN c.s. vordert bij vonnis in kort geding om:

ten aanzien van Garantiebellen

Garantiebellen te gebieden dat zij met onmiddellijke ingang het (laten) omzetten van KPN/Telfort-klanten die tijdens het (telefonische) verkoopgesprek
geen toestemming(waaronder geen toereikende wilsuiting) aan Garantiebellen hebben gegeven op omzetting van hun huidige WLR-abonnement bij KPN/Telfort naar Garantiebellen, zal staken en gestaakt zal houden;

Garantiebellen te gebieden dat zij met onmiddellijke ingang het (laten) omzetten van KPN/Telfort-klanten die tijdens het (telefonische) verkoopgesprek weliswaar met het door Garantiebellen aan hen gedane aanbod hebben ingestemd maar waarbij die wilsuiting niet ziet op omzetting van hun huidige WLR-abonnement bij KPN/Telfort naar Garantiebellen en de beëindiging van hun huidige WLR-abonnement bij KPN/Telfort, zal staken en gestaakt zal houden;

primair:

Garantiebellen te gebieden dat zij met onmiddellijke ingang uitsluitend KPN/Telfort-klanten zal (laten) omzetten ten aanzien waarvan zij tijdens het (telefonische) verkoopgesprek een toereikende wilsuiting voor omzetting van hun huidige WLR-abonnement bij KPN/Telfort naar Garantiebellen en daarmee beëindiging van hun huidige WLR-abonnement bij KPN/Telfort heeft verkregen van de persoon die de betreffende (onderneming van de) KPN/Telfort-klant rechtsgeldig kan vertegenwoor-digen, hetgeen inhoudt dat Garantiebellen niet mag volstaan met het verkrijgen van een wilsuiting als voornoemd van een persoon die enkel zegt vertegenwoordigingsbevoegd te zijn, maar dat moet hebben verkregen van een persoon waarvan zij zelf uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst heeft vastgesteld dat dit daadwerkelijk zo is;

subsidiair:

Garantiebellen te gebieden dat zij met onmiddellijke ingang uitsluitend KPN/Telfort-klanten zal (laten) omzetten ten aanzien waarvan Garantiebellen tijdens het (telefonische) verkoopgesprek een toereikende wilsuiting voor omzetting van hun huidige WLR-abonnement bij KPN/Telfort naar Garantiebellen en daarmee beëindiging van hun huidige WLR-abonnement bij KPN/Telfort heeft verkregen van de persoon die in dat verkoopgesprek heeft medegedeeld de betreffende (onderneming van de) KPN/Telfort-klant rechtsgeldig te kunnen vertegenwoordigen;

4. Garantiebellen te gebieden dat zij met onmiddellijke ingang het doen van onjuiste, misleidende en/of onvolledige mededelingen als omschreven in de paragrafen 3.2.2 en 3.3 van de kortgedingdagvaarding in een telefoongesprek met een KPN/Telfort-klant of anderszins, waaronder maar niet beperkt tot de onjuiste mededeling dat Garantiebellen (al dan niet als partner) voor en namens KPN/Telfort optreedt dan wel onderdeel is van KPN/Telfort, zal staken en gestaakt zal houden;

5. Garantiebellen te gebieden:

( a) dat zij met onmiddellijke ingang in alle telefoongesprekken met KPN/Telfort-klanten gebruik moet maken van de woorden “overnemen” of “overstappen” en van “eindigen/stopzetten van uw huidige WLR-abonnement bij KPN/Telfort”;

( b) dat zij met onmiddellijke ingang de door haar gehanteerde call scripts op hetgeen bepaald is onder (a) aanpast;

6. Garantiebellen met betrekking tot alle in de kortgedingdagvaarding genoemde KPN/Telfort-klanten die bij KPN of Telfort hebben geklaagd over het onterecht omzetten van hun WLR-abonnement en die Garantiebellen desondanks nog niet naar KPN c.q. Telfort heeft laten terugzetten, te gebieden:

( a) om binnen drie weken, te rekenen vanaf 2 werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, alle nog niet teruggezette KPN/TeIfort-klanten via herstelorders door KPN Wholesale alsnog terug te laten zetten naar KPN (Retail) respectievelijk Telfort;

( b) voorafgaand aan het (laten) terugzetten als bedoeld onder (a), al deze KPN/Telfort-klanten op eigen kosten een brief te sturen met onderstaande tekst, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen tekst, waarbij geldt dat de eerste tekst bestemd is voor KPN-klanten en de tweede tekst voor Telfort-klanten:

“
Beste klant,

Zoals u destijds terecht heeft opgemerkt, hebben wij uw bestaande WLR-abonnement bij KPN zonder uw toestemming naar ons omgezet. Dat betreuren wij zeer. U zult om die reden uiterlijk binnen drie weken kosteloos naar KPN worden teruggezet, tenzij u ons binnen één week na dagtekening van deze brief schriftelijk mededeelt dat u bij ons wilt blijven. Onze excuses voor het door ons veroorzaakte ongemak.

Met vriendelijke groet,

Garantiebellen”

“
Beste klant,

Zoals u destijds terecht heeft opgemerkt, hebben wij uw bestaande WLR-abonnement bij Telfort zonder uw toestemming naar ons omgezet. Dat betreuren wij zeer. U zult om die reden uiterlijk binnen drie weken kosteloos naar Telfort worden teruggezet, tenzij u ons binnen één week na dagtekening van deze brief schriftelijk mededeelt dat u bij ons wilt blijven. Onze excuses voor het door ons veroorzaakte ongemak.

Met vriendelijke groet,

Garantiebellen”

( c) ten bewijze van het bepaalde onder (a) en (b) aan KPN c.s. een lijst van ingediende herstelorders voor deze KPN/Telfort-klanten met bijbehorend(e) telefoonnum-mer(s) te verstrekken, alsmede kopieën van de aan deze KPN/Telfort-klanten verstuurde brieven;

7. te bepalen dat indien Garantiebellen geen gevolg geeft aan een van de veroordelingen onder sub 1, 2 en 3, te rekenen vanaf 2 werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, zij een onmiddellijk opeisbare dwangsom jegens KPN c.s. zal verbeuren van € 2.500,00 per KPN/Telfort-klant per overtreding, met een totaal maximum van

€ 500.000,00 voor alle KPN/Telfort-klanten samen per veroordeling, althans door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedragen;

8. te bepalen dat indien Garantiebellen geen gevolg geeft aan de veroordeling onder sub 4, te rekenen vanaf 2 werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, zij een onmiddellijk opeisbare dwangsom jegens KPN cs. zal verbeuren van € 10.000,00
per keer, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

9. te bepalen dat indien Garantiebellen geen gevolg geeft aan een of meerdere onderdelen als genoemd onder de veroordeling onder sub 5, te rekenen vanaf 2 werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, zij
per onderdeeleen onmiddellijk opeisbare dwangsom jegens KPN c.s. zal verbeuren van € 5.000,00
per keer, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

10. te bepalen dat indien Garantiebellen geen gevolg geeft aan een of meerdere onderdelen als genoemd onder de veroordeling onder sub 6, te rekenen vanaf 2 werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, zij
per onderdeeleen onmiddellijk opeisbare dwangsom jegens KPN c.s. zal verbeuren van € 5.000,00
per keer, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

ten aanzien van Belcentrale

11. Belcentrale te gebieden dat zij met onmiddellijke ingang erop toeziet dat Garantiebellen de operatorcode van Belcentrale teneinde een overstaporder voor een betreffende KPN/Telfort-klant bij KPN Wholesale in te dienen, uitsluitend gebruikt indien en zodra Garantiebellen ten aanzien van die KPN/Telfort-klant over een toereikende wilsuiting beschikt, dat wil zeggen een wilsuiting die op de omzetting van het WLR-telefonie-abonnement van KPN c.q. Telfort naar Garantiebellen ziet én welke wilsuiting is gegeven door de persoon die (de onderneming van) de betreffende klant daadwerkelijk rechtsgeldig kan vertegenwoordigen;

11. te bepalen dat indien Belcentrale geen gevolg geeft aan het bepaalde onder de veroordeling onder 11, hetgeen kan worden geconcludeerd indien en zodra een KPN/Telfort-klant zonder toereikende wilsuiting te hebben verstrekt, desalniettemin ten onrechte naar Garantiebellen is omgezet, te rekenen van 2 werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, zij een onmiddellijk opeisbare dwangsom jegens KPN c.s. zal verbeuren van € 5.000,00
per keer, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

ten aanzien van [gedaagde]

13. [gedaagde] te gebieden dat een of meer van zijn vennootschappen waarvan hij thans (indirect) bestuurder is dan wel eventueel in de toekomst (indirect) bestuurder en/of aandeelhouder mocht worden, zich niet schuldig mag maken aan slamming en/of misleidende reclame als bedoeld in artikel 6:194 BW;

13. te bepalen dat indien toch blijkt dat een of meer van de vennootschappen waarvan [gedaagde] thans (indirect) bestuurder is of eventueel in de toekomst (indirect) bestuurder en/of aandeelhouder mocht worden, zich schuldig maakt aan slamming als vermeld onder de veroordeling onder 13, te rekenen van 2 werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, [gedaagde] - in persoon - een onmiddellijk opeisbare dwangsom jegens KPN c.s. zal verbeuren van € 50.000,00 per overtreding, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

13. te bepalen dat indien toch blijkt dat een of meer van de vennootschappen waarvan [gedaagde] thans (indirect) bestuurder is of eventueel in de toekomst (indirect) bestuurder en/of aandeelhouder mocht worden, zich schuldig maakt aan het doen van misleidende reclame als vermeld onder de veroordeling onder 4, te rekenen van 2 werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, [gedaagde] - in persoon - een onmiddellijk opeisbare dwangsom jegens KPN c.s. zal verbeuren van € 50.000,00 per overtreding, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

ten aanzien van gedaagden

16. Garantiebellen, Belcentrale en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit kort geding, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis.

3.2.

Gedaagden voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

Garantiebellen c.s. vordert bij vonnis in kort geding om:

primair:

KPN te gebieden om zich te houden aan het Totaalpakket, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per keer en per dag dat KPN in gebreke is te voldoen aan dit gebod;

Telfort te gebieden om zich te houden aan het Totaalpakket, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per keer en per dag dat KPN (de voorzieningenrechter leest: Telfort) in gebreke is te voldoen aan dit gebod;

subsidiair:

KPN te gebieden om alleen orders tot beschakeling in te schieten van eindgebruikers (waaronder ook van eindgebruikers die geklaagd hebben), waarvan zij een bewijsbare wilsverklaring heeft, daartoe gegeven door de persoon die bevoegd is de betreffende onderneming te vertegenwoordigen of die dit voor het beschakelen heeft verklaard te zijn, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per klant per dagdeel dat KPN in gebreke is te voldoen aan dit gebod;

Telfort te gebieden om alleen orders tot beschakeling in te schieten van eindge-bruikers (waaronder ook van eindgebruikers die geklaagd hebben), waarvan zij een bewijsbare wilsverklaring heeft, daartoe gegeven door de persoon die bevoegd is de betreffende onderneming te vertegenwoordigen of die dit voor het beschakelen heeft verklaard te zijn, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per klant per dagdeel dat Telfort in gebreke is te voldoen aan dit gebod;

primair:

KPN te gebieden om een wilsuiting van een persoon die bevoegd is de betreffende rechtspersoon te vertegenwoordigen te overleggen van alle rechtspersonen, die KPN in deze procedure aanmerkt als klagers (genoemd in KPN-productie 17 tot en met 116 en 126 tot en met 155) en waarvoor KPN een order tot (terug)beschakeling heeft geplaatst bij KPN, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per keer en per dag dat KPN in gebreke is te voldoen aan dit gebod;

Telfort te gebieden om een wilsuiting van een persoon die bevoegd is de betreffende rechtspersoon te vertegenwoordigen te overleggen van alle rechtspersonen, die KPN (de voorzieningenrechter leest: Telfort) in deze procedure aanmerkt als klagers (genoemd in KPN-productie 17 tot en met 116 en 126 tot en met 155) en waarvoor KPN (Telfort) een order tot (terug)beschakeling heeft geplaatst bij KPN, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per keer en per dag dat KPN (Telfort) in gebreke is te voldoen aan dit gebod;

primair:

KPN te gebieden om binnen 5 dagen na het te dezen te wijzen vonnis, ten aanzien van de 150 Garantiebellen abonnees genoemd in productie 21.1: hetzij (i) het abonnement van de betreffende abonnee van Garantiebellen door middel van een bij KPN ingediende herstelorder naar Garantiebellen terug te zetten onder gelijktijdig bewijs van indiening van de herstelorder aan Garantiebellen, hetzij (ii) een wilsuiting aan Garantiebellen te verstrekken, tot beschakeling van het abonnement van de betreffende abonnee, welke wilsuiting in overeenstemming dient te zijn met de van toepassing zijnde marktbrede afspraken en gegeven dient te zijn door een persoon die bevoegd is de betreffende rechtspersoon te vertegenwoordigen of die

dit voor het beschakelen heeft verklaard te zijn, op straffe van een dwangsom van

€ 10.000,00 per Garantiebellen-abonnee waarvoor niet aan het hiervoor bedoelde gebod is voldaan;

Telfort te gebieden om binnen 5 dagen na het te dezen te wijzen vonnis, ten aanzien van de 150 Garantiebellen abonnees genoemd in productie 21.1: hetzij (i) het abonnement van de betreffende abonnee van Garantiebellen door middel van een bij KPN (Telfort) ingediende herstelorder naar Garantiebellen terug te zetten onder gelijktijdig bewijs van indiening van de herstelorder aan Garantiebellen, hetzij (ii) een wilsuiting aan Garantiebellen te verstrekken, tot beschakeling van het abonnement van de betreffende abonnee, welke wilsuiting in overeenstemming dient te zijn met de van toepassing zijnde marktbrede afspraken en gegeven dient te zijn door een persoon die bevoegd is de betreffende rechtspersoon te vertegenwoordigen of die dit voor het beschakelen heeft verklaard te zijn, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per Garantiebellen-abonnee waarvoor niet aan het hiervoor bedoelde gebod is voldaan;

Althans:

5. zodanige andere/verdere maatregelen te treffen die u passend acht in het licht en in de geest van de hierboven omschreven vorderingen en het belang van Garantiebellen c.s. bij zo spoedig mogelijke beëindiging en remediëring van overtredingen door KPN en Telfort van de marktbrede regels; en

6. KPN c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief eventuele nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis.

4.2.

KPN c.s. voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

Het spoedeisend belang is gegeven gelet op de aard van de zaak.

5.2.

KPN c.s. legt aan haar vorderingen jegens Garantiebellen c.s. ten grondslag onrechtmatig handelen door Garantiebellen, met medewerking van Belcentrale, als gevolg waarvan KPN c.s. substantiële schade lijdt.

KPN c.s. stelt hiertoe, samengevat, dat Garantiebellen zich allereerst schuldig maakt aan slamming. Onder slamming moet volgens KPN c.s. worden verstaan: het overnemen van klanten van KPN of Telfort door Garantiebellen, zonder dat sprake is van een toereikende wilsovereenstemming van de desbetreffende klant. De wilsovereenstemming dient in het aanbiedingsgesprek voldoende duidelijk tot uitdrukking te zijn gebracht; de klant moet toestemming hebben gegeven voor het omzetten van zijn huidige KPN- of Telfort abonnement naar Garantiebellen. Garantiebellen zet echter, volgens KPN c.s., regelmatig klanten om zonder te beschikken over een toereikende wilsovereenstemming. KPN c.s. onderscheidt drie gevallen van slamming, dan wel mengvormen daarvan:

1. Geen wilsovereenstemming/akkoord: KPN/Telfort-klant heeft geen toestemming gegeven aan Garantiebellen om zijn huidige WLR abonnement bij KPN/Telfort om te laten zetten naar Garantiebellen. Garantiebellen beweert dat dit wel het geval is en de klant wordt omgezet.

2. Wilsovereenstemming/akkoord ziet niet op omzetting naar Garantiebellen. De KPN/Telfort klant stemt in met het door Garantiebellen gedane aanbod maar verkeert - op basis van de mededelingen van de callcenter-/salesmedewerker van Garantiebellen - in de veronderstelling dat hij van doen heeft met (een onderdeel van) KPN/Telfort.

3. Wilsovereenstemming/akkoord is niet afkomstig van een vertegenwoordigingsbevoegd persoon. De klant stemt tijdens het telefoongesprek in met het door Garantiebellen gedane aanbod. Deze instemming wordt gegeven door een persoon die (de onderneming van) de desbetreffende klant niet rechtsgeldig kan vertegenwoordigen en niet als vertegenwoordigingsbevoegde persoon van de klant in het handelsregister is vermeld, als gevolg waarvan de instemming dus niet geacht kan worden bindend te zijn.

Volgens KPN c.s. zijn al deze vormen van slamming niet alleen onrechtmatig jegens de eindgebruikers maar ook jegens KPN c.s. KPN c.s. lijdt grote schade als gevolg van de slammingpraktijken van Garantiebellen.

Garantiebellen handelt in de visie van KPN c.s. voorts onrechtmatig jegens haar omdat zij zich tevens schuldig maakt aan misleidende reclame als bedoeld in artikel 6:194 BW. Als gevolg daarvan denken klanten dat zij met KPN/Telfort van doen hebben als hen een aanbod wordt gedaan.

Garantiebellen weigert, ondanks sommatie daartoe, bedoelde onrechtmatige handelingen te staken en gestaakt te houden.

Belcentrale werkt willens en wetens aan deze onrechtmatige handelingen van Garantiebellen mee en dat levert een zelfstandige onrechtmatige daad jegens KPN c.s. op. Belcentrale laat Garantiebellen, na een in haar visie verkregen toereikende wilsuiting voor omzetting van het telefonieabonnement bij KPN c.s. naar Garantiebellen, gebruik maken van haar operatorcode om een overstaporder bij KPN Wholesale in te schieten.

KPN c.s. legt ter onderbouwing van haar stellingen een veelvoud aan klachten over met betrekking tot de periode augustus 2016 tot en met juli 2017 (producties 17 tot en met 116). De slammingspraktijken van Garantiebellen zijn volgens KPN c.s. als een patroon te duiden en dienen niet te worden beschouwd als een paar op zichzelf staande incidenten. Het gaat volgens KPN c.s. om het topje van de ijsberg. Volgens KPN c.s. klagen omgezette klanten niet altijd en alleen rechtstreeks bij de slammingsdesk. Ook wordt door bedrijven geklaagd bij de ACM, op het zakelijk forum van KPN, op andere websites en op Facebook, en richten zij zich tot de politie of een advocaat ter behandeling van hun klacht (zie o.a. producties 7, 8e, 14, 15a en b, 16 van KPN c.s.).

De substantiële schade die KPN c.s. stelt te lijden, bestaat uit gemiste omzet en gederfde winst als gevolg van het kwijtraken van klanten, reputatieschade, de kosten van de slammingsdesk en van personeel werkzaam op de business- en de juridische afdeling van KPN c.s.

KPN c.s. heeft [gedaagde] gedagvaard omdat zij aanwijzingen heeft dat hij, als (indirect) bestuurder van Garantiebellen en Belcentrale, in weerwil van het vonnis van 22 juli 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland waarin ten laste van (o.a.) Garantiebellen op straffe van een dwangsom een slammingsverbod is uitgesproken, het ertoe leidt dat deze slammingspraktijken worden voortgezet via één van zijn andere vennootschappen dan wel via een nieuw op te richten vennootschap die geen dwangsomveroordeling boven het hoofd hangt. Na het vonnis van de voorzieningenrechter van rechtbank Midden-Nederland nam het aantal klachten over Belcentrale namelijk sterk af en stroomden de klachten over Garantiebellen binnen, aldus KPN c.s.

5.3.

Onder verwijzing naar de relevante marktregels betwist Garantiebellen c.s. dat zij zich schuldig maakt aan slamming en misleidende reclame. KPN c.s. hanteert een onjuiste definitie van het begrip slamming. Garantiebellen c.s. stelt zich op het standpunt dat, tussen providers onderling, slechts het slammingsbegrip in enge zin geldt waarbij een eindgebruiker wordt omgezet of beschakeld zonder zijn toestemming. Van slamming is volgens Garantiebellen c.s. geen sprake als er toestemming is gegeven door de klant, ook als die toestemming eventueel gebrekkig zou zijn omdat de wilsovereenstemming mogelijk onder invloed van een wilsgebrek aan de zijde van de klant tot stand gekomen is. In dit verband stelt Garantiebellen c.s. dat zij niet misleidt. Onder verwijzing naar transcripten van gesprekken stelt Garantiebellen c.s. dat zij duidelijk maakt dat zij niet van KPN c.s. is en dat het contract met KPN c.s. zal worden beëindigd. Garantiebellen c.s. wijst in dit verband verder op haar handboek, de arbeidsovereenkomsten met de callcenter-/salesmedewerkers die zij hanteert en de kwaliteitscontrole die zij toepast die bestaat uit het naluisteren van 100% van alle gesprekken.

Van slamming is evenmin sprake als de klant bij het bereiken van de wilsovereenstemming niet is vertegenwoordigd door een vertegenwoordigingsbevoegde. Ook op dat punt is Garantiebellen c.s. nog nooit door een klant in rechte aangesproken. Volgens Garantiebellen c.s. kan sprake zijn van een machtiging en komt het ook voor dat de klant de vervolgens toegezonden nota’s gewoon gaat betalen. Garantiebellen c.s. stelt verder dat de jurisprudentie over vertegenwoordigingsbevoegdheid niet ziet op (bescherming van) de concurrent. Verder is van belang dat Garantiebellen 7 dagen bedenktijd gunt aan de klant en dat zij de overeenkomst schriftelijk bevestigt. Als Garantiebellen c.s. al onrechtmatig zou handelen, dan handelt KPN c.s. evenzo onrechtmatig door de onderneming in kwestie terug te zetten nadat door een, vertegenwoordigingsonbevoegde, medewerker van de klant is geklaagd en verzocht om deze klant terug over te zetten. Dergelijke klachten ontstaan bovendien pas op het moment dat klanten een brief van KPN c.s. hebben ontvangen met de mededeling dat zij KPN c.s. gaan verlaten. In de telefoongesprekken die daarop volgen uiten medewerkers van de helpdesk van KPN c.s. opruiende teksten. Garantiebellen stelt verder dat zij nog nooit door een klant is aangesproken op overname zonder toestemming.

Ten slotte wordt ook de door KPN c.s. gestelde schade door Garantiebellen c.s. betwist.

5.4.

[gedaagde] voert eveneens verweer en concludeert tot afwijzing van het jegens hem gevorderde. Anders dan KPN c.s. wil doen voorkomen, heeft Belcentrale nog tot enkele maanden na het vonnis van 22 juli 2016 gefunctioneerd. Verder is van belang dat Garantiebellen al voor het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland was opgericht. De ingestelde vorderingen voeren veel te ver en komen neer op het vorderen van een declaratoire uitspraak. Voorts heeft KPN c.s. onvoldoende gesteld om tot toewijzing te kunnen komen, aldus [gedaagde] .

5.5.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

In de verhouding tot Garantiebellen

5.6.

Partijen definiëren het begrip slamming verschillend. De vraag rijst of het, nu geen sprake is van een vastomlijnd juridisch begrip, op de weg van de rechter ligt om, bij wijze van voorlopig oordeel, te bepalen wat onder slamming dient te worden verstaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval het geven van een definitie niets toevoegt. In de kern gaat het immers om de vraag wanneer sprake is van een onrechtmatige daad van de ene partij jegens de andere en wanneer de gedragingen geoorloofd zijn in een markt met vrije concurrentie tussen partijen als KPN c.s. en Garantiebellen.

5.7.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het, jegens KPN c.s., onrechtmatig is om een overstaporder in te schieten/klant over te (doen) zetten wanneer geen sprake is van wilsovereenstemming. Het is evenzeer onrechtmatig jegens KPN c.s. wanneer weliswaar sprake is van wilsovereenstemming maar deze niet (uitdrukkelijk) ziet op een vertrek bij KPN c.s. Dat kan bij voorbeeld het geval zijn omdat de klant door misleidende reclame of misleidende mededelingen is verleid tot die wilsovereenstemming. KPN c.s. wordt door dergelijke mededelingen geraakt in de situatie dat ofwel wordt meegedeeld dat KPN c.s. klanten overdoet of wel in de situatie dat de callcenter-/salesmedewerker van Garantiebellen zich voordoet als medewerker van KPN c.s. Complicerende factor (in beide situaties) is de vraag hoe een wilsovereenstemming te beoordelen in de situatie dat in het daaraan voorafgaande, en niet opgenomen, gedeelte van het gesprek met de callcenter-/salesmedewerker van Garantiebellen de misleidende mededelingen gedaan zijn. Dat klemt des te meer nu de door Garantiebellen overgelegde voicelogs gesprekken bevatten die slechts tussen de 1 minuut en 1 minuut en 45 seconden duren. Binnen dat tijdsbestek worden niet alleen NAW-gegevens besproken, maar wordt ook, en dat in zeer hoog tempo en soms niet altijd even goed verstaanbaar, gesproken over een akkoord op abonnementsovername en het stopzetten bij de huidige provider, waarbij maar in een beperkt aantal gevallen (één van) KPN c.s. expliciet wordt genoemd. Hierop wordt hierna nog verder ingegaan.

5.8.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is geen sprake van onrechtmatig handelen jegens KPN c.s., wanneer sprake is van wilsovereenstemming die ziet op een vertrek bij KPN c.s. en die is gegeven door een vertegenwoordigingsonbevoegde. De vertegenwoordigings(on)bevoegdheid speelt alleen in de verhouding tussen de partij uit wiens naam de uitlating gedaan is en de wederpartij tot wie de uitlating gedaan is. Vertegenwoordigingsonbevoegdheid op het moment van de uitlating leidt er bovendien niet altijd toe dat geen overeenkomst ontstaat. Een vertegenwoordigingsonbevoegdheid kan immers worden geheeld, bij voorbeeld doordat facturen die vervolgens worden toegezonden, betaald worden of omdat de klant vervolgens een overeenkomst met Garantiebellen ondertekent.

5.9.

Het hiervoor overwogene betekent dat beoordeeld moet worden of aannemelijk is dat Garantiebellen c.s. overstaporders inschiet zonder dat sprake is van wilsovereenstemming van de klant van KPN c.s. of zonder dat een wel aanwezige wilsovereenstemming ziet op een vertrek bij KPN c.s.

Categorie 1: geen wilsovereenstemming (geen akkoord) (producties 17 tot en met 71 van KPN c.s.)

5.10.

KPN c.s. stelt dat uit de door haar overgelegde producties 17 tot en met 71 volgt dat ten aanzien van grote groepen klanten overstaporders zijn ingeschoten, zonder dat sprake is van wilsovereenstemming. Uit de stukken die KPN c.s. ter onderbouwing van die stellingen overlegt, ook al zijn niet alle stukken even duidelijk, lijkt te kunnen worden afgeleid dat Garantiebellen zonder dat sprake is van wilsovereenstemming klanten van KPN c.s. overneemt. Het betreft e-mails van klanten van KPN c.s. verstuurd aan e-mailadressen van Garantiebellen en/of Belcentrale, met, veelal, een kopie aan een e-mailadres van KPN c.s. Deze e-mails zijn zowel in 2016 als in 2017 verzonden. Bedoelde klanten geven daarin aan nooit toestemming te hebben verleend. In een enkel geval wordt het ontbreken van toestemming verder onderbouwd, zoals in de zaken van tandartspraktijk De Greiden B.V. (productie 18), MSW Bouwbedrijf Smulders B.V. (productie 22) en De Waterlanden B.V. (productie 35). In deze zaken wordt aangegeven dat:

- het e-mailadres dat tijdens het telefoongesprek met Garantiebellen zou zijn opgegeven van de buurman is (productie 18);

- de bevestigingsbrief is gericht aan de vorige eigenaar van het bedrijf die al 15 jaar niet meer aan het bedrijf verbonden is (productie 22);

- in het gevoerde telefoongesprek de vrouw van de verzender van de e-mail duidelijk aangegeven heeft zeer tevreden te zijn bij KPN en niets anders te willen (productie 35).

5.11.

5.12.

Zoals hiervoor al is aangegeven zijn de voicelogs van zeer korte duur en wordt het akkoord met de overname door Garantiebellen zeer snel en soms niet goed verstaanbaar uitgesproken. Gelet op de hiervoor onder 5.10 meer in detail besproken drie klachten is de voorzieningenrechter van oordeel dat in ieder geval niet in al die gevallen kan worden uitgegaan van een akkoord. Daarbij is in aanmerking genomen dat Garantiebellen ten aanzien van deze drie gevallen niet specifiek heeft gereageerd. Ten aanzien van de overige gevallen – zoals bij voorbeeld de kwesties van producties 25, 28, 29 – , is, en ook daar gaat Garantiebellen niet specifiek op in, sprake van een veel langer durend telefoongesprek waarin blijkbaar (soms) uitlatingen worden gedaan die niet als een akkoord mogen worden begrepen maar als een wens om niets te veranderen. Dat lijkt erop te duiden dat sprake is geweest van verschillende wilsuitingen in één gesprek, zodat de vraag rijst hoeveel betekenis aan welke uiting moet worden gehecht. Gehoord de voicelogs is de voorzieningenrechter van oordeel dat het daarop te horen akkoord, gelet op het tijdsbestek waarin en de snelheid waarmee dit wordt gevraagd en de omstandigheid dat dit niet altijd even goed verstaanbaar is, en de (blijkbaar) andersluidende uitlatingen eerder in het gesprek met grote terughoudendheid moet worden aangenomen. Naar voorlopig oordeel moet in die situaties vooralsnog worden uitgegaan van het ontbreken van wilsovereenstemming.

Dit leidt tot het oordeel dat KPN c.s. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Garantiebellen zich schuldig maakt althans schuldig heeft gemaakt aan het (door Belcentrale laten) inschieten van klantorders betrekking hebbende op klanten van KPN c.s. in de situatie dat die klanten daarmee niet instemden.

Categorie 2: wel akkoord, maar op basis van verkeerde voorstelling van zaken (wilsgebrek) (producties 72 tot en met 93 van KPN c.s.)

5.13.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat ten aanzien van deze categorie sprake is van een (grote) overlap met de stellingen die worden ingenomen op het punt van het doen van misleidende mededelingen als bedoeld in artikel 6:194 BW. Voor de vraag of sprake is van onrechtmatige handelingen maakt dit niets uit: zowel het algemene onrechtmatige handelen als de misleidende reclame zijn vormen van het alomvattende ‘onrechtmatig handelen’-begrip als opgenomen in titel 3 (Onrechtmatige daad) van boek 6 BW.

5.14.

KPN c.s. stelt dat uit de door haar overgelegde producties 72 tot en met 93, en de producties 126 tot en met 155, volgt dat weliswaar sprake is geweest van wilsovereenstemming maar dat deze niet ziet op omzetting naar Garantiebellen. Dat is het geval omdat klanten ten gevolge van misleidende mededelingen van de zijde van Garantiebellen in de veronderstelling verkeerden dat zij van doen hadden met KPN c.s. of een onderdeel daarvan. Het gaat daarbij om mededelingen die zijn gedaan aan het begin van het telefoongesprek, voorafgaand aan de bandopname.

5.15.

Garantiebellen heeft hierop gereageerd door het overleggen van transcripten en voicelogs. Uit de transcripten en voicelogs volgt dat de callcenter-/salesmedewerker van Garantiebellen op enig moment zegt: “U gaat er dus mee akkoord dat Garantiebellen uw huidige telefonie gaat overnemen en stopzet bij de KPN”, althans uitlatingen van gelijke strekking (soms wordt gezegd "stopzet bij een andere provider” in plaats van bij KPN), welke vraag met ja wordt beantwoord. Daarnaast wijst Garantiebellen op haar handboek, op bepalingen in de met haar callcenter-/salesmedewerkers gesloten arbeidsovereenkomsten en stelt zij dat sprake is van een 100% kwaliteitscontrole doordat 100% van alle gesprekken worden nageluisterd. Als dan niet is voldaan aan zogeheten ‘qualifiers’ van een salesgesprek is geen sprake van een sale en wordt er geen overstaporder ingeschoten. De voorzieningenrechter begrijpt dit als een betwisting van de stelling van KPN c.s. dat Garantiebellen zich schuldig zou maken aan het doen van misleidende mededelingen.

5.16.

De voorzieningenrechter constateert dat de overgelegde klantklachten, die zowel uit 2016 als uit 2017 stammen, een aantal varianten bevatten:

- de callcenter-/salesmedewerker (van Garantiebellen) stelt zich voor als medewerker van KPN c.s. en deelt mee dat het bestaande abonnement niet langer door KPN c.s. wordt aangeboden,

- de callcenter-/salesmedewerker (van Garantiebellen) stelt zich voor als medewerker van KPN c.s. en biedt een goedkoper contract aan en de callcenter-/salesmedewerker (van Garantiebellen) stelt dat men bij KPN c.s. blijft.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat KPN c.s. hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt, in de zin dat zij een begin van bewijs heeft geleverd, van haar stelling dat in situaties dat wel wilsovereenstemming bestaat, deze niet (altijd) ziet op een vertrek naar Garantiebellen. De stukken waarop Garantiebellen zich beroept en haar betwisting van het doen van de misleidende mededelingen maken dit niet anders. De voorzieningenrechter is, anders dan Garantiebellen, van oordeel dat geen sprake is van suggestieve uitlatingen in de producties die KPN c.s. overlegt. Hoewel sprake is van “slechts” 50 klachten – een aantal dat niet heel groot is in het licht van het totaal aantal klachten dat KPN c.s. stelt ontvangen te hebben en in het licht van het totaal aantal verkoopgesprekken dat Garantiebellen voert – is duidelijk dat sprake is van steeds anders geformuleerde uitlatingen van klanten die allemaal op hetzelfde neerkomen. Garantiebellen verklaart niet hoe dat mogelijk is. Zoals hiervoor ook al overwogen, is van belang dat de voicelogs beperkt zijn tot het laatste gedeelte van het telefoongesprek welk gedeelte (meestal) niet langer duurt dan tussen de 1 minuut en 1 minuut en 45 seconden, terwijl het gehele telefoongesprek soms wel 15 tot 20 minuten duurt. In het laatste gedeelte van het telefoongesprek wordt een aanzienlijke hoeveelheid gesproken tekst “afgeraffeld” en alleen dat gedeelte wordt dus opgenomen en nageluisterd. Voor alle duidelijkheid: dat geldt dus niet voor de rest van het gesprek dat niet wordt opgenomen. In dat licht zijn het handboek en de arbeidsovereenkomsten zonder betekenis, omdat het gaat om mededelingen van callcenter-/salesmedewerkers van Garantiebellen aan klanten van KPN c.s. (en andersom) waarop niet daadwerkelijk wordt toegezien en kan worden toegezien.

Dit leidt tot het oordeel dat Garantiebellen zich ook schuldig maakt althans schuldig heeft gemaakt aan het, via Belcentrale, inschieten van klantorders betrekking hebbende op klanten van KPN c.s. in de situatie dat de wilsovereenstemming niet zag op een vertrek bij KPN c.s.

Misleidende reclame

5.17.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat KPN c.s. een begin van bewijs heeft geleverd van haar stelling dat Garantiebellen klanten heeft overgenomen nadat zij onjuiste mededelingen heeft gedaan. Dergelijk handelen van Garantiebellen is onrechtmatig. Dat is zowel in algemene zin het geval als in het kader van de specialis van de onrechtmatige daad, het handelen in de zin van artikel 6:194 BW. Over dat artikel overweegt de voorzieningenrechter, onder verwijzing naar rechtsoverwegingen 8.3. tot en met 8.5. van het arrest van hof Den Haag van 15 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3362, dat KPN c.s. als concurrent van de reclame makende onderneming Garantiebellen een beroep op dit artikel toekomt. In dit geval is sprake van mededelingen die de maatman misleiden en diens economische gedrag (kunnen) beïnvloeden.

De vorderingen ten aanzien van Garantiebellen

5.18.

Dan kan nu worden toegekomen aan een beoordeling van de vorderingen jegens Garantiebellen. Over deze vorderingen zullen eerst een paar algemene opmerkingen worden gemaakt. Vooropgesteld wordt dat het hier een kort geding procedure betreft. Verschillende onderdelen van de vordering strekken ertoe dat een maatregel van onbeperkte duur wordt opgelegd, wat zich maar moeilijk laat verdragen met het karakter van een voorlopige voorziening. KPN c.s. legt een buitengewoon omvangrijke totaalvordering voor, welke vordering onderdelen bevat die in een eerdere kort geding procedure zijn afgewezen of maar beperkt zijn toegewezen. Verder wordt de verzending van een brief naar klanten van KPN of Telfort gevorderd in welke brief excuses zouden moeten worden gemaakt, waarvoor geldt dat algemeen wordt aangenomen dat afgedwongen excuses geen excuses zijn. Ten slotte is de vordering op verschillende onderdelen weinig bepaalbaar, bij voorbeeld omdat onduidelijk is gebleven, zeker in het licht van het nog tot op het laatste moment overleggen van nieuwe klantcases en het verweer van Garantiebellen, op welke klanten het gevorderde betrekking heeft.

5.19.

De vorderingen onder 3.1 sub 1, 2 en 4 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Uit het hiervoor overwogene volgt dat Garantiebellen Belcentrale niet mag verzoeken om overstaporders in te schieten in de situatie dat klanten van KPN c.s. geen toestemming geven voor omzetting van hun abonnement en in de situatie dat de wilsuiting van de klanten niet ziet en kan zien op omzetting naar Garantiebellen, bij voorbeeld omdat deze wilsuiting wordt gedaan in de veronderstelling dat de klant met een onderdeel van KPN c.s. te doen heeft. Het oordeel dat een en ander als onrechtmatig wordt aangemerkt is echter een voorlopig oordeel. Op grond daarvan dient een veroordeling niet verder te strekken dan het moment waarop in een bodemprocedure wordt geoordeeld welke handelingen van Garantiebellen onrechtmatig zijn, in welk kader de verschillende tegenover elkaar staande wilsuitlatingen in één gesprek zullen moeten worden bewezen en, vervolgens, gewaardeerd. De vraag of de gewraakte handelingen al dan niet gestaakt zijn, zal mogelijk aanleiding kunnen zijn voor executiegeschillen. Dat valt niet te voorkomen. In het kader van dergelijke geschillen zal dan een oordeel moeten en kunnen worden gegeven over het alsdan aanwezige bewijsmateriaal. Dit leidt ertoe dat de vorderingen onder 3.1 sub 1, 2 en 4 beperkt zullen worden toegewezen, zulks op straffe van de onder 7 en 8 gevorderde dwangsom die wordt beperkt en gemaximeerd.

5.20.

De vordering onder 3.1 sub 3 wordt in alle onderdelen (primair en subsidiair) afgewezen, gelet op het hiervoor onder 5.8. overwogene.

5.21.

De vordering onder 3.1 sub 5 en de daarmee samenhangende vordering onder 3.1 sub 9 worden eveneens afgewezen. Hoewel hiervoor is geoordeeld dat aannemelijk is dat Garantiebellen zich tot ver in 2017 heeft bezondigd aan het doen van misleidende mededelingen, is op basis van de door Garantiebellen overgelegde voicelogs aannemelijk dat Garantiebellen inmiddels de bewoordingen zoals genoemd in dit vorderingsonderdeel al (in overwegende mate) gebruikt.

5.22.

Ook de vordering onder 3.1 sub 6 en de daarmee samenhangende vordering onder 3.1 sub 10 worden afgewezen. Naast de omstandigheid dat een aanzienlijk deel van de klachten dateert uit 2016, specificeert en onderbouwt KPN c.s. niet van welke klanten – van de klanten die dat zouden willen – het abonnement nog niet teruggezet is. Bovendien stelt en onderbouwt Garantiebellen ten aanzien van verschillende door KPN c.s. genoemde klanten dat deze klanten inmiddels contracten hebben ondertekend en ten aanzien van andere klanten dat het terugzettingsproces al lang is afgerond.

In de verhouding tot Belcentrale en de vorderingen ten aanzien van Belcentrale

5.23.

In het voorgaande is het gegaan over de handelingen van Garantiebellen. De rol van Belcentrale is beperkt tot het op basis van de onrechtmatige handelingen van Garantiebellen inschieten van overstaporders. Daarmee faciliteert Belcentrale dat onrechtmatig handelen en speelt zij, als een aan Garantiebellen gelieerde partij, een wezenlijke rol in het hele proces. Daarmee handelt ook zij onrechtmatig jegens KPN c.s.

5.24.

Ten aanzien van de jegens Belcentrale ingestelde vorderingen geldt hetzelfde als hiervoor onder 5.19 jegens Garantiebellen is overwogen. Het hiervoor onder 3.1 sub 11 en 12 gevorderde zal in vergelijkbare beperkte zin worden toegewezen op straffe van een beperkte en gemaximeerde dwangsom.

In de verhouding tot [gedaagde] en de vorderingen ten aanzien van [gedaagde]

5.25.

Nog afgezien van de vraag of (delen van) de vorderingen jegens [gedaagde] wel praktisch uitvoerbaar zijn, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze vorderingen veel te ver voeren voor toewijzing daarvan in kort geding. [gedaagde] betwist dat de activiteiten van o.a. Belcentrale (en Voordeelregeling) direct na het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 22 juli 2016 door Garantiebellen zijn overgenomen. Hij wijst er voorts op dat Garantiebellen niet na dat vonnis, maar al veel eerder, is opgericht. In dit licht heeft KPN c.s. haar stellingen onvoldoende handen en voeten gegeven. Dit voorlopige oordeel sluit niet uit dat, wanneer na dit vonnis een overdracht of verplaatsing van activiteiten naar een andere rechtspersoon, in combinatie met het beëindigen of beperken van de activiteiten in Garantiebellen, volgt, daar in een volgende procedure – vanzelfsprekend afhankelijk van de daarin aannemelijk te worden feiten en omstandigheden – mogelijk anders tegenaan gekeken wordt, ook als het gaat om overdracht aan een op dat moment al bestaande rechtspersoon.

De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat Garantiebellen twee bestuurders heeft, [persoon 1] en [gedaagde] B.V., die ieder zelfstandig bevoegd zijn. [gedaagde] zelf is niet direct bestuurder van Garantiebellen. Hij is dat wel indirect via [gedaagde] B.V. van welke rechtspersoon hij enig bestuurder is. Hoewel [persoon 1] en [gedaagde] B.V. op hetzelfde adres zijn gevestigd, is van [persoon 1] niet duidelijk wie daarvan de achterliggende rechts- en/of natuurlijke personen zijn. KPN c.s. heeft van [persoon 1] geen uittreksel uit het handelsregister overgelegd. Dat doet de vraag rijzen waarom de vorderingen zich, alleen, tot [gedaagde] in privé richten.

Ten slotte zou het gevorderde een “normaal” aandeelhouderschap, bij wijze van belegging van vermogen, in zoverre beperken dat een veroordeling zoals gevorderd [gedaagde] zou verplichten tot het hebbenvan inzicht in de bedrijfsvoering van bedrijven waarin hij zou beleggen. Dit alles leidt ertoe dat de vorderingen tegen [gedaagde] zullen worden afgewezen.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

KPN c.s. heeft zich als volgt tegen, (slechts) een deel van, de vorderingen van Garantiebellen c.s. verweerd. Het versturen van een, in de ogen van KPN c.s., neutrale afscheidsbrief doet zij sinds kort voorafgaand aan de zogeheten handover. Garantiebellen heeft KPN c.s. pas kort voorafgaand aan dit kort geding gesommeerd om dit daarna te doen. KPN c.s. meent dat zij legitieme redenen heeft om de brief voorafgaand aan de handover te versturen. Die reden is gelegen, zo begrijpt de voorzieningenrechter, in de handelingen van Garantiebellen die in conventie ter beoordeling zijn voorgelegd.

Volgens KPN c.s. geldt dat tot opvragen van wilsuitingen een andere provider pas gerechtigd is indien de provider die daarom verzoekt een klachtmelding bij KPN c.s. heeft gedaan en die klacht niet binnen een bepaald tijdsbestek naar tevredenheid van de klant is opgelost. Nu van dergelijke klachtmeldingen bij KPN c.s. geen sprake is ontbreekt de grondslag voor de vordering tot het overleggen van wilsuitingen. KPN c.s. wijst er op dit punt verder nog op dat zij alleen door Garantiebellen is gesommeerd.

6.2.

De voorzieningenrechter stelt, ambtshalve, voorop dat de vorderingen in reconventie zijn ingesteld door zowel Garantiebellen als Belcentrale. Daar waar Belcentrale blijkbaar niet zelf klanten van KPN c.s. overneemt en haar rol beperkt is tot het inschieten van overstaporders is niet duidelijk welk belang zij bij de ingestelde reconventionele vorderingen heeft. De grondslag van die vorderingen is evenmin duidelijk. Daar komt nog bij dat de verschillende sommaties, die bovendien dateren van na het uitbrengen van de dagvaarding, alleen van Garantiebellen afkomstig zijn. Op grond hiervan worden de vorderingen in reconventie, voor zover door Belcentrale ingesteld, afgewezen.

6.3.

Ten aanzien van de reconventionele vorderingen voor zover deze zijn ingesteld door Garantiebellen wordt het volgende overwogen.

6.4.

Ter zitting is gevraagd wat, in aanmerking nemende dat Garantiebellen geen partij is bij het Totaalpakket omdat zij nog niet bestond op het moment van totstandkoming daarvan, de grondslag is van de vordering onder 4.1 sub 1 primair (A en B) om KPN c.s. te gebieden zich te houden aan het Totaalpakket. Op die vraag is geen antwoord gekomen. Daarbij komt het volgende. Gegeven de verwarring die de afgelopen periode bij klanten van KPN c.s. is ontstaan, welke verwarring, zo volgt uit het oordeel in conventie, naar voorlopig oordeel (mede) wordt veroorzaakt door Garantiebellen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat KPN c.s. bij wijze van reactie op dat onrechtmatige gedrag van Garantiebellen, in afwijking van het Totaalpakket mag reageren op de wijze en vooral het tijdstip zoals zij nu doet. Bij de huidige stand van zaken kan dat gedrag van KPN c.s., ook gelet op de neutrale inhoud van de brief die wordt verstuurd, niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Dat betekent dat de vorderingen onder 4.1 sub 1 primair (onder A en B) worden afgewezen.

6.5.

Ten aanzien van vordering onder 4.1 sub 2 subsidiair (onder A en B) (de nummering van de vorderingen van Garantiebellen c.s. roept verwarring op, maar zal gevolgd worden; opm. voorzieningenrechter) wordt het volgende overwogen.

In conventie is overwogen dat het naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet onrechtmatig jegens KPN c.s. is wanneer sprake is van wilsovereenstemming die ziet op een vertrek bij KPN c.s., maar die wilsovereenstemming is gegeven door een vertegenwoordigingsonbevoegde. In de omgekeerde situatie geldt vanzelfsprekend hetzelfde. Daaraan wordt toegevoegd dat het klagen door een vertegenwoordigingsonbevoegde weliswaar nog geen rechtshandeling oplevert, maar als KPN c.s. vervolgens, naar aanleiding van de klacht, een overstaporder inschiet dit dan natuurlijk wel zo is. Daarvoor mag Garantiebellen, net zoals in de omgekeerde situatie wordt geëist – zie hiervoor ook het dictum onder 5.1. in het executiegeschil naar aanleiding van het vonnis van 22 juli 2016 –, eisen dat op zijn minst verklaard is dat betrokkene bevoegd of gemachtigd is om te klagen en te vragen om beschakeling/terugzetten. In zoverre kan het gevorderde onder 4.1 sub 2 subsidiair (onder A en B) worden toegewezen.

6.6.

Ten aanzien van de vordering onder 4.1 sub 3 (onder A en B) wordt als eerste verwezen naar het oordeel ten aanzien van de vordering onder 3.1 sub 6 in conventie. Daarnaast wordt verwezen naar het oordeel van de voorzieningenrechter over de situatie dat wel wilsinstemming bestaat maar dat deze is gegeven door een vertegenwoordigingsonbevoegde. Voorts is niet duidelijk welke van deze klanten daadwerkelijk zijn terugbeschakeld en welke klanten ofwel een schriftelijke overeenkomst met Garantiebellen hebben ondertekend dan wel de facturen van Garantiebellen zijn gaan betalen. Dit laatste maakt de vordering onvoldoende bepaalbaar terwijl ook het belang van Garantiebellen bij het gevorderde onvoldoende duidelijk is. Dit is voldoende om deze vordering af te wijzen.

6.7.

De vordering onder 4.1 sub 4 (onder A en B) wordt eveneens afgewezen. Garantiebellen stelt en onderbouwt niet dat en waarom zij ten aanzien van de 150 bedrijven waarop zij doelt reden heeft om te betwijfelen dat sprake zou zijn van klanten die ten onrechte door KPN c.s. zijn overgenomen. Garantiebellen stelt ook niet dat het klanten betreft die bij haar hebben geklaagd en evenmin dat zij deze klachten aan KPN c.s. heeft voorgelegd.

6.8.

Het hiervoor in conventie en in reconventie overwogene leidt er toe dat ook de veegvordering onder 4.1 sub 5 zal worden afgewezen.

7.Proceskosten in conventie en in reconventie

7.1.

In conventie is Garantiebellen c.s. te beschouwen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, zulks op de wijze als hierna in het dictum bepaald. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Garantiebellen en Belcentrale in deze procedure, materieel, samen zijn opgetrokken, hoewel de advocaten hebben aangegeven zich ieder voor één van partijen te hebben gesteld. Garantiebellen c.s. heeft gezamenlijk stukken ingediend en gezamenlijk verweer gevoerd aan de hand van één pleitnota.

De kosten aan de zijde van KPN c.s. in het geschil jegens Garantiebellen c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 160,84 (2 x € 80,42)

- griffierecht 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.594,84

7.2.

Voor zover het de vordering in conventie tegen [gedaagde] betreft, is KPN c.s. te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij. Zij zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, die beperkt zijn tot het aan [gedaagde] in rekening gebrachte griffierecht. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 287,00

7.3.

In reconventie is KPN c.s. te beschouwen als de deels in het ongelijk gestelde partij van Garantiebellen. Voorts is ook Belcentrale te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij. De voorzieningenrechter neemt in aanmerking dat Garantiebellen en Belcentrale materieel samen optrekken in deze procedure. Voorts is van belang dat de vorderingen in conventie en in reconventie samenhangen, wat in het algemeen leidt tot een beperkte, veelal gehalveerde, kostenvergoeding. Dit alles afwegende brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat in reconventie de kosten moeten worden gecompenseerd in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

8.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

jegens Garantiebellen

8.1.

gebiedt Garantiebellen met onmiddellijke ingang het (laten) omzetten van KPN/Telfort-klanten die tijdens het (telefonische) verkoopgesprek geen toestemming aan Garantiebellen hebben gegeven op omzetting van hun huidige WLR-abonnement bij KPN/Telfort naar Garantiebellen (een en ander in de zin als hiervoor onder 5.10 tot en met 5.12. bedoeld), te staken en gestaakt te houden, in elk geval tot het moment waarop in een bodemprocedure wordt geoordeeld welke handelingen van Garantiebellen jegens KPN c.s. onrechtmatig zijn,

8.2.

gebiedt Garantiebellen met onmiddellijke ingang het (laten) omzetten van KPN/Telfort-klanten die tijdens het (telefonische) verkoopgesprek weliswaar met het door Garantiebellen aan hen gedane aanbod hebben ingestemd maar waarbij die wilsuiting niet ziet op omzetting van hun huidige WLR-abonnement bij KPN/Telfort naar Garantiebellen en de beëindiging van hun huidige WLR-abonnement bij KPN/Telfort (een en ander in de zin als hiervoor onder 5.14. tot en met 5.16 bedoeld), te staken en gestaakt te houden, in elk geval tot het moment waarop in een bodemprocedure wordt geoordeeld welke handelingen van Garantiebellen jegens KPN c.s. onrechtmatig zijn,

8.3.

bepaalt dat Garantiebellen, indien zij geen gevolg geeft aan een van de veroordelingen onder 8.1. en 8.2., te rekenen vanaf 2 werkdagen na betekening van dit vonnis, een onmiddellijk opeisbare dwangsom jegens KPN c.s. zal verbeuren van € 1.500,00 per KPN/Telfort-klant per overtreding, tot een maximum van € 250.000,00, per veroordeling,

8.4.

gebiedt Garantiebellen met onmiddellijke ingang het doen van onjuiste, misleidende en/of onvolledige mededelingen in een telefoongesprek met een KPN/Telfort-klant, inhoudende dat dat Garantiebellen voor en namens KPN/Telfort optreedt dan wel onderdeel is van KPN/Telfort, te staken en gestaakt te houden, in elk geval tot het moment waarop in een bodemprocedure wordt geoordeeld welke handelingen van Garantiebellen jegens KPN c.s. onrechtmatig zijn,

8.5.

bepaalt dat Garantiebellen, indien zij geen gevolg geeft aan de veroordeling onder 8.4., te rekenen vanaf 2 werkdagen na betekening van dit vonnis, een onmiddellijk opeisbare dwangsom jegens KPN cs. zal verbeuren van € 2.500,00 per keer, tot een maximum van

€ 250.000,00,

Jegens Belcentrale

8.6.

gebiedt Belcentrale dat zij met onmiddellijke ingang erop toeziet dat Garantiebellen de operatorcode van Belcentrale teneinde een overstaporder voor een betreffende KPN/Telfort-klant bij KPN Wholesale in te dienen, uitsluitend gebruikt indien en zodra Garantiebellen ten aanzien van die KPN/Telfort-klant over een wilsuiting beschikt, die ziet op de omzetting van het WLR-telefonie-abonnement van KPN c.q. Telfort naar Garantiebellen, op de wijze als in dit vonnis in conventie bedoeld,

8.7.

bepaalt dat indien Belcentrale geen gevolg geeft aan het bepaalde onder de veroordeling onder 8.6., te rekenen van 2 werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, zij een onmiddellijk opeisbare dwangsom jegens KPN c.s. zal verbeuren van

€ 1.500,00 per keer, tot een maximum van € 250.000,00,

8.8.

veroordeelt Garantiebellen c.s. in de proceskosten, aan de zijde van KPN c.s. tot op heden begroot op € 1.594,84, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de dag dat dit vonnis is gewezen,

8.9.

veroordeelt Garantiebellen c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Garantiebellen c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

Jegens [gedaagde]

8.10.

wijst de vorderingen af,

8.11.

veroordeelt KPN c.s. in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot op heden begroot op € 287,00,

Jegens Garantiebellen, Belcentrale en [gedaagde]

8.12.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover, met uitzondering van de afwijzing van de vorderingen jegens [gedaagde] , uitvoerbaar bij voorraad,

8.13.

wijst het jegens Garantiebellen en Belcentrale meer of anders gevorderde af,

in reconventie

8.14.

gebiedt KPN om alleen orders tot beschakeling in te schieten van eindgebruikers waarvan zij een bewijsbare wilsverklaring heeft, daartoe gegeven door de persoon die voor het beschakelen heeft verklaard bevoegd te zijn de betreffende klant/onderneming te vertegenwoordigen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per klant per dagdeel dat KPN in gebreke is te voldoen aan dit gebod, tot een maximum van € 250.000,00,

8.15.

gebiedt Telfort om alleen orders tot beschakeling in te schieten van eindgebruikers waarvan zij een bewijsbare wilsverklaring heeft, daartoe gegeven door de persoon die voor het beschakelen heeft verklaard bevoegd te zijn de betreffende klant/onderneming te vertegenwoordigen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per klant per dagdeel dat Telfort in gebreke is te voldoen aan dit gebod, tot een maximum van € 250.000,00,

8.16.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

8.17.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

8.18.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2017.1734/2009

Onrechtmatig handelen in de telefoniemarkt met betrekking tot slamming en misleidende reclame

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

4.Het geschil in reconventie

5.De beoordeling in conventie

6.De beoordeling in reconventie

7.Proceskosten in conventie en in reconventie

8.De beslissing