ECLI:NL:RBROT:2018:10874

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/558337 / KG ZA 18-996

Vonnis in kort geding van 9 oktober 2018

in de zaak van

1.[eiser 1] ,

2.
[eiser 2],

beiden wonende te Flims, Zwitserland,

eisers,

advocaten mr. M.N. van Dam, mr. L. Stoppels en mr. R.W.J. Kerckhoffs te Amsterdam,

tegen

1. de stichting

STICHTING PARTICULIER FONDS BATAVIA PRIVATE FOUND,

gevestigd te Curaçao,

2.
[gedaagde],

wonende te Brasschaat (België),

gedaagden,

advocaat mr. D.A. Evertsz te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser 1] c.s. en [gedaagde] c.s. (beide in mannelijk enkelvoud) genoemd worden. Afzonderlijk zullen partijen [eiser 1] , [eiser 2] , [gedaagde] en Batavia genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 14 september 2018, met producties;
de producties van [gedaagde] c.s.;
de aanvullende producties van [eiser 1] c.s.;
de mondelinge behandeling gehouden op 25 september 2018;
de pleitnota van [eiser 1] c.s.
de pleitnota van [gedaagde] c.s.
de e-mail van 27 september 2018 van [eiser 1] c.s. en de e-mail van 1 oktober 2018 van [gedaagde] c.s.

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter [eiser 1] c.s. in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een eventuele zekerheidstelling. [eiser 1] c.s. heeft dit bij e-mail van 27 september 2018 gedaan. [gedaagde] c.s. heeft hierop bij e-mail van 1 oktober 2018 gereageerd. Op de inhoud van deze e-mails wordt, voor zover die geen betrekking hebben op het bedrag van de door [eiser 1] c.s. aangeboden zekerheid – gelet op artikel 13.3 van het toepasselijke procesreglement – geen acht geslagen. Hetzelfde geldt voor de nadien ingekomen e-mails van partijen.

1.3.

Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[eiser 2] is de echtgenote van [eiser 1] .

2.2.

[gedaagde] is naar eigen zeggen een financieel, juridisch en fiscaal specialist, met name op het gebied van het herstructureren en de koop en verkoop van ondernemingen. Batavia is een Stichting Particulier Fonds naar het recht van de Nederlandse Antillen. Voorzitter van Batavia is de heer [naam] (hierna: [naam] ). Eerder was Seven Seas N.V. voorzitter van Batavia en [naam] directeur.

2.3.

[gedaagde] en [eiser 1] zijn in de periode vanaf 1994 gezamenlijk betrokken geweest bij een aantal projecten op het gebied van herstructurering, financiering en verkoop van (noodlijdende) ondernemingen.

2.4.

In 2003 hebben [eiser 1] en [gedaagde] , in eerste instantie tezamen met vier anderen, gesproken over de (gezamenlijke) overname van Codrico B.V. (hierna: Codrico), een onderneming die mais- en graanproducten verwerkt en gevestigd was in een pand aan de [adres 1] en [adres 2] te Rotterdam (hierna: het bedrijfspand). Tijdens die onderhandelingen zijn met betrekking tot de overname meerdere varianten aan de orde geweest.

2.5.

Uiteindelijk heeft de vennootschap Holdrico, waarin [gedaagde] 50% van de aandelen hield, de aandelen in Codrico verworven. Op 4 december 2003 hebben [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk (het recht van erfpacht op) het bedrijfspand verworven. De koopsom van het bedrijfspand werd gefinancierd met een hypothecaire lening van Staal Bankiers. Het bedrijfspand werd door [eiser 1] c.s. aan Codrico verhuurd.

2.6.

Op enig moment heeft (blijkbaar) [gedaagde] de navolgende tekst van een (gestelde) overeenkomst, gedateerd 5 december 2003, naar [eiser 1] c.s. gestuurd:

“Participatie-Overeenkomst CODRICO OG

De ondergetekenden

1, [eiser 1] en [eiser 2] , wonende [adres 3] , [woonplaats]

, hierna te noemen “ [eiser 1 en 2] ”;

2. Batavia Foundation, een stichting naar Antilliaans recht gevestigd te Kaya W.I.G. Mensing 35A, Curaçao, Nederlandse Antillen, hierna te noemen “Batavia” te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar voorzitter Seven Seas NV.:

Overwegende dat:

1. [eiser 1 en 2] eigenaar is van het registergoed: een recht van erfpacht op het perceel grond, kadastraal bekend gemeente Rotterdam, sectie P nummer 2260, groot een hectare, negenenvijftig are en vijfenvijftig centiare, plaatselijk bekend als [adres 1] en [adres 2] (hierna te noemen het ‘OG”)

3. De economische eigendom van 50% van het OG (hierna te noemen de “Participatie’) is verworven voor rekening en risico van Batavia;

4. Op grond van bancaire financieringen, Staalbankiers en de Codrico B.V. respectievelijk een eerste en een tweede hypotheek hebben op het OG

Komen overeen als volgt:

Artikel 1. Participatie

Op 4 december 2003 heeft [eiser 1 en 2] de Participatie verworven voor rekening en risico van de

Batavia.

Artikel 2. Uitkeringen

50% van door [eiser 1 en 2] op grond van het OG ontvangen Inkomsten voorzover deze niet benodigd zijn voor rente en aflossingen aan Staalbankiers en/of Codrico EV. zal onmiddellijk na ontvangst onder aftrek van (te verwachten) belastingen en kosten ter beschikking komen van Batavia en worden betaald aan Batavia op alsdan door Batavia (in goed overleg) op te geven wijze.

Artikel 3. Lasten en Investeringen

50% van door [eiser 1 en 2] op grond van het Belang te verstrekken investeringen en te maken kosten zal voorafgaand aan de datum van uitbetaling door Batavia ter beschikking worden

gesteld door Batavia aan [eiser 1 en 2] op alsdan door [eiser 1 en 2] (in goed overleg) op te geven

wijze.

Artikel 4 Rechtskeuze

Op deze overeenkomst is het Recht van de Nederlandse Antillen van toepassing.

Aldus opgemaakt In tweevoud op 5 december 2003,

Te Willemstad, Te Wassenaar”

Onder aan de tekst staat, handgeschreven: “
Tekenen en Retour PvZ”

2.7.

[eiser 1] c.s. heeft voormelde tekst niet ondertekend, noch geretourneerd aan [gedaagde] en/of Batavia. [eiser 1] c.s. is hierover nooit gesommeerd of in gebreke gesteld door Batavia en/of [gedaagde] .

2.8.

In 2009 is Codrico (net als Holdrico) in staat van faillissement verklaard. Sinds juni 2009 wordt het bedrijfspand door [eiser 1] c.s. verhuurd aan Itwaco B.V. (hierna: Itwaco).

2.9.

[eiser 1] c.s. en [gedaagde] zijn in Nederland betrokken in fiscale procedures, waarin aan orde was of [eiser 1] en [gedaagde] (onder meer ter zake van Holdrico/Coldrico) in Nederland belastingplichtig zijn. Tegen [eiser 1] en [gedaagde] is daarnaast een strafrechtelijke procedure aanhangig gemaakt in verband met – kort gezegd – fiscale fraude die onder meer zou bestaan uit het verhullen van een gezamenlijke onderneming die bestond uit het opkopen van bedrijven. In de strafrechtelijke procedure zijn zowel [eiser 1] als [gedaagde] vrijgesproken.

2.10.

De belastinginspecteur heeft op 20 oktober 2006 aan [gedaagde] aanslagen inkomstenbelasting en premies volksverzekering opgelegd over de jaren 2003 tot en met 2006. In deze aanslagen is over de betreffende periode 50% van de huurpenningen ter zake van het bedrijfspand als belastbaar inkomen opgenomen. Hierover heeft [gedaagde] een belastingrechtelijke procedure gevoerd bij de rechtbank Den Haag, het gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) en de Hoge Raad (arrest van 14 april 2017), waarin hij steeds het standpunt heeft ingenomen dat hij geen aanspraak heeft op de huurinkomsten uit het bedrijfspand. Uitkomst is dat [gedaagde] in alle instanties in het ongelijk is gesteld. In de belastingjaren na 2006 heeft de inspecteur niet meer het standpunt ingenomen dat de huurpenningen voor [gedaagde] belastbaar inkomen vormen.

2.11.

In zijn arrest van 1 april 2015 heeft het Hof met toepassing van artikel 27e Algemene wet inzake rijksbelastingen geoordeeld dat [gedaagde] er niet in is geslaagd om aan te tonen dat opnemen van de huurinkomsten als belastbaar inkomen onjuist was. In dit arrest heeft het Hof (in rov. 7.32.2) met betrekking tot de voor de huurinkomsten gemaakte correctie onder meer het volgende overwogen:

“
Het Hof komt op gelijke wijze als de rechtbank tot het oordeel dat de correctie terecht is aangebracht. Dat de juridische eigendom bij [eiser 1] berust en dat deze volledig aansprakelijkheid is voor de verplichtingen welke voortvloeien uit de lening die Staal Bankiers onder hypothecair verband heeft verstrekt doet daaraan niet toe of af. Immers, dat laat onverlet dat de economische eigendom over meer partijen kan zijn verdeeld zoals het Hof door de Inspecteur aannemelijk gemaakt acht. Bij het vorenstaande heeft het Hof de presentatie die de Belastingdienst op 2 oktober 2013 heeft gegeven betrokken. Die presentatie heeft bij het Hof bijgedragen tot de overtuiging dat de feitelijke verhouding tussen de belanghebbende en [eiser 1] met betrekking tot het aandelenbezit in Holdrico/Coldrico - zij het in de vorm van economische eigendom - en de onroerende zaak strookt met hetgeen in de aanvankelijk overeengekomen participatieovereenkomst is vastgelegd. Het Hof hecht geen geloof aan de verklaring van belanghebbende dat deze afspraak nadien is geannuleerd.”

2.12.

In rov. 2.4.1 en 2.4.2 van het arrest van 14 april 2017 heeft de Hoge Raad – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“
Het derde, vierde en achtste middel richten zich tegen de in de onderdelen 7.7 tot en met 7.24 van de uitspraak van het Hof weergegeven oordelen dat, kort samengevat, het geheel van de door belanghebbende verrichte werkzaamheden in verband met de hiervoor in 2.1.8 tot en met 2.1.10 omschreven transacties in fiscale zin een onderneming vormde die door belanghebbende werd gedreven met behulp van [eiser 1] als vaste vertegenwoordiger, en dat de hiervoor in 2.1.13 genoemde transactiewinst en huur- en rentebaten (voor de helft) moeten worden toegerekend aan belanghebbende. Het Hof heeft daarbij groot gewicht toegekend aan hetgeen [naam] heeft verklaard tijdens het hiervoor in 2.1.12 genoemde onderzoek. Volgens het Hof volgt daaruit dat [naam] weliswaar statutair bestuurder was van de verschillende rechtspersonen, maar dat hij feitelijk slechts de uitvoerder was van hetgeen belanghebbende hem opdroeg.

De middelen falen. In de bestreden oordelen ligt als oordeel van het Hof besloten dat de belanghebbende er niet in is geslaagd overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. (...) In ’s Hofs oordeel ligt besloten dat het Hof niet is voorbijgegaan aan de civielrechtelijke eigendomsverhoudingen met betrekking tot de bij de hiervoor (...) genoemde transacties betrokken vermogensbestanddelen.”

De Hoge Raad heeft de zaak met inachtneming van het arrest ter verdere behandeling en beslissing van de zaak over de jaren 2003 tot en met 2006 verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam.

2.13.

In zijn arrest van 12 juli 2018 heeft het Gerechtshof Amsterdam als uitgangspunten na verwijzing opgenomen dat (i) niet in geschil is dat de tussen belanghebbende ( [gedaagde] ) en [eiser 1] overeengekomen winstverdeling op grond waarvan beiden gerechtigd zijn tot 50% van de met hun samenwerkingsverband gerealiseerde winst zakelijk is en (ii) het aan [gedaagde] toekomende deel van de in de onderhavige jaren door Holdrico en Coldrico betaalde bedragen aan rente respectievelijk huur dient te worden aangemerkt als door belanghebbende genoten winst uit onderneming.

2.14.

[eiser 1] c.s. heeft in 2015 een schikking getroffen met de Belastingdienst.

Voorafgaand aan deze schikking heeft mr. R.W.J. Kerckhoffs namens [eiser 1] met [gedaagde] gecorrespondeerd over de onderdelen van de fiscale geschillen, waarbij in een e-mail van 21 maart 2013 onder meer het verlies van Batavia op Codrico aan de orde is gekomen. Deze e-mail bevat als bijlage een memo van 20 november 2011 waarin mr. Kerckhoffs een overzicht geeft van de rekensom die Belastingdienst heeft gemaakt van de belastingschuld van [eiser 1] c.s. In dit overzicht zijn de huurinkomsten van het bedrijfspand over de jaren 2003 tot en met 2008 opgenomen, waarbij staat opgemerkt dat daarvan 50% aan [eiser 1] toekomt. In de begeleidende e-mail schrijft mr. Kerckhoffs:

“
Enige tijd geleden heeft de fiscus een voorzet voor een schikking gedaan. Die heb ik in bijgaand memo kort toegelicht.”

2.15.

[gedaagde] heeft [eiser 1] c.s. bij brief van 29 mei 2018 medegedeeld, samengevat, dat uit de door hem gevoerde fiscale procedures volgt dat Batavia in economische zin voor 50% eigenaar is van het bedrijfspand en dat zij daarom een vordering heeft op 50% van de huuropbrengsten alsmede op 50% van een eventueel overwaarde indien het bedrijfspand wordt verkocht. Daarnaast beroept [gedaagde] zich in deze brief mede op ongerechtvaardigde verrijking, die eruit zou bestaan dat hij, [gedaagde] , voor de helft van de huurinkomsten in de inkomstenbelasting is betrokken en dat [eiser 1] c.s. huurinkomsten heeft genoten zonder dat hij daarover belasting heeft betaald. [gedaagde] doet daarbij het voorstel om hierover rond de tafel te gaan zitten, alsmede de aanzegging dat de brief moet worden beschouwd als “
een stuiting - mede namens Batavia - van de geldende verjaringstermijn als genoemd in artikel 3:307 BW en 3:310 BW.”

[gedaagde] (c.s.) heeft op bedoelde huurinkomsten en overwaarde nooit eerder aanspraak gemaakt.

2.16.

Mr. Kerckhoffs heeft bij brief van 4 juni 2018 namens [eiser 1] c.s. geantwoord dat [eiser 1] c.s. niet gebonden is aan de uitkomst van de fiscale procedure die [gedaagde] heeft gevoerd en dat [gedaagde] (c.s.) geen vordering op [eiser 1] c.s. heeft. Hij heeft daarbij gewezen op het standpunt dat [gedaagde] in zijn fiscale procedure heeft ingenomen.

2.17.

Partijen hebben daarna nog meer gecorrespondeerd en onderhandeld over de door [gedaagde] (c.s.) gestelde vordering.

2.18.

In een brief van 10 september 2018 heeft mr. Evertsz naar aanleiding van een onderhoud van 21 augustus 2018 onder meer het volgende geschreven aan de advocaten van [eiser 1] c.s.:

“
Ten aanzien van het laatste punt geldt dat ondergetekende (...)nietheeft erkend dat de inspecteur na 2006 van het onjuiste uitgangspunt dat [gedaagde] 50% economische eigenaar is van het pand. Tijdens dat onderhoud heeft ondergetekende enkel aangegeven dat [gedaagde] vanaf 2007 niet meer voor 50% van de huurinkomsten terzake het pand wordt aangeslagen. Niets meer en niets minder.”

2.19.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft op 27 augustus 2018 aan [gedaagde] c.s. verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag onder derden en op onroerende zaken ten laste van [eiser 1] c.s., voor een vordering begroot op:

- € 3.201.430,63 ter zake van de vordering van [gedaagde] op [eiser 1] ;

- € 3.201.430,63 ter zake van de vordering van Batavia op [eiser 1] en [eiser 2] ;

met bepaling van de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak op drie weken na de (eerste) beslaglegging.

2.20.

In het beslagverzoek staat – voor zover hier van belang – deels zakelijk en deels letterlijk weergegeven onder meer dat:

[gedaagde] recht heeft op 50% van de (netto) huuropbrengsten van het bedrijfspand op basis van een mondeling tussen [gedaagde] en [eiser 1] overeengekomen ‘fifty fifty afspraak’ op grond waarvan resultaten uit het samenwerkingsverband van deze partijen fiftyfifty zouden worden verdeeld.
‘
“
[gedaagde] zich subsidiair beroept op ongerechtvaardigde verrijking: [gedaagde] is een bedrag van € 529.861,- verschuldigd aan de belastingdienst aan inkomstenbelasting ter zake van de netto huurpenningen met betrekking tot het bedrijfspand over de jaren 2003 tot en met 2006, terwijl hij nooit huurpenningen heeft ontvangen en [eiser 1] c.s. juist wel huurpenningen heeft ontvangen maar daarover geen belasting heeft betaald.

2.21.

Batavia en(/of) [gedaagde] hebben op 31 augustus 2018 uit hoofde van voormeld verlof de volgende beslagen doen leggen:

op onroerende zaken die gezamenlijk eigendom zijn van [eiser 1] en [eiser 2] ;
op onroerende zaken die uitsluitend eigendom zijn van [eiser 1] ;
derdenbeslag onder Itawaco, onder meer op de huurpenningen voor het bedrijfspand;
derdenbeslag onder een drietal Nederlandse banken;

2.22.

Op 21 september 2018 hebben [gedaagde] c.s. bij deze rechtbank tegen [eiser 1] c.s. een bodemprocedure aanhangig gemaakt, waarin zij primair nakoming van de fiftyfifty- afspraak en de participatieovereenkomst vorderen en subsidiair € 529.861,00 op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

3.Het geschil

3.1.

[eiser 1] c.s. vordert bij vonnis, zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

( i) de opheffing van alle door [gedaagde] c.s. ten laste van [eiser 1] c.s. gelegde conservatoire beslagen, welke beslagen blijken uit Productie 2 bij de dagvaarding, althans opheffing van een in goede justitie te bepalen deel van de beslagen;

(ii) [gedaagde] c.s. te veroordelen

(a) de deurwaarder die de conservatoire beslagen op de onroerende goederen heeft gelegd dit vonnis ter hand te stellen en schriftelijk per e-mail opdracht te geven, met gelijktijdige kopie aan mr. Van Dam, om zorg te dragen dat de beslagen op de onroerende zaken worden doorgehaald;

(b) de derden waaronder door [gedaagde] c.s. ten laste van [eiser 1] c.s. conservatoir beslag is gelegd onder toezending van dit vonnis mede te delen dat de beslagen zijn opgeheven

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

(iii) te bepalen dat indien [gedaagde] c.s. niet binnen 2 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis voldoen aan de veroordeling zoals primair gevorderd onder (ii) a en/of b, [eiser 1] c.s. conform artikel 3:299 BW gemachtigd is om de deurwaarder opdracht te geven om zorg te dragen voor doorhaling van de inschrijving van de beslagen op de onroerende goederen in de zin van artikel 513a Rv en de derden mede te delen dat de derdenbeslagen zijn opgeheven;

(iv) [gedaagde] c.s. te verbieden om, zolang de vorderingen zoals beschreven in het beslagrekest niet in een bodemprocedure (deels) zijn toegewezen, nogmaals ten laste van [eiser 1] c.s. enige vorm van conservatoir beslag te laten leggen dat op enigerlei wijze verband houdt met de in dit Beslagrekest beschreven vorderingen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

( v) [gedaagde] c.s., hoofdelijk te veroordelen tot betaling van (i) € 15.000,00 althans (ii) tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag als voorschot op de door [eiser 1] c.s., geleden schade bestaande uit de werkelijke proceskosten die [eiser 1] c.s. moet maken om de onrechtmatige beslagen (in kort geding) opgeheven te krijgen, althans (iii) in de proceskosten conform het liquidatietarief, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente.

3.2.

Aan deze vordering legt [eiser 1] c.s. – samengevat – het volgende ten grondslag. De vorderingen waarvoor de beslagen zijn gelegd zijn ondeugdelijk. De vordering van [gedaagde] c.s. is gebaseerd op een fiscale fictie van de Belastingdienst, die [gedaagde] in alle instanties gemotiveerd (en overeenkomstig het standpunt dat [eiser 1] c.s. in deze procedure inneemt) heeft bestreden. Het betreft bovendien een fiscale werkelijkheid waaraan [eiser 1] c.s., die in die procedures geen partij was, niet gebonden is. [eiser 1] c.s. betwist voorts het bestaan van de fiftyfifty-aanspraak tussen [eiser 1] en [gedaagde] . [eiser 2] heeft nooit zakelijke betrekkingen gehad met [gedaagde] . De participatieovereenkomst is nooit ondertekend en er is ook niet naar gehandeld. [eiser 1] c.s. heeft geen informatie verstrekt over het bedrijfspand en Batavia en/of [gedaagde] heeft daarom ook niet gevraagd. [eiser 1] c.s. heeft sinds 2003 geen enkele betaling aan Batavia verricht en Batavia heeft ook nooit bijgedragen in de lasten van en investeringen in het bedrijfspand. [gedaagde] is na 2006 niet meer aangeslagen voor de huurinkomsten en hij heeft daarvan ook geen aangifte gedaan.

Ook de ongerechtvaardigde verrijking wordt betwist aangezien de gestelde verarming van (alleen) [gedaagde] niet heeft geleid tot een verrijking van [eiser 1] c.s., die het bedrijfspand en de huurinkomsten steeds voor 100% heeft opgenomen in zijn aangiftes. Overigens zijn de vorderingen waarvoor het beslag is gelegd begroot op een te hoog bedrag, waarbij ook nog eens sprake is van een dubbeltelling. Daarnaast zijn de beslagen onnodig en bovendien nadelig, aangezien [eiser 1] c.s. voor zijn inkomsten afhankelijk is van de beslagen huurpenningen en de beslagen kunnen tot gevolg hebben dat ABN AMRO en BNP Parisbas hun financieringen opzeggen.

In het beslagrekest heeft [gedaagde] c.s. de waarheidsplicht van artikel 21 Rv op meerdere punten geschonden, onder meer door niet te vermelden dat [gedaagde] in de fiscale procedures het standpunt van de Inspecteur steeds heeft bestreden. Mede daarom heeft [eiser 1] c.s. recht op en belang bij een verbod om in de toekomst nogmaals beslag te leggen voor vorderingen die verband houden met de in het beslagrekest gestelde vorderingen.

Aangezien de beslagen ten onrechte zijn gelegd komen op grond van bestendige jurisprudentie (ECLI:NL:RBROT:2010:BO8920 en ECLI:NL:RBLIM:2013:BZ6930) de werkelijk door [eiser 1] c.s. gemaakte proceskosten voor vergoeding in aanmerking. [eiser 1] c.s. begroot zijn (advocaat)kosten op € 25.000,00 en hij vordert daarvan een voorschot van € 15.000,00.

3.3.

[gedaagde] c.s. voert gemotiveerd verweer en stelt voorop dat de vorderingen van [eiser 1] c.s. moeten worden afgewezen omdat het geschil zich niet leent voor behandeling in kort geding. Verder stelt hij – samengevat – het volgende.

Vanaf de jaren 90 hadden [eiser 1] en [gedaagde] een duurzaam samenwerkingsband op grond waarvan resultaten fiftyfifty werden verdeeld. Ten aanzien van het project Holdrico/Coldrico hebben betrokken derden verklaard dat zij het vermoeden hadden dat [gedaagde] een 50%-belang had in het bedrijfspand. De participatieovereenkomst is door [eiser 1] in ontvangst genomen, dat volgt uit het feit dat deze bij een huiszoeking bij hem is aangetroffen. De belastingheffing is gebaseerd op feiten. In de vaststellingsovereenkomst tussen [eiser 1] c.s. en de Belastingdienst is ook tot uitgangspunt genomen dat slechts 50% van de huurinkomsten aan hem toekomt, waartoe [gedaagde] c.s. wijst op zijn productie 16, de in 2.14 bedoelde bijlage is. De overige 50% komt toe aan [gedaagde] /Batavia.

De vorderingen waarvoor beslag is gelegd zijn dan ook niet summierlijk ondeugdelijk. [gedaagde] c.s. betwist dat de beslagen klemmend zijn.

In de dagvaarding heeft [eiser 1] c.s. de waarheidsplicht van artikel 21 Rv en de substantiëringsplicht van artikel 111 Rv geschonden, onder meer door niet te vermelden dat [eiser 1] c.s. zelf ook in een fiscale procedure betrokken is geweest en daarin met de Belastingdienst heeft geschikt. Op grond hiervan moeten de vorderingen van [eiser 1] c.s. worden afgewezen en hij dient te worden veroordeeld in de werkelijke proceskosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Gelet op de woonplaatsen van partijen heeft de zaak een internationaal karakter. Ambtshalve stelt de voorzieningenrechter vast dat zij op grond van artikel 705 Rv bevoegd is tot kennisname van dit geschil, aangezien de voorzieningenrechter van deze rechtbank op de voet van artikel 700 Rv het verlof voor de beslagen heeft gegeven.

4.2.

[gedaagde] c.s. meent dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding. Hij stelt daartoe dat een kort geding niet de procedure is om te beoordelen of al dan niet sprake is van een mondelinge overeenkomst. Voor zover het de subsidiaire grondslag van het beslag betreft, stelt [gedaagde] (c.s.) dat de zaak feitelijk, fiscaal en juridisch dermate complex is dat deze zich niet leent voor beantwoording in kort geding.

4.3.

Artikel 256 Rv bepaalt dat een voorziening wordt geweigerd wanneer de voorzieningenrechter oordeelt dat deze niet geschikt is om in kort geding te worden beslist. Van een dergelijke ongeschiktheid kan slechts in twee (soorten) gevallen sprake zijn. Dan gaat het om gevallen waarin de feiten niet helder zijn en gevallen waarin de voorzieningenrechter de gevolgen van de te geven beslissing niet voldoende kan overzien. Zoals uit het hierna volgende nog zal blijken doet geen van beide situaties zich hier voor.

4.4.

[gedaagde] c.s. heeft voorts aangevoerd dat de vorderingen van [eiser 1] c.s. in verband met schending van de waarheidsplicht en de substantiëringsplicht moeten worden afgewezen. Dit betoog wordt niet gevolgd. De door [gedaagde] c.s. aangehaalde punten

– de intensiteit van de samenwerking tussen [eiser 1] en [gedaagde] , het onderscheid tussen de juridische en de economisch eigendom van het bedrijfspand en de correspondentie over de tussen [eiser 1] en [eiser 2] bestaande gemeenschap van goederen – zijn voor discussie vatbaar en zijn wat daar ook verder van zij niet van dien aard dat de vordering tot opheffing van de beslagen reeds daarom zou moeten worden afgewezen. Daar voegt de voorzieningenrechter nog aan toe dat, zoals hierna nog zal blijken, (ook) Van Zuphen c.s. zelf heeft gehandeld in strijd met 21 Rv, door in het beslagrekest de relevante feiten niet volledig te presenteren.

4.5.

Ingevolge artikel 705 lid 2 Rv wordt een conservatoir beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het ligt op de weg van [eiser 1] c.s. om, met inachtneming van de beperkingen van het kort geding, aannemelijk te maken dat de door [gedaagde] c.s. gepretendeerde vorderingen ondeugdelijk zijn of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Deze beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. Een conservatoir beslag strekt er naar zijn aard toe om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken. Ambtshalve wordt hierbij overwogen dat een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag naar haar aard spoedeisend is en dat het concrete (spoedeisend) belang wordt meegewogen in de belangenafweging.

4.6.

Het beslagverlof is verzocht en verleend voor een vordering van [gedaagde] op [eiser 1] en voor een vordering van Batavia op [eiser 1] en [eiser 2] . Er is geen verlof verzocht of verleend voor een vordering van [gedaagde] op [eiser 2] . Dit betekent dat de beslagen gelegd door [gedaagde] ten laste van [eiser 2] in strijd met artikel 700 Rv zonder verlof zijn gelegd en reeds daarom – voor zover nodig – moeten worden opgeheven. Dat (ook) die beslagen zijn gelegd volgt onder meer uit een als productie 2 bij de dagvaarding gevoegd beslagexploot van 31 augustus 2018 waarin – zonder dat onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende beslagleggers – staat vermeld dat op verzoek van Batavia en [gedaagde] ten laste van [eiser 1] en [eiser 2] beslag is gelegd op onder meer 10 op hun beide naam staan de registergoederen.

4.7.

De gepretendeerde vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking is van [gedaagde] (en niet van Batavia) op [eiser 1] en [eiser 2] . Voor zover voor deze vordering, die niet afzonderlijk is begroot, beslag is gelegd, moet ook dat beslag worden opgeheven. De vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking is summierlijk ondeugdelijk omdat [gedaagde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de omstandigheid dat hij over de jaren 2003 tot en met 2006 voor huurinkomsten uit het bedrijfspand met inkomstenbelasting is belast heeft geleid tot een verrijking van [eiser 1] c.s. [eiser 1] c.s. heeft in dit verband gesteld dat hij alle jaren – en daarmee over de betreffende periode – de volledige huurinkomsten heeft aangegeven. Hiertegenover heeft [gedaagde] geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit het tegendeel zou moeten volgen. Zijn blote stelling dat [eiser 1] c.s. enkel de waarde van het bedrijfspand in box 3 zou hebben opgegeven (en dus niet de huurinkomsten) is in dat verband onvoldoende. Daar komt bij dat – ook in het geval [eiser 1] geen belasting zou hebben betaald over de huurinkomsten – niet valt in te zien dat in dat geval [eiser 1] c.s. dan ten koste van [gedaagde] zou zijn verrijkt (en niet de Belastingdienst ten koste van [gedaagde] ). Ook indien in de tussen [eiser 1] c.s. en de Belastingdienst getroffen schikking tot uitgangspunt zou zijn genomen dat over de jaren 2003 tot en met 2008 slechts 50% van de huurinkomsten belastbaar inkomen vormde, volgt daaruit niet zonder meer dat hij ten koste van [gedaagde] ongerechtvaardigd is verrijkt. Ter zitting heeft [gedaagde] , hoewel hij daar expliciet naar is gevraagd, hierop geen toelichting gegeven.

4.8.

Met betrekking tot de beslagen die zijn gelegd voor de – volgens [gedaagde] c.s. met elkaar samenhangende – vorderingen op grond van de fiftyfifty-afspraak en de participatieovereenkomst wordt als volgt overwogen.

In de eerste plaats heeft [gedaagde] c.s. de verhouding tussen [gedaagde] en Batavia niet toegelicht. De in het beslagverzoek ingenomen stelling dat [gedaagde] zijn belangen deels heeft ondergebracht in Batavia is in civielrechtelijke zin onbegrijpelijk. Ter zitting heeft [gedaagde] , hoewel hij daar expliciet naar is gevraagd, ook geen uitleg over gegeven. De voorzieningenrechter neemt daarom tot uitgangspunt dat [gedaagde] op grond van de gestelde fiftyfifty-aanspraak een vordering pretendeert op [eiser 1] en dat Batavia op grond van de participatieovereenkomst een vordering pretendeert op [eiser 1] en [eiser 2] . Beide vorderingen vloeien voort uit het project Holdrico/Coldrico, waarbij volgens [gedaagde] c.s. [gedaagde] en/of Batavia aanspraak hebben op 50% van de door [eiser 1] c.s. genoten (netto) huurinkomsten uit het bedrijfspand.

4.9.

De omstandigheid dat in de fiscale procedure tot in hoogste instantie is aangenomen dat over de jaren 2003 tot en met 2006 onder meer met betrekking tot (de huurinkomsten uit het bedrijfspand van) Codrico in fiscale zin sprake was van een samenwerkingsverband tussen [eiser 1] en [gedaagde] levert geen (dwingend) bewijs op voor het bestaan van een vordering ter zake van de huurinkomsten in civielrechtelijke zin. Nog daargelaten dat het oordeel in de fiscale procedure is gebaseerd op een bewijsvermoeden – waarbij [gedaagde] er ten overstaan van de Belastingdienst niet in is geslaagd te bewijzen dat geen sprake was van samenwerking – geldt dat [eiser 1] c.s. in die procedure geen partij was. In de fiscale procedure heeft [gedaagde] de samenwerking ook steeds betwist en [gedaagde] c.s. heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom hij zijn standpunt daarover sindsdien heeft gewijzigd. Daar komt bij dat over de (belasting)jaren na 2006 bij [gedaagde] geen belasting meer is geheven over de huurpenningen. Hij heeft niet toegelicht welke gevolgen dat heeft voor (de grondslag van) zijn vordering die ziet op de huurinkomsten over periode met ingang van mei 2013. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wringt dat, omdat [gedaagde] c.s. zoveel, zo niet alle, betekenis toekent aan de fiscale behandeling daarvan.

4.10.

Nog afgezien van de vraag of de participatieovereenkomst (zie rov. 2.6) al dan niet tijdens een huiszoeking bij [eiser 1] c.s. is aangetroffen, geldt dat deze ondanks het daarop geschreven verzoek niet door [eiser 1] c.s. is ondertekend. Aannemelijk is dat partijen zich – in ieder geval met betrekking tot het bedrijfspand – nooit conform die overeenkomst hebben gedragen. [eiser 1] c.s. heeft immers onweersproken gesteld dat hij nooit informatie heeft verstrekt aan Batavia, dat daarom ook nooit is verzocht, dat hij nooit betalingen heeft verricht aan Batavia en dat Batavia ook nooit heeft bijgedragen in de lasten en investeringen. Partijen hebben elkaar hiertoe over en weer ook niet gesommeerd. [gedaagde] c.s. heeft hiervoor geen enkele verklaring gegeven en hij heeft ook niet toegelicht waarom hij niet in een eerder stadium aanspraak heeft gemaakt op nakoming van de participatieovereenkomst. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering op grond van de participatieovereenkomst ondeugdelijk is. Hierbij acht de voorzieningenrechter mede van belang dat tussen partijen vaststaat dat in het kader van het project Holdrico/Coldrico verschillende vormen van samenwerking aan de orde zijn geweest, en dat niets erop wijst dat uiteindelijk voor de in de participatieovereenkomst beschreven wijze van samenwerking is gekozen.

4.11.

[eiser 1] heeft het bestaan van de fiftyfifty-aanspraak betwist. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat hij meerdere projecten heeft gedaan tezamen met [gedaagde] maar dat de afspraken iedere keer anders waren. Volgens [eiser 1] bestond zijn beloning bij bepaalde projecten uit een fee of een beperkt aantal aandelen en was er bij al deze samenwerkingsverbanden sprake van wel ondertekende overeenkomsten en facturen. Hoewel dat vervolgens wél op zijn weg lag, heeft [gedaagde] niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van een bestendige afspraak op grond waarvan [eiser 1] en hij bij elk project voor 50% deelden in de winst.

4.12.

[gedaagde] heeft voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat specifiek voor het project Coldrico/Holdrico sprake was van een fiftyfifty-aanspraak op grond waarvan hij aanspraak kon maken op 50% van de huurinkomsten uit het bedrijfspand. Aannemelijk is dat [eiser 1] en [gedaagde] er uiteindelijk – mede om fiscale redenen – voor gekozen hebben dat [gedaagde] de aandelen en [eiser 1] het bedrijfspand zou verwerven. Zonder nadere toelichting – die niet is gegeven – valt niet in te zien dat deze partijen de opbrengsten van een en ander vervolgens fiftyfifty zouden moeten delen. Zo is onduidelijk gebleven wat [gedaagde] heeft bijdragen in Codrico. Tegenover de stelling van [gedaagde] dat mede door de aanwezigheid van [eiser 1] naar buiten toe de indruk werd gewekt dat [gedaagde] en [eiser 1] ieder een 50%-belang hadden, heeft [eiser 1] aangevoerd dat zijn aanwezigheid bij aandeelhoudersvergaderingen niet verder ging dan zijn belang als verhuurder. Hiertegenover heeft [gedaagde] geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou moeten volgen dat de bemoeienis van [eiser 1] wel verder ging dan zijn verhuurdersbelang. Voorts blijkt nergens uit dat partijen naar elkaar toe handelden als ware er een fiftyfifty-aanspraak. Zo is niet gesteld dat partijen afrekeningen opstelden of dat daarom is verzocht. Vervolgens heeft [gedaagde] ook geen verklaring gegeven waarom hij niet in een eerder stadium

– bijvoorbeeld na het faillissement van Coldrico waardoor hij naar eigen zeggen een verlies van € 9.000.000,00 leed – aanspraak heeft gemaakt op zijn (netto)aandeel in de huurinkomsten.

4.13.

Ook de door [eiser 1] c.s. met de Belastingdienst getroffen schikking biedt geen aanknopingspunten voor de aannemelijkheid van het bestaan van de fiftyfifty-aanspraak. Nog afgezien dat van die schikking geen details bekend zijn, is van belang dat [eiser 1] c.s. stelt dat hij steeds 100% van de huurinkomsten heeft opgegeven en het tegendeel, laat staan dat [eiser 1] c.s. 50% opgaf, is niet aannemelijk. Anders dan [gedaagde] c.s. heeft betoogd, kan in de e-mail van mr. Kerckhoffs (zie 2.14) geen erkenning van de fiftyfifty-aanspraak worden gelezen. Uit deze e-mail volgt dat het slechts een weergave is van het (door [eiser 1] c.s. betwiste) standpunt van de Belastingdienst in 2013. Zelfs als de uiteindelijk in 2015 getroffen schikking (over de periode 2003 tot en met 2008) ook op dat uitgangspunt is gebaseerd, is dat, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het totale gebrek aan uitvoeringshandelingen, onvoldoende om enkel op grond daarvan de aanspraak van [gedaagde] op [eiser 1] te construeren.

Daarmee is ook het bestaan van de fiftyfifty-aanspraak niet summierlijk aannemelijk. Dat betekent dat ook de vordering van [gedaagde] summierlijk ondeugdelijk is.

4.14.

Op grond van het voorgaande moeten de door [gedaagde] c.s. ten laste van [eiser 1] c.s. gelegde conservatoire beslagen worden opgeheven.

4.15.

[eiser 1] c.s. heeft zijn vorderingen met betrekking tot de naar aanleiding van dit vonnis door [gedaagde] c.s. uit te voeren handelingen om tot formalisering van de feitelijke opheffing van de beslagen te komen niet voorzien van enige onderbouwing. Nog afgezien van het feit dat [eiser 1] c.s. met dit vonnis zelf de doorhaling van de beslagen kan bewerkstelligen, moeten deze vorderingen daarom worden afgewezen.

4.16.

Het verbod op beslaglegging in de toekomst moet eveneens worden afgewezen. Vooropgesteld wordt dat een dergelijk verbod in strijd is met het in artikel 6 EVRM besloten liggende recht op toegang tot de rechter. Het staat [gedaagde] c.s. vrij om

– desgewenst en met inachtneming van het navolgende – nieuwe beslagrekesten in te dienen, waarbij elke verzoek op de eigen merites zal worden beoordeeld. Hierbij geldt wel dat op [gedaagde] c.s. op grond van artikel 21 Rv de verplichting rust om in door hem in te dienen beslagrekesten alle feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en hij daarbij melding zal moeten maken van dit kortgedingvonnis.

4.17.

Slotsom is dat de vordering van [eiser 1] c.s. onder (i) zal worden toegewezen. De overige vorderingen worden afgewezen. Ondanks de gedeeltelijke afwijzing is [gedaagde] c.s. te beschouwen als de partij die (grotendeels) in het ongelijk is gesteld. Hij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten. De door [eiser 1] c.s. gevorderde volledige proceskostenvergoeding van € 15.000,00 wordt afgewezen. Nog daargelaten dat opheffing van een conservatoir beslag niet noodzakelijkerwijs betekent dat de beslaglegging onrechtmatig was, heeft te gelden dat de gestelde aansprakelijkheid zich ook niet vertaalt in een volledige proceskostenveroordeling in het opheffingskortgeding. Voor een dergelijke schadevordering had [eiser 1] c.s. een aparte (hoofd)vordering moeten instellen, die met inachtneming van de regels met betrekking tot de toewijzing van geldvorderingen in kort geding had moeten worden beoordeeld. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat de door [eiser 1] c.s. aangehaalde jurisprudentie overigens ook geen opheffingskortgedingen betreffen maar bodemprocedures.

Nu naar voorlopig oordeel van misbruik van (proces)recht ook geen sprake is worden de proceskosten aan de zijde van [eiser 1] c.s. daarom conform het liquidatietarief begroot op:

- explootkosten € 98,01

- griffierecht € 291,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.369,01, zoals gevorderd nog te vermeerderen met nakosten en rente.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

heft op de door [gedaagde] c.s. ten laste van [eiser 1] c.s. gelegde conservatoire beslagen;

5.2.

veroordeelt [gedaagde] c.s., hoofdelijk, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.369,01, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] c.s., hoofdelijk, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak indien betekening plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2018.

3077/2009