Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 18/945
uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 april 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Basecom B.V., te Groningen, verzoekster,
gemachtigde: mr. M.H.T. Coumans,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), verweerder,
gemachtigde: mr. S.P. Janssen.
Procesverloop
Bij besluit van 30 januari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoekster een bestuurlijke boete van € 500,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens het niet naleven van artikel 18.7, derde en vijfde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw). De last strekt er toe dat verzoekster binnen twee weken na dagtekening van het bestreden besluit een afnemerslijst van alle door verzoekster verkochte netwerkrepeaters, met daarop de contactgegevens (adres, telefoonnummer, e-mailadres) van de afnemers, de hoedanigheid van de afnemers (consument, zakelijke klant, distributeur etc.), de hoeveelheid afgenomen apparaten en de datum waarop de apparaten zijn aangeschaft, aan verweerder verstrekt, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per week met een maximum van
€ 10.000,-.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2018. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts is namens verweerder mr. E. Kieboom verschenen.
Overwegingen
1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
2.1.
Bij brief van 12 juli 2017 heeft verweerder verzoekster bericht dat zij een onderzoek is begonnen om vast te stellen of netweterkrepeaters voldoen aan de eisen die in Nederland voortvloeien uit de Radio Apparatuur Richtlijn (The Radio Equipment Directive (RED), 2014/53/EU). In dat kader heeft verweerder inlichtingen gevorderd van verzoekster, waaronder het binnen twee weken verstrekken van een afnemerslijst van alle door verzoekster verkochte netwerkrepeaters met daarop de contactgegevens (adres, telefoonnummer, e-mailadres) van de afnemers, de hoedanigheid van de afnemers (consument, zakelijke klant, distributeur etc.), de hoeveelheid afgenomen apparaten en de datum waarop de apparaten zijn aangeschaft (hierna: de afnemerslijst).
2.2.
Verzoekster heeft niet aan die vordering tot de verstrekking van de afnemerslijst voldaan en heeft daartegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 5 september 2017 heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat de inlichtingenvordering geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Bij brief van 5 oktober 2017 heeft verweerder verzoekster tot 19 oktober 2017 de tijd geboden om alsnog te voldoen aan de vordering van 12 juli 2017. Verzoekster heeft bij brief van 18 oktober 2017 verweerder bericht de bevoegdheid tot het doen van de vordering te blijven betwisten en (daarom) niet aan de vordering te zullen voldoen.
2.3.
Verweerder heeft verzoekster bij brief van 13 december 2017 meegedeeld van plan te zijn verzoekster, wegens het niet voldoen aan de vordering om de afnemerslijst te verstrekken, een bestuurlijke boete op te leggen en een last onder dwangsom op te leggen. De zienswijze van verzoekster heeft verweerder niet van dit voornemen gebracht.
3.1.
In zijn oorspronkelijke verweerschrift heeft verweerder aangevoerd dat verzoekster geen spoedeisend belang heeft bij haar verzoek om schorsing van de last. In dit verband heeft verweerder aangevoerd dat de gevolgen van het bestreden besluit niet onomkeerbaar zijn in bezwaar of in beroep in de bodemzaak en dat slechts een beperkt financieel belang aan de orde is, terwijl dit gelet op het toereikende eigen vermogen voor verzoekster geen financiële noodsituatie oplevert of de continuïteit van verzoeksters onderneming bedreigt. Verweerder heeft in dit verband gewezen op een uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 25 januari 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:7) over een verzoek tot schorsing van een invorderingsbesluit. Ook heeft zij gewezen op een uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 december 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:10396) over een dwangsom- en invorderingsbesluit.
3.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het verzoek uitsluitend ziet op de last, omdat de verplichting tot betaling van de bestuurlijke boete, gelet op artikel 15.12 van de Tw, van rechtswege is geschorst door het maken van bezwaar. Anders dan verweerder ziet de voorzieningenrechter wel enig spoedeisend belang gelegen in het verzoek tot schorsing van de last. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in dit verband niet maatgevend dat slechts een beperkt financieel belang in het geding is. De last brengt namelijk wel degelijk onomkeerbare gevolgen met zich indien verzoekster die zou opvolgen, omdat de ongewilde verstrekking van gegevens niet meer teruggedraaid kan worden. Daarnaast kan niet opvolging van de last onomkeerbare gevolgen hebben in de vorm van verbeurde dwangsommen, indien de last in rechte stand zou houden. Omdat verzoekster voor het einde van de begunstigingstermijn een verzoek om voorlopige voorziening heeft ingediend, dient zij, zonder te voldoen aan de last en zonder tussentijds dwangsommen te verbeuren, in staat te worden gesteld een voorlopig rechtmatigheidsoordeel van de voorzieningenrechter te verkrijgen over de aan de last ten grondslag liggende en door verzoekster betwiste inlichtingenvordering. In dit verband is niet zonder belang dat de schriftelijke inlichtingenvordering geen besluit oplevert, maar dat de rechtmatigheid van de inlichtingenvordering wordt betrokken bij de beoordeling van de in deze procedure ter discussie staande last onder dwangsom (CBb 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3).
3.3.
Het is ook om die reden dat naar vaste rechtspraak van de voorzieningenrechter (ongeacht de verdere beoordeling en uitkomst daarvan) wordt voorzien in een tijdelijke opschorting van de begunstigingstermijn in een situatie als deze waarin de uitspraak eerst na het verstrijken van de begunstigingstermijn kan worden gedaan, terwijl het verzoek zelf voordien is ingediend (bijvoorbeeld de uitspraken van de voorzieningenrechter van 5 oktober 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN9774 en 4 november 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO2894). Verweerders verwijzing naar twee andere uitspraken maakt dit niet anders, want in de door hem genoemde uitspraken waren de dwangsommen al verbeurd voordat het verzoek om voorlopige voorziening werd ingediend.
4.1.
Verzoekster betoogt dat verweerder niet bevoegd is tot het doen van de inlichtingenvordering en daarom ten onrechte een last heeft opgelegd. Ten eerste is volgens verzoekster niet duidelijk op welke grondslag inlichtingen worden gevorderd. Verder heeft verzoekster er op gewezen dat de voorwaarden voor het opvragen van inlichtingen op grond van artikel 18.7 van de Tw niet zijn vervuld, omdat het vorderen van inlichtingen niet redelijkerwijs voor de taakvervulling nodig is. Verzoekster wijst er in dit verband op dat aan een inlichtingenvordering gelet op de artikelen 7 en 8 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) strenge motiveringseisen moeten worden gesteld. Voorts is niet duidelijk of de afnemerslijst wordt gevorderd met het oog op toezicht of opsporing. Verder is in verband met de bevoegdheid van verweerder opgemerkt dat overtreding onjuist door verweerder is gekwalificeerd, omdat verweerder – anders dan zij stelt – door de weigering tot verstrekking van de afnemerslijst niet wordt belemmerd in haar toezichthoudende taak. Verzoekster betoogt verder dat sprake is van rechtsongelijkheid, omdat vooral de goedkope Chinese producten zorgen voor storingen en daarvan – voor zover die op zwarte markten worden verhandeld of door buitenlandse vennootschappen – geen klantenlijsten kunnen worden opgevraagd door verweerder. Verzoekster betoogt ook dat de inlichtingenvordering die ten grondslag ligt aan de last te onbepaald is. In dit verband heeft zij het volgende aangevoerd. Er is een groot aantal types netwerkrepeaters ingevoerd, terwijl verweerder van al deze netwerkrepeaters over alle jaren de afnemergegevens wil ontvangen. Volgens verzoekster is een dergelijk uitgebreid en onbeperkt verzoek ongebruikelijk. Het begrip netwerkrepeater kent voorts geen duidelijke definitie en omvat wellicht vele soorten. Verzoekster betoogt ten slotte dat de uitvoering van de last praktisch onmogelijk is dan wel in redelijkheid niet van verzoekster kan worden gevergd. In dit verband heeft verzoekster aangevoerd dat zij haar administratie maar een beperkte periode bewaart. Bovendien moet verzoekster met de betrekking tot de wel bewaarde gegevens iedere factuur afzonderlijk bekijken.
4.2.
Artikel 18.7 van de Tw luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“ 1. Onze Minister is bevoegd voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens deze wet (…) van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
(…)
3. Degene van wie krachtens het eerste lid inlichtingen zijn gevorderd, is verplicht deze onverwijld te geven, maar in elk geval binnen de daartoe door Onze Minister te stellen termijn.
(…)
5. Degene van wie de verstrekking van inlichtingen is gevorderd, is verplicht binnen de door Onze Minister te bepalen redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden. Artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing.
(…)”
4.3.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat verweerder de inlichtingen heeft gevorderd op basis van artikel 18.7 van de Tw, dit met het oog op het opsporen van het gebruik van netwerkrepeaters die storingen veroorzaken op frequenties die zijn vergund aan landelijke mobiele providers. Dat gebruik is in strijd is met artikel 10.15 van de Tw. Verweerder heeft dit niet alleen in het aanvullende verweerschrift expliciet uiteengezet, maar ook uit verweerders brief van 5 oktober 2017 volgt dat verweerder wil optreden tegen verstoringen in het frequentiespectrum. Omdat verweerder op grond van artikel 18.7 van de Tw de bevoegdheid toekomt om van een ieder inlichtingen te vorderen, valt niet in te zien dat verweerder niet de bevoegdheid toekomt informatie te vorderen bij verzoekster, die netwetwerkrepeaters verhandelt, dit met het oog op het toezicht op naleving van artikel 10.15 van de Tw. Voorts is ter zitting vastgesteld dat de Richtlijn RED niet ten grondslag ligt aan de inlichtingenvordering waar het hier om gaat.
4.4.
Uit het verhandelde ter zitting volgt dat verweerder niet langer de volledige informatievordering handhaaft, maar uitsluitend nog de NAW-gegevens wenst te ontvangen van alle afnemers van de repeaters die verzoekster heeft verkocht. Volgens verzoeksters bestuurder zou het hem zes weken werk kosten om de kast met facturen in de avonduren na te lopen om een volledige lijst op te stellen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vormt de gevorderde lijst wilsonafhankelijk materiaal, omdat het gaat om een samenstelling van bestaande gegevens waarover verzoekster beschikt en die los van haar wil bestaan. Daaruit volgt dat verweerder niet gehouden was om, met inachtneming van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 10 januari 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:3), uiterlijk ten tijde van de lastoplegging mede te delen dat de verplichting om de inlichtingen te verstrekken geldt met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Tw en dus niet zal worden gebruikt voor een eventuele strafoplegging of boeteoplegging. Voor het onder dwang afdwingen van wilsonafhankelijk materiaal, waarvan het bestaan niet onzeker is, geldt deze restrictie namelijk niet.
4.5.
Ten aanzien van de overige aangevoerde gronden overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat het niet aan verzoekster is om te bepalen of verweerder met het oog op zijn taakvervulling moet kunnen beschikken over de gevorderde afnemerslijst, maar dat dit ter beoordeling van verweerder is, als maar wordt voldaan aan de daarbij aan te leggen redelijkheidsmaatstaf. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is daaraan voldaan. Er is namelijk geen sprake van conflicterende rechtsplichten van verzoekster, terwijl evenmin sprake is van een onevenredige vordering. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat uit artikel 8, aanhef en onder c, van de Wbp volgt dat persoonsgegevens mogen worden verwerkt indien de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is, terwijl uit artikel 8, aanhef en onder e, van de Wbp volgt dat dit ook mag indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is ten minste aan een van deze voorwaarden voldaan. De voorzieningenrechter wijst er verder op dat verweerder heeft aangeboden om een toezichthouder een afnemerslijst samen te laten stellen aan de hand van de boekhouding van verzoekster, maar dat verzoekster de voorkeur geeft aan de – aangepaste –
inlichtingenvordering boven de toepassing van artikel 5:17 van Pro de Awb. Voorts heeft verweerder er mee ingestemd dat de afnemerslijst wordt beperkt tot de NAW-gegevens en dat verzoekster de gelegenheid wordt geboden om die aan te leveren binnen zes weken te rekenen vanaf de dag volgend op de verzending van de uitspraak van de voorzieningenrechter.
4.6.
Van de gestelde onbepaaldheid van de last is geen sprake, want de gevorderde lijst betreft de NAW-gegevens van alle afnemers van alle verkochte netwerkrepeaters. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was verweerder niet redelijkerwijs gehouden de vordering in de tijd te beperken omdat ook voor oudere modellen geldt dat die, wanneer die zijn aangesloten, tot storingen kunnen blijven leiden. Ook de stelling dat de term “netwerkrepeater” te onduidelijk zou zijn, volgt de voorzieningenrechter niet, alleen al omdat verzoekster als handelaar in netwerkrepeaters geacht moet worden te weten wat daar onder wordt verstaan.
4.7.
Ten slotte wordt ook het betoog dat sprake is van rechtsongelijkheid, omdat buitenlandse distributeurs niet zijn aangeschreven, niet gevolgd. Ter zitting is van de zijde van verweerder gesteld dat de drie relevante fabrikanten buiten Nederland niet zijn aangeschreven met de vordering afnemerslijsten te verstrekken, omdat het onderzoek zich heeft beperkt tot het niveau van retail. Die keuze valt binnen de beleidsruimte van verweerder en komt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat geen sprake is van vergelijkbare gevallen.
5. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding om een beperkte voorlopige voorziening te treffen als voorzien in het dictum hierna.
6. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek ten dele toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
7. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder om dezelfde reden in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst voor zover de last ziet op meer dan de NAW-gegevens van de afnemers en dat de last voorts wordt geschorst vanaf het tijdstip waarop de begunstigingstermijn afliep totdat zes weken zijn verstreken te rekenen vanaf de dag volgende op de verzending van deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.002,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2018.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.