Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 18/83
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 juli 2018 in de zaak tussen
[naam] ([eiser]), te [woonplaats], eiser,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. C. de Rond.
Procesverloop
Bij besluit van 29 december 2016 (het boetebesluit) heeft de AFM aan [eiser] een bestuurlijke boete van € 5.000,- opgelegd, omdat [eiser] volgens de AFM in de periode van 12 april 2010 tot 2 maart 2015 feitelijk leiding heeft gegeven aan overtreding door [onderneming] ([onderneming 1]) van het verbod oneerlijke handelspraktijken te verrichten (artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), gelezen in samenhang met artikel 6:193b, eerste lid en derde lid, aanhef en onder a, artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b en artikel 6:193d, eerste tot en met derde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW)).
Bij besluit van 29 november 2017 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [eiser] tegen het boetebesluit ongegrond verklaard.
[eiser] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2018. [eiser] is verschenen, vergezeld van [naam 2] en [naam 3]. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Overwegingen
1.1.
De AFM heeft eind 2014 besloten een onderzoek te doen naar [B.V. 1], [B.V. 2] [B.V. 3], [B.V. 4] en [B.V. 5] ([B.V. 's]) nadat de AFM op grond van de website van [onderneming 1] had vastgesteld dat er (van de vergunning- en prospectusplicht vrijgestelde) fondsen liepen waarvan de looptijd al geruime tijd was verstreken.
[B.V. 's] boden beleggers de mogelijkheid door het kopen van vastgoedcertificaten te investeren in grond in [plaats] ([land]). Op deze grond werden [naam 4] restaurants gebouwd, die werden verhuurd aan een exploitant. [onderneming 1] heeft in deze vijf [B.V. 's] vastgoedcertificaten aangeboden. Volgens de tussen [B.V. 's] en [onderneming 1] gesloten beheerovereenkomsten ontving [onderneming 1] een vergoeding voor diverse beheer- en administratieve diensten en het onderhouden van de communicatie met de vastgoedcertificaathouders.
1.2.
De [naam Stichting] (de Stichting) administreerde namens [B.V. 's] de vastgoedcertificaten. Daarnaast was zij aangewezen als behartiger van de belangen van de vastgoedcertificaathouders. De Stichting was, met uitsluiting van de vastgoedcertificaathouders, exclusief bevoegd om de rechten van de vastgoedcertificaathouders uit te oefenen. De Stichting was verantwoordelijk voor een tijdige, juiste en volledige betaling aan de vastgoedcertificaathouders.
1.3.
[eiser] was in de door de AFM onderzochte periode bestuurder van [onderneming 1] en enig bestuurder van [onderneming 2] ([naam onderneming]), de enige aandeelhouder van [onderneming 1].
1.4.
Na bij brief van 14 juli 2016 het voornemen daartoe aan [eiser] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze daarop, heeft de AFM [eiser] bij het boetebesluit een bestuurlijke boete van € 5.000,- opgelegd.
Volgens de AFM werd de beleggers een simpele belegging voorgespiegeld. De beleggers zouden een rentevergoeding ontvangen en na een korte looptijd van 6 tot 12 maanden zouden de certificaten weer worden afgelost, ongeacht of het onderliggende vastgoed was verkocht. In de praktijk bleek het volgens de AFM echter om een complexe constructie te gaan waarbij de aflossing afhankelijk was van een nog op te richten fonds waarvan de financiering nog onzeker was.
1.5.
Bij uitspraak van 22 maart 2017 (ROT 17/203; ECLI:NL:RBROT:2017:2372) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het door [eiser] ingediende verzoek om voorlopige voorziening afgewezen en is geoordeeld dat de AFM mag overgaan tot publicatie van het boetebesluit.
2. Aan de boete zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [onderneming 1] in de periode van 12 april 2010 tot 2 maart 2015 het verbod oneerlijke handelspraktijken te verrichten heeft overtreden door zowel voor als na de aanbiedingen van de vastgoedcertificaten informatie te verstrekken die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden en feitelijk onjuist is. Ook is de informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen weggelaten en/of te laat verstrekt. Hierdoor hebben consumenten volgens de AFM een besluit genomen of kunnen nemen over de overeenkomst met een [B.V. 6] dat zij anders niet hadden genomen en zijn de collectieve belangen van deze consumenten geschaad. Aan deze overtreding heeft [eiser] volgens de AFM feitelijk leiding gegeven.
De bestuurlijke boete voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc is maximaal € 450.000,-. De AFM acht de overtreding bovengemiddeld ernstig en verwijtbaar. Gelet op het faillissement van [eiser] kan hij een boete van € 450.000,- niet dragen, waarin de AFM aanleiding heeft gezien de boete te matigen tot € 5.000,-.
3. [eiser] betoogt dat de verkeerde rechtspersoon is aangesproken. Niet [onderneming 1] was de uitgevende instelling maar [B.V. 's]. [onderneming 1] was voor [B.V. 1] nooit bestuurder en voor de andere [B.V. 's] maar zeer tijdelijk. De AFM had [B.V. 's] moeten aanspreken of [onderneming 3] De bestuurlijke boete is ten onrechte aan [eiser] persoonlijk opgelegd.
3.1
De rechtbank volgt de AFM in haar standpunt dat belangrijker dan de formele bestuurlijke inrichting is, wie er feitelijk verantwoordelijk was voor de communicatie met de certificaathouders. [onderneming 1] ontving voor het voeren van de administratie en het onderhouden van de communicatie met de vastgoedcertificaathouders de in de beheerovereenkomsten genoemde vergoedingen. In de praktijk heeft [onderneming 1] deze informatieverstrekking ook verzorgd. Dat de Stichting verantwoordelijk zou zijn geweest voor de communicatie richting de certificaathouders volgt de rechtbank niet. [eiser] heeft feitelijke leiding gegeven aan de overtredingen door [onderneming 1] omdat hij wist van de verboden gedragingen, als zelfstandig bevoegd bestuurder van [onderneming 1] bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om die verboden gedraging te voorkomen of te beëindigen en dit heeft nagelaten.
3.2.
De beroepsgrond slaagt niet.
4. [eiser] voert aan dat de gestelde overtredingen hoogstens kunnen hebben plaatsgevonden in de periode van 12 april 2010 tot en met 17 januari 2011, de periode waarin de consumenten hebben besloten tot aankoop van de vastgoedcertificaten. De gebeurtenissen na 17 januari 2011 kunnen niet tot gevolg hebben dat de periode van de overtreding in de tijd verschuift. Dit betekent volgens [eiser] dat de bevoegdheid van de AFM tot het opleggen van een bestuurlijke boete is verjaard.
4.1
De AFM stelt zich op het standpunt dat een handelaar ook na de totstandkoming van een overeenkomst een oneerlijke handelspraktijk kan (blijven) verrichten. Dit heeft [onderneming 1] gedaan en [eiser] heeft hieraan feitelijk leidinggegeven. De boetebevoegdheid is volgens de AFM dan ook niet verjaard.
4.2
De rechtbank volgt het standpunt van de AFM. In het bestreden besluit heeft de AFM de perioden waarin de verschillende overtredingen hebben plaatsgevonden duidelijk toegelicht. Hiermee staat voldoende vast dat de overtreding van artikel 8.8 van de Whc heeft voortgeduurd tot 2 maart 2015.
4.3.
Het beroep op verjaring slaagt dan ook niet.
5. [eiser] voert aan dat hij niet het volledige onderzoeksdossier heeft ontvangen en dat het onderzoek van de AFM ernstige gebreken vertoont. De AFM heeft ten onrechte [naam 5] ([naam 5]) als hoofdbron van het onderzoek gebruikt. Het Wob-verzoek is gedaan om er achter te komen wat [naam 5] en [naam 6] ([naam 6]) bij de AFM hebben verklaard. Personen die een belangrijke bijdrage hadden kunnen leveren aan het onderzoek zijn ten onrechte niet gehoord. Daarbij stelt [eiser] dat er bij de AFM sprake is geweest van onvoldoende functiescheiding.
5.1.
De AFM heeft benadrukt dat het onderzoek naar [onderneming 1] niet is gestart naar aanleiding van verklaringen van [naam 5] en/of [naam 6]. Uitsluitend de informatie uit de overgelegde dossiers ligt ten grondslag aan de boete. Verklaringen van [naam 5] en [naam 6] maken daarvan geen deel uit, aldus de AFM.
5.2.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM gemotiveerd toegelicht dat toen in 2014 bleek dat er volgens de website van [onderneming 1] nog fondsen liepen waarvan de looptijd al geruime tijd was verstreken, het onderzoek is gestart. Ook wordt de AFM gevolgd in haar standpunt dat [eiser] beschikt over alle op de zaak betrekking hebbende stukken op grond waarvan de AFM heeft besloten tot het opleggen van een boete en dus over een compleet dossier. Wat betreft het niet-horen van derden volgt de rechtbank de AFM in haar standpunt dat de door [eiser] genoemde personen niet verantwoordelijk zijn geweest voor de informatieverstrekking aan de vastgoedcertificaathouders. Wat betreft de functiescheiding ziet de rechtbank geen aanleiding daarover anders te oordelen dan de voorzieningenrechter.
5.3.
De beroepsgrond slaagt niet.
6. [eiser] voert aan dat van overtredingen geen sprake is, omdat de vastgoedcertificaathouders steeds goed zijn ingelicht. De Stichting waarin de vastgoedcertificaathouders zich hadden verenigd is steeds op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen en heeft ingestemd met de informatieverstrekking aan de certificaathouders.
De beleggers wisten door de in de Informatie Memoranda verstrekte informatie dat het bij de looptijd ging om een prognose en dat de fondsen over zouden gaan in het nog op te richten [onderneming 5]. Ook was bekend dat de aflossing in [B.V. 's] 1-5 pas kon plaatsvinden nadat het nog op te richten [onderneming 5] de aandelen [B.V. 's] 1-5 had overgenomen. Toen het (onverwachte) faillissement van de huurder in [land] aan de orde was, hebben [onderneming 1] en [eiser] er alles aan gedaan de inleg van de beleggers zo veel mogelijk te beschermen en veilig te stellen. Dat de vastgoedcertificaathouders een deel van hun inleg kunnen kwijtraken is noch [onderneming 1] noch [eiser] in privé te verwijten.
6.1.
De rechtbank stelt voorop dat er geen aanleiding is om de stelling van [eiser] niet aannemelijk te achten dat het faillissement van de huurder onverwacht kwam en hij er toen alles aan heeft gedaan om de inleg van de beleggers veilig te stellen. Dit maakt echter niet dat de AFM niet tot de conclusie heeft mogen komen dat [onderneming 1] overtredingen heeft begaan waaraan [eiser] feitelijk leiding heeft gegeven.
De AFM wijst er terecht op dat in de Informatie Memoranda weliswaar melding gemaakt wordt van het initiëren van een nieuw [naam 7] [onderneming 5], maar dat daarbij niet wordt vermeld dat de oprichting van het fonds en de overname van het vastgoed door dit fonds noodzakelijk is voor het kunnen aflossen van de certificaathouders. Beleggers die hun beslissing om in te stappen in [B.V. 's] of hun certificaten aan te houden hebben gebaseerd op de Informatie Memoranda, hebben dus een niet goed geïnformeerde keuze gemaakt. Nergens wordt duidelijk gemaakt dat aflossing alleen kan plaatsvinden nadat het [onderneming 5]. is opgericht. Omdat de financiering van het [onderneming 5] niet van de grond kwam, werd de looptijd van de certificaten verlengd. Ook in 2012 geeft [onderneming 1] nog aan dat aflossing van de certificaten waarschijnlijk binnenkort zal kunnen plaatsvinden omdat de bankfinanciering van [naam 4] restaurants wordt afgerond. De rechtbank volgt de AFM in haar standpunt dat pas op 24 januari 2013 tijdens een bijeenkomst met beleggers duidelijk is gemaakt dat de aflossingen van [B.V. 's] altijd afhankelijk is geweest van de succesvolle oprichting en financiering van [onderneming 5].
Op de overige gronden van [eiser], onder meer over de taxatie en de afwaardering, de jaarrekeningen, de status en het inleveren van de AFM-vergunning en de rol van de AFM hierin en de gedwongen overdracht aan het [naam 8], is de AFM in het bestreden besluit uitvoerig ingegaan. In beroep heeft [eiser] zijn reeds in bezwaar ingenomen standpunt herhaald zonder daarbij aan te geven in welk opzicht de reactie van de AFM in het bestreden besluit ontoereikend is. Dit vormt voor de rechtbank onvoldoende aanleiding om tot het oordeel te komen dat het door de AFM in het bestreden besluit ingenomen standpunt en haar overwegingen onrechtmatig zijn. Voor de stelling dat de AFM er (anders dan FIOD en OM) op uit was om [eiser] te ‘liquideren’ is naar het oordeel van de rechtbank geen grond aanwezig.
6.2
De beroepsgrond slaagt niet.
7. [eiser] is het er niet mee eens dat hij als enige verantwoordelijk wordt gehouden voor de overtredingen door [onderneming 1] en wijst erop dat [onderneming 1] ook andere bestuurders had. Ook de rol van [naam 5] in de Stichting acht [eiser] van belang. De rechtbank vat dit standpunt op als een beroep op het gelijkheidsbeginsel.
7.1
De AFM wijst er in het bestreden besluit op dat [eiser] algemeen directeur en de enige zelfstandig bevoegde bestuurder van [onderneming 1] was, dat hij via [naam onderneming] enig aandeelhouder van [onderneming 1] was en dat hij veel langer bestuurder van [onderneming 1] is geweest dan de andere bestuurders. Vrijwel alle informatiebrieven van [onderneming 1] aan certificaathouders zijn ondertekend door [eiser] en tijdens bijeenkomsten met certificaathouders gaf hij als enige bestuurder van [onderneming 1] een toelichting op de stand van zaken rond [B.V. 's]. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel met betrekking tot de Stichting en haar bestuurders slaagt volgens de AFM dan ook niet.
7.2
De rechtbank is van oordeel dat de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat de rol van [eiser] als bestuurder van [onderneming 1] niet vergelijkbaar is met die van de andere voormalige bestuurders. Met betrekking tot de Stichting is de rechtbank van oordeel dat de Stichting aangewezen was om de rechten van de vastgoedcertificaathouders uit te oefenen en hun belangen te behartigen. Niet de Stichting maar [onderneming 1] was op grond van de beheerovereenkomsten verantwoordelijk voor de communicatie met de vastgoedcertificaathouders.
7.3.
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt dan ook niet.
8. [eiser] voert aan dat de AFM het boetebesluit niet had mogen publiceren. Van een consumentenbelang was volgens [eiser] geen sprake. Voor [eiser] en zijn gezin is schade ontstaan door de publicatie. Daarbij wijst [eiser] erop dat hij sinds het faillissement van [onderneming 1] niet meer werkzaam is in de financiële sector.
8.1
De rechtbank stelt vast dat [onderneming 1] in november 2015 failliet is verklaard en [eiser] in juli 2016 persoonlijk failliet is verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank acht de AFM het met verwijzing naar artikel 3.4a, eerste lid, Whc niet ten onrechte van belang dat consumenten worden gewaarschuwd en geïnformeerd over het feit dat [onderneming 1] oneerlijke handelspraktijken heeft verricht en [eiser] daar feitelijk leiding aan heeft gegeven. Dat de oneerlijke handelspraktijken van [onderneming 1] zijn gestaakt en dat [eiser] stelt niet meer actief te zullen worden in de financiële sector (althans in het werkgebied van de AFM), betekent niet dat dit belang niet meer bestaat. De AFM heeft de belangen bij openbaarmaking van het bestreden besluit niet ten onrechte zwaarwegender geacht dan het persoonlijk belang van [eiser] bij voorkoming van reputatieschade.
8.2.
De beroepsgrond slaagt niet.
9. Het beroep is ongegrond.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. Nifterick, voorzitter, en mr. D. Brugman en mr. drs. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van beroep voor het bedrijfsleven.