Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/462552 / HA ZA 14-1099
Vonnis van 12 december 2018
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
[eiseres 1],
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2],
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 3],
gevestigd te Gouda,
eiseressen,
advocaat mr. H.D.L.M. Schruer te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam.
De eiseressen zullen hierna gezamenlijk [eiseres 1,2 en 3] genoemd worden, de gedaagde Gemeente.
1.De procedure
1.1.
Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 2 december 2015 (hierna: het tussenvonnis). Nadien hebben de volgende proceshandelingen plaatsgevonden.
1.2.
[eiseres 1,2 en 3] heeft een Akte na tussenvonnis genomen en daarbij haar producties 71 tot en met 76 in het geding gebracht.
1.3.
De Gemeente heeft een Antwoordakte genomen en daarbij haar producties P en Q in het geding gebracht.
1.4.
[eiseres 1,2 en 3] heeft een Akte genomen en daarbij haar productie 77 (genummerd 71) met twintig bijlagen in het geding gebracht.
1.5.
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten, [eiseres 1,2 en 3] door haar advocaat en de Gemeente door mr. G. ‘t Hart, advocaat te Rotterdam. De advocaten hebben hun pleitaantekeningen overgelegd. Van de pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt.
1.6.
Vervolgens hebben partijen schikkingsoverleg gevoerd. Daarna hebben partijen wederom vonnis gevraagd.
2.De verdere beoordeling
2.1.
De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank de overeenkomst tussen partijen van 17 februari 1999 (hierna: de overeenkomst) uitgelegd.
Voorts heeft de rechtbank in conventie het volgende overwogen en geoordeeld. Ingevolge artikel 21 van Pro de overeenkomst waren partijen wegens de wijziging van de ontgrondingenvergunning gehouden om met elkaar in overleg te treden om een aanvaardbare oplossing te vinden waarbij zij rekening zouden houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. De Gemeente is weigerachtig gebleven zodanig overleg te voeren. Die nalatigheid levert een aan de Gemeente toerekenbare tekortkoming onder de overeenkomst op. Ter begroting van de aan die tekortkoming toe te rekenen schade zal moeten worden nagegaan wat redelijkerwijs de uitkomst van dat overleg zou zijn geweest indien dat overleg wel was gevoerd. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich daarover zouden uitlaten. De rechtbank heeft verder overwogen en geoordeeld dat de overige door [eiseres 1,2 en 3] ter onderbouwing van haar vordering gestelde gronden, feiten en omstandigheden die vordering niet kunnen dragen.
In reconventie heeft de rechtbank overwogen en geoordeeld dat en waarom [eiseres 1,2 en 3] ingevolge het vonnis van deze rechtbank van 3 december 2014 in beginsel verplicht is om de overeengekomen inrichtingswerkzaamheden af te maken, maar dat wegens het tegen dat vonnis lopende hoger beroep nog niet over de verplichtingen van [eiseres 1,2 en 3] kan worden beslist. De rechtbank heeft elke beslissing aangehouden.
Voorts in conventie
2.2.
Voor de begroting van de schade die valt toe te rekenen aan de tekortkoming door de Gemeente in de naleving van haar verbintenissen ingevolge artikel 21 van Pro de overeenkomst, dient de hypothetische situatie waarin partijen wél het in artikel 21 voorgeschreven Pro overleg zouden hebben gevoerd te worden vergeleken met de werkelijke situatie waarin dat niet het geval is geweest. Het resultaat van die vergelijking vormt de door de Gemeente aan [eiseres 1,2 en 3] te vergoeden schade.
Waar dat overleg niet heeft plaatsgevonden valt de uitkomst van het overleg niet te beredeneren of te voorspellen.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank partijen, om te beginnen [eiseres 1,2 en 3] , uitgenodigd om zich over die schadeomvang uit te laten, waarbij de rechtbank enkele aandachtspunten heeft genoemd (rov. 4.21 tussenvonnis).
2.3.
[eiseres 1,2 en 3] heeft diverse (eerder in de procedure aangevoerde) punten van kritiek aan het adres van de Gemeente (onder meer over niet eerder gevoerd overleg) aangevoerd. Voor zover die punten van kritiek het in het tussenvonnis aangegeven bestek te buiten gaan, laat de rechtbank die buiten beschouwing.
Voorts heeft [eiseres 1,2 en 3] diverse punten van kritiek aan het adres van de provincie Zuid-Holland (hierna: de Provincie) aangevoerd. De punten van kritiek jegens de Provincie laat de rechtbank buiten beschouwing, omdat deze geen partij is in dit geding en gesteld noch gebleken is dat de Gemeente ten opzichte van [eiseres 1,2 en 3] verantwoordelijk is voor het doen en laten van de Provincie.
Voor zover [eiseres 1,2 en 3] betoogt dat het overleg in de zin van artikel 21 van Pro de overeenkomst zou hebben kunnen leiden tot bepaalde handelingen van de Provincie (zoals het verder wijzigen van de ontgrondingenvergunning, of betrokkenheid van de Provincie bij de werkgroep Ontgronding Nesselande) of van enige ander dan de Gemeente, ziet [eiseres 1,2 en 3] eraan voorbij dat de Provincie noch zodanige ander door artikel 21 van Pro de overeenkomst was gebonden en tot het daarin voorgeschreven overleg was verplicht. Ook die betogen laat de rechtbank verder buiten beschouwing.
2.4.
Voor zover [eiseres 1,2 en 3] betoogt dat de Gemeente verplicht is om haar wegens de wijziging van de ontgrondingenvergunning ongedekt gebleven kosten van investering te vergoeden, waarvan [eiseres 1,2 en 3] stelt dat deze € 14.971.922,00 belopen, ziet [eiseres 1,2 en 3] aan het volgende voorbij. De Gemeente was ingevolge artikel 21 van Pro de overeenkomst tot niet meer verplicht dan tot het voeren van constructief overleg om een aanvaardbare oplossing te vinden waarbij zij rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseres 1,2 en 3] . Zodanige oplossing zou wellicht hebben meegebracht dat de Gemeente een bedrag wegens ongedekt gebleven investeringskosten van [eiseres 1,2 en 3] zou vergoedden, maar zonder bijkomende feiten of omstandigheden – die gesteld noch gebleken zijn – kan niet zonder meer geoordeeld worden dat de Gemeente ingevolge artikel 21 alle Pro wegens de onvoorziene wijziging van de ontgrondingenvergunning ongedekt gebleven investeringskosten van [eiseres 1,2 en 3] voor haar rekening dient te krijgen. Dat betoog kan die vordering dan ook niet dragen.
2.5.
Partijen hebben onvoldoende concrete feiten en omstandigheden – zodanig concreet dat bewijslevering daarvan mogelijk is – aangevoerd ten behoeve van de begroting van de schade wegens het niet-naleven door de Gemeente van artikel 21 van Pro de overeenkomst. Daarom is een begroting van de schade niet mogelijk en dient de rechtbank die schade aan de hand van de voorliggende feiten en omstandigheden te schatten (artikel 6:97, tweede zin BW). Bij zodanige schatting gelden in het onderhavige geval, waarin schade wordt vastgesteld wegens het niet naleven van een uit de overeenkomst en de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting tot constructief overleg naar aanleiding van de onvoorziene wijziging van de ontgrondingenvergunning, eveneens de regels van redelijkheid en billijkheid.
2.6.
Partijen zijn het erover eens dat in totaal een hoeveelheid van 3.386.350 mᶟ zand in het zandwinningsgebied (hierna: de put) is achtergebleven.
[eiseres 1,2 en 3] betoogt dat het achterblijven van die volledige hoeveelheid valt toe te rekenen aan de onvoorziene wijziging van de ontgrondingenvergunning. Daartoe stelt [eiseres 1,2 en 3] dat zij om ook die hoeveelheid uit de put te winnen kostbare technische maatregelen had moeten nemen en dat die extra kosten zouden leiden tot een winprijs hoger dan de marktprijs. Daarom heeft zij door de zandwinning te stoppen haar schade beperkt, zo betoogt [eiseres 1,2 en 3] .
De Gemeente betwist niet de in de put achtergebleven hoeveelheid zand, maar wel dat deze volledige hoeveelheid is achtergebleven als gevolg van de onvoorziene wijziging van de ontgrondingenvergunning. De Gemeente heeft echter geen begroting gegeven van de hoeveelheid die volgens haar wegens die wijziging in de put is achtergebleven.
De rechtbank dient daarom een schatting te maken van de hoeveelheid zand die in de put is achtergebleven ten gevolge van de onvoorziene wijziging van de ontgrondingenvergunning.
Voldoende concrete handvatten voor zodanige schatting liggen niet voor.
De rechtbank gaat er daarbij van uit dat [eiseres 1,2 en 3] , die immers beoogde geld te verdienen met het ontgronden en het verbruiken of vermarkten van het gewonnen zand, relatief weinig zand zal hebben achtergelaten dat tegen relatief geringe kosten zou hebben kunnen worden gewonnen. Ook betrekt de rechtbank bij haar schatting de opmerkingen van de Gemeente over door marktomstandigheden (zoals de mede ten gevolge van krediet- en bouwcrisis teruggelopen bouwactiviteiten) wellicht geringer geworden opbrengsten van het gewonnen zand.
Voorts houdt de rechtbank rekening met de door de Gemeente aangevoerde mogelijkheden van verdere zandwinning bij een talud van 1:6 zonder aanmerkelijke extra voorzieningen of kosten.
Aldus afwegende komt de rechtbank tot de schatting dat ongeveer de helft van de in de put achtergebleven hoeveelheid zand, afgerond 1,7 miljoen mᶟ ten gevolge van de onvoorziene wijziging van de ontgrondingenvergunning in de put is achtergebleven. Zou [eiseres 1,2 en 3] die hoeveelheid zand wel hebben kunnen winnen, dan zou [eiseres 1,2 en 3] daarmee dekking van (investerings- en winnings-) kosten en winst hebben kunnen maken.
Derhalve dient de rechtbank verder te begroten of te schatten welke kostendekking en winst [eiseres 1,2 en 3] per mᶟ zand zou hebben kunnen maken.
2.7.
In artikel 15 van Pro de overeenkomst is tussen partijen voor een aanmerkelijk gedeelte van het te winnen zand een verrekenprijs van NLG 10,79 overeengekomen. Dat komt neer op € 4,90 per mᶟ zand. In die prijs worden de (investerings-, vaste en winnings-)kosten en winst van [eiseres 1,2 en 3] geacht begrepen te zijn. Dat bedrag zal de rechtbank daarom als uitgangspunt nemen bij de begroting en schatting van de schade.
Waar [eiseres 1,2 en 3] een bepaalde hoeveelheid zand niet heeft kunnen winnen, heeft zij daarvoor wel vaste (investerings-)kosten gehad, maar geen variabele kosten van zandwinning gemaakt en geen winst kunnen maken.
Hoewel dat wel van [eiseres 1,2 en 3] had mogen worden verwacht, heeft [eiseres 1,2 en 3] geen inzichtelijke en gedocumenteerde kostprijsberekening in het geding gebracht.
Ook hier zal de rechtbank derhalve schattenderwijs te werk moeten gaan.
Bij gebreke van door partijen aangereikte gegevens hierover schat de rechtbank het percentage aan variabele winningskosten van [eiseres 1,2 en 3] op een/derde van de verrekenprijs, dus op € 1,63 per mᶟ zand. Derhalve is [eiseres 1,2 en 3] dekking misgelopen van investerings- en vaste kosten en winst ten bedrage van € 3,27 per mᶟ zand.
Berekend over 1,7 miljoen mᶟ zand komt een en ander neer op een schatting van de schade van [eiseres 1,2 en 3] wegens de onvoorziene wijziging van de ontgrondingenvergunning van ruim € 5,5 miljoen.
2.8.
Bij het overleg ingevolge artikel 21 van Pro de overeenkomst zou die schadepost inzet van het overleg vormen. De gesprekspartners zouden een wijziging van de overeenkomst kunnen nastreven, waarbij de schadepost zou vervallen of aanmerkelijk geringer worden, of een regeling voor die schadepost kunnen treffen, maar zouden ook een andere aanvaardbare oplossing kunnen treffen waarbij zij rekening zouden houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.
Zoals gezegd, bij gebrek aan voldoende concrete feiten of omstandigheden kan de rechtbank slechts schatten wat de uitkomst van het overleg had behoren te zijn.
2.9.
Zouden partijen bij zodanig overleg geen oplossing hebben gevonden waarbij de schade (op welke wijze dan ook) geheel zou worden opgelost, dan zou van de onderhavige gelijkwaardige en redelijk en constructief overleggende contractspartners verwacht mogen worden dat zij de schade wegens de onvoorziene omstandigheid bij helfte zouden hebben gedeeld. Dat betekent dat de Gemeente de helft van de hiervoor begrote schade voor haar rekening zou krijgen, te weten een bedrag van € 2,75 miljoen.
2.10.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen schat de rechtbank de schade wegens de weigering van de Gemeente tot het voeren van het in artikel 21 van Pro de overeenkomst bedoelde overleg op € 2,75 miljoen. Tot dat beloop is de vordering van [eiseres 1,2 en 3] toewijsbaar.
2.11.
Zoals de rechtbank in het tussenvonnis onder 4.22 heeft overwogen, kunnen de overige door [eiseres 1,2 en 3] ter onderbouwing van haar vordering gestelde gronden, feiten en omstandigheden haar vordering niet dragen.
2.12.
[eiseres 1,2 en 3] heeft aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 en Pro 6:120 lid 1 BW te berekenen over de genoemde € 2,75 miljoen vanaf de dag van dagvaarding, zoals gevorderd.
2.13.
Als gevorderd en niet zelfstandig bestreden, zal de rechtbank ter zake van buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 6.775,00 toewijzen. Uit de overgelegde producties blijkt dat [eiseres 1,2 en 3] vóór de procedure diverse activiteiten heeft ontplooid om tot een vergoeding en een vergelijk te komen.
2.14.
De rechtbank zal de Gemeente als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen.
De rechtbank begroot de tot deze uitspraak aan de zijde van [eiseres 1,2 en 3] gevallen kosten als volgt:
- dagvaarding € 77,52
- griffierrecht € 3.829,00
- salaris advocaat
totaal € 23.186,52.
De veroordeling in de proceskosten omvat een veroordeling in de nakosten.
2.15.
Hangende de afhandeling van de zaak in reconventie zal de rechtbank alle beslissingen aanhouden.
Voorts in reconventie
2.16.
De rechtbank stelt vast dat nog geen eindoordeel in het hoger beroep tegen het vonnis van deze rechtbank van 3 december 2014 in de zaak met kenmerk C/10/438379 / HA ZA 13-1190 in het geding is gebracht. Daarom kan de rechtbank nog niet beslissen over de betreffende verplichtingen van [eiseres 1,2 en 3] .
2.17.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat de meest gerede partij het eindoordeel over het vonnis van deze rechtbank van 3 december 2014 in het geding zal brengen.
2.18.
De rechtbank zal elke beslissing aanhouden.
3.De beslissing
De rechtbank
in reconventie
3.1.
verwijst de zaak naar de rol van 9 januari 2019 voor het nemen van een akte door de meest gerede partij om in het geding te brengen het eindoordeel over het vonnis van deze rechtbank van 3 december 2014 in de zaak met kenmerk C/10/438379 / HA ZA 13-1190;
in conventie en in reconventie
3.2.
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. W.P. Sprenger, C. Sikkel en J.W. Langeler en uitgesproken in het openbaar op 12 december 2018.
1928/1573/182