Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 17/3749
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 mei 2018 in de zaak tussen
[naam] Automatisering B.V. h.o.d.n. Prosilic, te Beek, eiseres,
gemachtigde: H.J. Schanssema,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. A.J. de Heer en mr. T. Topp.
Met als derde partij
De Dienst voor het kadaster en de openbare registers (Kadaster),
gemachtigde: mr. R.G.J. Gehring.
Procesverloop
Eiseres heeft op 9 juni 2016 bij ACM een verzoek tot handhaving ingediend wegens schending van artikel 25i, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door het Kadaster.
Bij besluit van 20 december 2016 (het primaire besluit) heeft ACM het handhavingsverzoek van eiseres afgewezen.
Bij besluit van 11 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard, het primaire besluit gehandhaafd en het verzoek om vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten afgewezen.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij brief van 31 augustus 2017 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft ACM daarbij, op
grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de
rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met
toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij brief van 12 februari 2018 heeft ACM het verzoek nader toegelicht.
Bij beslissing van 19 februari 2018 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht met uitzondering van stuk 11.
Bij brief van 6 maart 2018 heeft eiseres toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend. Het Kadaster heeft bij brief van 14 maart 2018 deze toestemming verleend.
Bij brief van 12 maart 2018 is door eiseres een deel van de pleitnota ingezonden.
ACM heeft bij brief van 14 maart 2018 de rechtbank verzocht stuk 11 niet langer als vertrouwelijk te beschouwen en toe te voegen aan het dossier. De rechtbank heeft aan dit verzoek voldaan en bij brieven van 15 maart 2018 stuk 11 aan eiseres en de derde partij toegezonden.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het Kadaster heeft zijn zienswijze ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. dr. J.J.M. Sluijs. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en mr. S. van Dijk. Voor het Kadaster is verschenen zijn gemachtigde, bijgestaan door C. Groot, productmanager KLIC bij het Kadaster en B. Janssen, bedrijfsjurist bij het Kadaster.
Overwegingen
Inleiding
1.1
In Nederland liggen duizenden kilometers aan kabels en leidingen in de ondergrond die vitaal zijn voor de Nederlandse samenleving. Daarnaast bevinden zich andere werken in de ondergrond, zoals tunnels en funderingen van bruggen. Voor de aanleg, het onderhoud of de verwijdering van deze ondergrondse werken wordt er steeds meer in de ondergrond gegraven. Daarom is bij graafwerkzaamheden in toenemende mate zorgvuldigheid geboden om beschadigingen aan kabels en leidingen en ongevallen te voorkomen.
1.2
Voor de inwerkingtreding van de Wet Informatie-uitwisseling Ondergrondse Netten (Wion) hadden kabel- en leidingbeheerders het Kabels en Leidingen Informatie Centrum (KLIC) opgezet dat voorzag in een informatie-uitwisseling tussen kabel- en leidingbeheerders enerzijds en partijen die willen graven in de ondergrond (grondroerders) anderzijds. In de praktijk bleek echter dat er bij 20 procent van alle graafwerkzaamheden toch graafschade ontstond.
1.3
In 2004 heeft het Nederlandse Normalisatie Instituut (NEN) onderzoek gedaan naar de oorzaken van graafincidenten en de knelpunten bij de informatie-uitwisseling over de ligging van kabels en leidingen. Uit dit onderzoek is gebleken dat er knelpunten zijn bij het proces van informatie-uitwisseling en de kwaliteit van de kabel- en leidinginformatie, de graafpraktijk en uitvoering, de verantwoordelijkheidsverdeling en daarmee de aansprakelijkheid van marktpartijen. NEN adviseerde om de informatie-uitwisseling tussen kabel- en leidingbeheerders enerzijds en grondroerders anderzijds te reguleren. Daarbij zag NEN de ontwikkeling en het gebruik van een online intermediair voor de informatie-uitwisseling als een zeer belangrijk element.
1.4
Dit heeft geleid tot de inwerkingtreding van de Wion. De Wion heeft tot doel het aantal incidenten met kabels en leidingen te verminderen. Dit gebeurt door de informatie-uitwisseling over de ligging van - kort gezegd - ondergrondse kabels en leidingen op een eenduidige en effectieve wijze te regelen. De Wion voorziet in een wettelijke zorgplicht voor de grondroerders. Deze dienen de liggingsgegevens van kabels en leidingen voorafgaand aan de graafactiviteit op te vragen, naast overige informatie over het betreffende gebied. Deze verkregen gebiedsinformatie dienen de grondroerders daadwerkelijk te gebruiken bij de uitvoering van hun werkzaamheden en zij dienen bij de graafwerkzaamheden zorgvuldig te werk te gaan. Deze wettelijke zorgplicht richt zich ook tot de opdrachtgever van de grondroerder. De kabel- en leidingbeheerders hebben de verantwoordelijkheid om tijdig volledige, nauwkeurige en betrouwbare informatie aan te leveren over de liggingsgegevens van hun kabels en/of leidingen op de graaflocatie. De taak van het proces van informatie-uitwisseling dat werd gefaciliteerd door het KLIC is met deze wet ondergebracht bij het Kadaster.
1.5
De Wion schrijft voor dat er een elektronisch informatiesysteem is waarmee informatie wordt uitgewisseld tussen netbeheerders enerzijds en opdrachtgevers, grondroerders en bestuursorganen anderzijds (artikel 4 van Pro de Wion). Het Kadaster is belast met het beheer van dit elektronisch informatiesysteem en verstrekt via dit informatiesysteem gebiedsinformatie aan - onder meer - opdrachtgevers en grondroerders ten behoeve van het voorbereiden van graafwerkzaamheden en het op zorgvuldige wijze verrichten van graafwerkzaamheden (artikel 5, eerste en tweede lid, onderdeel a, van de Wion).
1.6
De informatie-uitwisseling verloopt vanaf 1 juli 2010 volledig digitaal via het elektronisch informatiesysteem Klic-online. Grondroerders doen bij Klic-online een aanvraag door middel van opgave van een gebied waar men informatie over nodig heeft. Klic-online verzoekt en krijgt van de verschillende netbeheerders deze informatie aangeleverd en bundelt deze informatie in een zogenoemd ZIP-bestand. Voor het bekijken en afdrukken van de verkregen gebiedsinformatie kan gebruik worden gemaakt van door het Kadaster op haar website aangeboden gratis software (Klic-viewer). Het gaat hier om een Windows versie, wat in de praktijk betekent dat het in hoofdzaak geschikt is voor desktop computers, laptops en dergelijke. Op mobiele apparaten met besturingssystemen zoals IOS en Android werkt deze software niet.
2. Eiseres maakt applicaties voor het (mobiel) raadplegen van gegevens die in het kader van de Wion via het Kadaster worden verstrekt. Met de applicatie van eiseres kunnen de van het Kadaster ontvangen bestanden worden getoond op mobiele apparaten, zoals tablets en smartphones. Volgens eiseres voldoet het Kadaster met het gratis aanbieden van de Klic-viewer niet aan de verplichting tot doorberekening van de integrale kosten, zoals beschreven in artikel 25i, eerste lid, van de Mw. Daarom heeft eiseres ACM verzocht handhavend op te treden tegen het Kadaster.
3. ACM stelt - kort gezegd - dat uit de Kadasterwet (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder h) en de Wion (artikel 5), in onderlinge samenhang bezien, voldoende concreet blijkt dat het Kadaster de publieke taak heeft om op een snelle en efficiënte wijze betrouwbare en bruikbare informatie over de ligging van ondergrondse kabels en leidingen aan de grondroerder ter beschikking te stellen, zodat deze de graafwerkzaamheden op een zorgvuldige wijze kan verrichten. Volgens ACM kan het aanbieden van de Klic-viewer niet van deze publieke taak worden gescheiden en valt het dus onder deze publieke taak. De Klic-viewer heeft immers als functie om de informatie bruikbaarder te maken voor de grondroerder. Bovendien geeft het Kadaster invulling aan het publieke belang door te bevorderen dat er zorgvuldig wordt gegraven en beschadigingen aan kabels en leidingen en ongevallen worden voorkomen. In dit verband is volgens ACM ook relevant dat het Kadaster de gegevens die de netbeheerder aanlevert, niet bewerkt of verrijkt met andere gegevens die niet op grond van de Wion moeten worden verstrekt. ACM meent dan ook dat het Kadaster met het aanbieden van de Klic-viewer geen economische activiteit verricht, zodat artikel 25i, van de Mw niet van toepassing is.
4. Eiseres stelt - kort samengevat - dat de Klic-viewer als product en/of dienst in concurrentie op de markt wordt aangeboden en daarom kwalificeert als een economische activiteit. Het argument dat het aanbieden van de Klic-viewer onlosmakelijk verbonden is met de publieke taak dient volgens eiseres te worden verworpen. Het aanbieden van de Klic-viewer is geen exclusief aan het Kadaster toebedeelde activiteit en moet los worden gezien van de toebedeelde publieke taak aan het Kadaster.
5. Het Kadaster onderschrijft het standpunt van ACM grotendeels. Het Kadaster is het echter niet eens met het argument van ACM, dat de omstandigheid dat het Kadaster de gegevens die de netbeheerder aanlevert niet “bewerkt of verrijkt”, van belang is voor de vraag of de Klic-viewer valt binnen de publieke taak van het Kadaster. Het Kadaster meent dat deze omstandigheid - hoewel feitelijk juist - niet van belang is voor de vraag of het Kadaster binnen zijn publieke taak handelt en - voor zover deze omstandigheid wel van belang zou zijn - zij aan de technische (door)ontwikkeling van de Klic-viewer niet in de weg staat. Met de technische doorontwikkeling wordt immers bereikt dat de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen wordt vergroot en als gevolg daarvan dat er zorgvuldig wordt gegraven.
Juridisch kader
6.1
In artikel 25i, eerste lid, van de Mw is bepaald dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening brengt.
6.2
Op grond van artikel 70c, eerste lid, van de Mw kan ACM bij een overtreding van artikel 25i, eerste lid, van de Mw verklaren dat zij de overtreding heeft vastgesteld, of de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
6.3
Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder h, van de Kadasterwet luidt als volgt:
De Dienst heeft, onverminderd het bepaalde in andere wettelijke voorschriften, tot taak: het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen.
6.4
Artikel 5, eerste en tweede lid, van de Wion luidt als volgt:
1. De Dienst is belast met het beheer van het elektronische informatiesysteem.
2. De Dienst verstrekt op verzoek via het elektronische informatiesysteem gebiedsinformatie aan:
a. opdrachtgevers en grondroerders ten behoeve van het voorbereiden van graafwerkzaamheden en het op zorgvuldige wijze verrichten van graafwerkzaamheden;
b. bestuursorganen voor zover deze gebiedsinformatie noodzakelijk is voor de uitvoering van hun taak.
6.5
Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder r, van de Wion definieert gebiedsinformatie als het geheel van informatie dat door beheerders, ingevolge artikel 10, eerste lid, aan de Dienst is verstrekt over de betrokken oriëntatiepolygoon dan wel graafpolygoon.
6.6
Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wion verstrekt een beheerder onverwijld doch uiterlijk binnen één werkdag na verzending van een graafbericht via het elektronische informatiesysteem een aantal in dit artikellid genoemde gegevens, waaronder de liggingsgegevens en de relevante eigenschappen van zijn net binnen de betreffende oriëntatiepolygoon dan wel graafpolygoon, aan de Dienst.
6.7
Artikel 11, eerste lid, van de Wion luidt als volgt:
De Dienst verstrekt gebiedsinformatie via het elektronische informatiesysteem onverwijld na ontvangst van alle informatie als bedoeld in artikel 10, doch uiterlijk binnen twee werkdagen na verzending van het graafbericht, aan degene die het oriëntatieverzoek of de graafmelding heeft gedaan.
Beoordeling
7.1
Uit Europese rechtspraak volgt dat, voor de toepassing van het mededingingsrecht, een onderneming elke eenheid is die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Volgens vaste rechtspraak vormt elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt, een economische activiteit. Dat is echter anders als het gaat om activiteiten in het kader van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Dergelijke activiteiten hebben geen economisch karakter dat de toepassing van de mededingingsregels rechtvaardigt (zie arrest van 12 juli 2012 van het Hof van Justitie EU (HvJ), zaak C-138/11, Compass-Datenbank GmbH, ECLI:EU:C:2012:449, punten 35-36).
7.2
Voor zover een overheidsinstantie een economische activiteit verricht die van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden losgekoppeld, handelt die instantie, wat deze activiteit betreft, als onderneming, terwijl bij een economische activiteit die niet van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden, alle door die instantie verrichte activiteiten samenhangen met de uitoefening van deze bevoegdheden (zie arrest Compass-Datenbank GmbH, punten 38-39).
7.3
Bij de vraag of er sprake is van een economische activiteit die niet van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden, is van belang of de uitoefening van de betreffende economische activiteit gezien zijn aard en doel en de regels waaraan het is onderworpen, verbonden is met de uitoefening van de publieke taak (zie het arrest van 28 september 2017 van het Gerecht, zaak T-138/15, TenderNed, ECLI:EU:T:2017:675, punt 38).
8. De grondslag van de publieke taak is in dit geval te vinden in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder h, van de Kadasterwet en artikel 5 van Pro het Wion. Uit die bepalingen volgt dat het Kadaster als publieke taak heeft het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen, het beheer van het elektronische informatiesysteem en het verstrekken van gebiedsinformatie. In de bewoordingen van artikel 3, eerste lid aanhef en onder h, van de Kadasterwet ligt al besloten dat deze taak ook het bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van de gegevens omvat. De rechtbank is - mede ook door de ter zitting gegeven demonstratie van de Klic-viewer door het Kadaster - van oordeel dat de Klic-viewer de toegankelijkheid en daarmee de bruikbaarheid van de gebiedsinformatie vergroot. Dat bevordert de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen en draagt bij aan het voorkomen van graafincidenten en ongevallen. Ook het gratis aanbieden van de Klic-viewer draagt daaraan bij. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het gratis aanbieden van de Klic-viewer is verbonden met de uitoefening van de publieke taak van het Kadaster. Dat marktpartijen ook een viewer aanbieden, maakt niet dat de Klic-viewer geen onderdeel meer uitmaakt van de publieke taak en dus als economische activiteit moet worden gekwalificeerd.
9. Eiseres stelt dat visualisatie geen deel uitmaakt van het wettelijk voorgeschreven uitwisselingsproces en wijst daarvoor naar de Regeling informatie-uitwisseling ondergrondse netten (de Regeling) meer specifiek bijlage 2 van deze Regeling. De noodzaak van een beschrijving zoals daarin opgenomen zou volgens eiseres hebben ontbroken wanneer de wetgever het Kadaster had opgedragen een viewer te ontwikkelen en beschikbaar te stellen.
10. De rechtbank volgt eiseres niet in dit betoog. Het gaat er niet om of de wetgever het Kadaster al dan niet heeft opgedragen een viewer te ontwikkelen en beschikbaar te stellen. Het gaat er om of de Klic-viewer verbonden is met de publieke taak en daarvan is volgens de rechtbank sprake. Verder blijkt uit de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 475, nr. 3) dat in de wet in hoofdlijnen de kaders aangegeven worden waaraan het systeem moet voldoen, maar dat het aan het Kadaster en de betrokken partijen is om het elektronische informatiesysteem technisch in te vullen. Aan deze vrijheid van technische invulling doet naar het oordeel van de rechtbank de Regeling met haar bijlagen niets af. De Regeling ziet - voor zover hier relevant - op de deelname aan informatie-uitwisseling en op de vereisten aan de informatieverstrekking. Bijlage 1 van de Regeling, het Informatiemodel Kabels en Leidingen (IMKL), is het - voor de integratie van informatie van verschillende partijen noodzakelijke - gemeenschappelijke begrippenkader inclusief presentatie afspraken voor zover het de uitwisseling en visualisatie van geo-informatie over kabels en leidingen betreft. Bijlage 2 bij de Regeling bevat het Berichtenmodel Kabels en Leidingen (BMKL). Het BMKL betreft de op het IMKL gebaseerde informatie-uitwisseling tussen grondroerders en netbeheerders, waarbij het Kadaster als intermediair fungeert. Het IMKL vormt daarbij de basis voor de gehele informatie-uitwisseling en beschrijft welke beheerdersinformatie in welke vorm uitgewisseld dient te worden. Het BMKL beschrijft op meer technische wijze de berichten die uitgewisseld dienen te worden tussen vooral netbeheerders en het Kadaster. Uit de Regeling en haar bijlagen volgt naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet dat de vrijheid van technische invulling van het elektronisch systeem zodanig is beperkt dat de Klic-viewer niet meer binnen die technische invulling zou passen. Naar het oordeel van de rechtbank past het ook binnen de publieke taak van het Kadaster om de applicatie door te ontwikkelen, zodat deze bijvoorbeeld bruikbaar is op mobiele apparaten.
Conclusie
11. De rechtbank is van oordeel dat het gratis aanbieden van de Klic-viewer verbonden is met de uitoefening van de publieke taak van het Kadaster en niet daarvan kan worden gescheiden, zodat er geen sprake is van een economische activiteit die onder de mededingingsregels valt. Artikel 25i van de Mw is dan ook niet van toepassing. ACM heeft het verzoek tot handhaving daarom terecht afgewezen.
12. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. A. van Gijzen, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis – van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.