ECLI:NL:RBROT:2018:691 - Rechtbank Rotterdam - Geen tekortkoming in branchering Markthal, wel dwaling ov...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 5752969 \ CV EXPL 17-6627

uitspraak: 2 februari 2018

vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

1. Naturals Markthal B.V.,

2 [eiser 2],

eisers in conventie, verweerders in reconventie

gemachtigde: mr. R. Sekeris,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Klépierre Management Nederland B.V.,

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

gemachtigde: eerst mr. M.F.A. Evers, thans mr. J. van Strijen.

Partijen worden aangeduid als “Naturals”, “[eiser 2]” en “Klépierre”. Naturals en [eiser 2] worden gezamenlijk “de huurders” genoemd.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennisgenomen:

het exploot van dagvaarding en de akte houdende overlegging producties;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, met producties;
het vonnis van 15 mei 2017 waarin een comparitie van partijen is gelast;
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, zijdens de huurders;
de conclusie van antwoord in het incident;
het vonnis in het incident van 15 september 2017;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
de akte houdende overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis in reconventie, d.d. 22 augustus 2017;
de akte houdende overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis in reconventie, d.d. 7 november 2017;
de bij brieven van 22 augustus 2017, 8 november 2017 en 15 november 2017 door de huurders nagezonden producties;
de comparitieaantekeningen van de zijde van de huurders;
het proces-verbaal van de op 22 november 2017 gehouden comparitie van partijen;

1.2

De kantonrechter heeft ter comparitie bepaald dat in december 2017 vonnis in reconventie zou worden gewezen en vervolgens in januari of februari 2018 in conventie. Bij nader inzien heeft de kantonrechter bepaald dat in conventie en in reconventie gelijktijdig moet worden beslist en heeft de kantonrechter aan partijen medegedeeld dat in beginsel op 19 januari 2018 zowel in conventie als in reconventie vonnis zal worden gewezen. De kantonrechter heeft de zaak vervolgens nog aangehouden tot heden.

1.3

In het incident hebben de huurders gevorderd haar toe te staan Markthal Rotterdam B.V. in vrijwaring op te roepen, omdat Klépierre (kort gezegd) het verweer voerde dat het beroep op dwaling dat de huurders doen niet jegens haar maar tegen Markthal Rotterdam B.V. als oorspronkelijk verhuurder moet worden ingesteld. De incidentele vordering is afgewezen.

2.De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1

De huurders hebben een huurovereenkomst gesloten voor een of meer units in de markthal in Rotterdam. De huurovereenkomsten zijn gesloten met de partij die de markthal heeft ontwikkeld, Markthal Rotterdam B.V. De huurovereenkomsten behoefden goedkeuring door Corio Nederland B.V., de rechtsvoorganger van Klépierre.

2.2

Vanaf 15 juli 2015 is Klépierre eigenaar van de markthal. Klépierre heeft vanaf de datum van huuringang de aan huurders te leveren diensten beheerd en de servicekosten afgewikkeld. De voorschotten servicekosten zijn door de huurders tot aan 15 juli 2015 aan Markthal Rotterdam B.V. betaald en vervolgens door Markthal Rotterdam B.V. aan Klépierre afgedragen.

2.3

De markthal is een in Nederland uniek concept. Het betreft (zeer kort gezegd) een permanente overdekte markt met verse en bijzondere producten, maar ook horeca.

2.4

In de huurovereenkomsten zijn – voor zover van belang – de volgende bedingen opgenomen. De artikelnummers verschillen per type huurovereenkomst, maar de tekst van de bedingen luidt steeds als volgt:

“
Artikel 5 - Leveringen en diensten

5.1

Partijen komen overeen dat verhuurder bijkomende leveringen en diensten zal verzorgen en dat de aan deze leveringen en diensten verbonden kosten voor rekening van huurder zullen worden gebracht. Deze kosten zullen aan huurder worden doorberekend conform het systeem van voorschotbetalingen als opgenomen in artikel 12 AB Pro.

5.2

Het voorschotbedrag met betrekking tot de kosten van leveringen en diensten als bedoeld in artikel 5.1 van deze overeenkomst en in artikel 12 AB Pro bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst €6.522,- per jaar prijspeil 1 oktober 2014), te vermeerderen met omzetbelasting.

5.3

Bij aanvang van de huur zullen de hierna te noemen leveringen en diensten zijdens verhuurder worden verzorgd en via de servicekosten aan huurder worden doorbelast:

- Elektra verbruik van verlichting en de voorzieningen in publieke en algemene ruimten en van collectieve installaties;

- Schoonmaakwerkzaamheden in de Markthal, daaronder begrepen de gemeenschappelijke ruimten en met uitzondering van de voor individueel gebruik door huurders bedoelde ruimtes, glasbewassing algemene en publieke ruimten, afvoer van afval (alleen afval van de Marktvloer en de ruimte voor koeling, opslag en preparatie gelegen op niveau -1) vanuit de containerruimte op niveau -1 naar buiten alsmede (preventieve) ongedierte bestrijding in openbare ruimten;

- Onderhoud en kleine reparaties aan liften, roltrappen, gevelwasinstallaties, automatische draaideuren, sprinklerinstallatie, brandblusmiddelen, rookwarmte afvoer, beveiligingsinstallaties, noodverlichting en overige installaties;

- Glas: het vervangen van gebroken glasruiten e.d. in de gemeenschappelijke ruimten, dan wel een glasverzekering ten behoeve van algemeen glas (niet van het Gehuurde);

- (Overig) klein en dagelijks onderhoud aan de Markthal, daaronder begrepen de gemeenschappelijke ruimten en met uitzondering van de voor individueel gebruik door huurders bedoelde ruimtes, zoals omschreven in artikel 13.3 en 13.5 AB

- facilitair marktmeester(s) (50% van de kosten wordt doorberekend via de servicekosten);

- Beveiliging, surveillance tijdens opening Marktvloer, aansluiting op meldkamer, onderhoud en kleine reparaties aan camera’s en sleutelsystemen, het houden van openings- en sluitrondes, alarmopvolging, Keurmerk Veilig Ondernemen, servicedesk;

- Telefonie ten behoeve installatie doormeldingen, Wi-Fi, bewegwijzering, lockers / opbergkluizen, wc- en douchegelegenheid voor huurders gelegen op niveau -1 van de Markthal;

- verbruik elektra, koeling en water van de Versunit en de ruimte voor koeling, opslag en preparatie gelegen op niveau -1 van de Markthal;

- keuringen, onderhoud en maatregelen met betrekking tot in de gemeenschappelijke ruimten aanwezige waterinstallaties, zoals nader omschreven in artikel 13.7 AB.

De aan huurder in rekening gebrachte kosten van leveringen en diensten worden

vermeerderd met 5% administratiekosten.”

“
Artikel 13 - Contractsoverdracht

13.1

Huurder stemt er reeds nu voor alsdan mee in dat Markthal Rotterdam B.V. ten tijde van de levering van haar eigendomsrechten met betrekking tot de Markthal aan Corio Nederland B.V. al haar rechten en plichten uit de onderhavige overeenkomst overdraagt aan Corio Nederland BV., zulks op de voet van artikel 6:159 BW Pro.”

2.5

De huurovereenkomst tussen Naturals en Klépierre is op 22 september 2016 geëindigd.

3.De wederzijds ingestelde vorderingen

3.1

De huurders hebben gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar uit voorraad:

Ten aanzien van [eiser 2]:

Primair

A. Te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst die is gesloten tussen Klépierre en [eiser 2] per 15 februari 2017 is ontbonden althans deze alsnog te ontbinden per de datum die de kantonrechter redelijk acht althans per de datum van het te wijzen vonnis;

B. Te verklaren voor recht dat er vanaf het aangaan van de huurovereenkomst sprake was van een gebrek ex artikel 7:207 BW Pro doordat de unit niet in het vastomlijnde concept van de Markthal kon worden geëxploiteerd zoals was voorgespiegeld;

C. Te verklaren voor recht dat [eiser 2] recht heeft op een huurprijsvermindering van 30% vanaf het begin van de huurovereenkomst omdat hij door het gebrek verminderd huurgenot heeft gehad doordat hij de unit niet heeft gehuurd in het vastomlijnde concept dat met de verhuurder is overeengekomen;

D. Te verklaren voor recht dat de servicekosten over de periode dat [eiser 2] in het gehuurde verblijft of verbleef, subsidiair over de periode totdat de huurovereenkomst is vernietigd worden berekend op grond van de expliciet overeengekomen diensten;

E. Te verklaren voor recht dat Klépierre bij [eiser 2] slechts de servicekosten in rekening kan brengen voor zover die niet meer dan 5% afwijken van de voorschotten zoals die in de huurovereenkomst van [eiser 2] zijn opgenomen.

F. Klépierre jegens [eiser 2] grond van artikel 7:208 BW Pro evenals op grond van 6:277 BW te veroordelen tot vergoeding de door [eiser 2] geleden schade, nader op te maken bij staat.

Subsidiair

G. De tussen [eiser 2] en Klépierre gesloten huurovereenkomsten te vernietigen;

H. De vergoeding van [eiser 2] tot de datum dat hij de unit in gebruik heeft gehad vast te stellen op 70% van de kale huurprijs over de periode dat [eiser 2] in het gehuurde is verbleven en subsidiair tot het moment van vernietiging van de huurovereenkomst;

I. Te verklaren voor recht dat Klépierre jegens [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld en Klépierre te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser 2] geleden schade, nader op te maken bij staat.

Ten aanzien van Naturals

J. De tussen Naturals en Klépierre gesloten huurovereenkomst te vernietigen;

K. Te verklaren voor recht dat de vergoeding van Naturals over de periode dat zij de unit in gebruik heeft gehad 70% van de kale huurprijs bedraagt en te verklaren voor recht dat de verhuurder hetgeen dat meer is betaald aan Naturals terug zal betalen;

L. Te verklaren voor recht dat de servicekosten over de periode dat Naturals in het gehuurde verbleef subsidiair over de periode totdat de huurovereenkomst is vernietigd worden berekend op grond van de expliciet overeengekomen diensten;

M. Te verklaren voor recht dat Klépierre bij Naturals slechts de servicekosten in rekening kan brengen voor zover die niet meer dan 5% afwijken van de voorschotten zoals die in de huurovereenkomsten van Naturals zijn opgenomen;

N. Te verklaren voor recht dat Klépierre jegens Naturals onrechtmatig heeft gehandeld en Klépierre te veroordelen tot vergoeding van de door Naturals geleden schade, nader op te maken bij staat.

En voorts(de kantonrechter begrijpt: zowel primair als subsidiair)

O. Zowel ten aanzien van [eiser 2] als ten aanzien van Naturals, Klépierre te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder de nakosten. De huurders verzoeken de kantonrechter deze nakosten te begroten voor het geval dat het te dezen te wijzen vonnis wordt betekend alsmede voor het geval dat die betekening achterwege blijft. Voorts verzoeken de huurders de kantonrechter Klépierre te veroordelen tot voldoening van de wettelijke rente over de proceskosten voor zover het betreffende bedrag niet binnen zeven dagen, althans een door de kantonrechter in goede Justitie te bepalen termijn, na betekening van het te deze te wijzen vonnis, heeft voldaan.

3.2

Klépierre heeft in reconventie (na wijziging van eis) gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de kantonrechter:

ten aanzien van Naturals

a. Naturals veroordeelt tot betaling van € 42.581,55 te vermeerderen met de contractuele boete ad 1% per maand per een minimum van € 300,- per maand en de wettelijke rente, beide vanaf de respectieve vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede buitengerechtelijke incassokosten conform de daarvoor geldende normen;

ten aanzien van [eiser 2]

b. de huurovereenkomst tussen partijen ontbindt en [eiser 2] veroordeelt om binnen zeven dagen, althans binnen een termijn die de kantonrechter redelijk acht, na betekening van het vonnis de units 89 en 91 in de Markthal alsmede de op niveau -1 gelegen ruimte voor koeling en preparatie met medeneming van het zijne en de zijnen te ontruimen en te verlaten en terug te brengen in de staat waarin het gehuurde aan hem is verschaft en vervolgens aan Klépierre ter beschikking te stellen door afgifte van de sleutels, zulks op straffe van een door [eiser 2] te verbeuren dwangsom van € 1.500,00 voor elke dag of dagdeel dat [eiser 2] in gebreke blijft hieraan te voldoen;

c. [eiser 2] veroordeelt tot betaling van € 98.742,04, te vermeerderen met de contractuele boete ad 1% per maand per een minimum van € 300,- per maand en de wettelijke rente, beide vanaf de respectieve vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede buitengerechtelijke incassokosten conform de daarvoor geldende normen;

Ten aanzien van Naturals en [eiser 2]

f. Naturals en [eiser 2] hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt in de kosten van de procedure in reconventie, daaronder begrepen een bedrag als salaris voor de gemachtigde van Klépierre, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de kantonrechter redelijk geachte termijn, na het te dezen te wijzen vonnis, indien en voor zover zij deze kosten niet

voordien hebben voldaan;

g. Naturals en [eiser 2] hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,-, zonder betekening en € l99,-, met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover zij dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de kantonrechter redelijk geachte termijn na betekening van het te dezen te wijzen vonnis hebben voldaan.

4.Het geschil

Het tussen partijen gerezen geschil laat zich als volgt samenvatten.

Vanuit feitelijk oogpunt

4.1

Branchering

4.1.1

De huurders stellen dat zij door mooie verhalen en het unieke concept van de markthal zijn aangetrokken. Klépierre is echter al bij het aangaan van de verschillende huurovereenkomsten gaan afwijken van het tussen partijen afgesproken branchepatroon. De huurders stellen zich op het standpunt dat de markthal niet langer kan worden gekwalificeerd als vershal, maar een horecahal is geworden. Klépierre is bij de invulling van de markthal afgeweken van het vooraf besproken en overeengekomen branchepatroon.

4.1.2

Klépierre heeft betwist dat sprake is van een horecahal. Zij wijst er verder op dat altijd sprake is geweest van een concept branchepatroon. Klépierre heeft geen verplichting op zich genomen dat branchepatroon stipt te volgen bij de invulling van de markthal. Aan haar komt als eigenaar van de markthal een zekere vrijheid toe om te doen wat zij in het belang van de markthal acht.

4.2

Servicekosten algemeen

4.2.1

Huurders stellen zich op het standpunt dat aan hen bij aanvang van de huur verkeerde informatie is verschaft over de hoogte van de servicekosten. Uit de stukken volgt dat de servicekosten voor het gehele pand zijn ingeschat op ruim € 900.000,- per jaar, op basis waarvan voor de individuele huurders het voorschot berekend is. Uit de afrekeningen blijkt echter dat sprake is van enorme stijgingen, tot bijna verdubbelingen, aldus steeds de huurders. Een dergelijke stijging staat niet in verhouding tot bijvoorbeeld de stijging van de bezoekersaantallen ten opzichte van hetgeen daaromtrent werd verwacht. Huurders stellen dat zij, als zij op de hoogte waren geweest van de daadwerkelijke servicekosten, de huurovereenkomsten niet (onder deze voorwaarden) zouden hebben gesloten.

4.2.2

Klépierre wijst allereerst op het contractueel overeengekomen uitgangspunt. Servicekosten worden met voorschotten in rekening gebracht en aan het eind van het jaar op basis van werkelijke kosten verrekend. Klépierre ziet geen aanleiding om van dat uitgangspunt af te wijken. De afrekening van de servicekosten valt veel hoger uit dan begroot. Dat is met name een gevolg van het feit dat de markthal veel meer bezoekers heeft gekregen dan op voorhand voor de eerste jaren was ingeschat. De inschatting was dat de markthal tussen de 4,5 en de 7 miljoen bezoekers per jaar zou ontvangen, waarbij in de eerste jaren getallen rond de 4,5 en 5 miljoen werden verwacht. Van meet af aan ontvangt de markthal echter ongeveer 8 miljoen bezoekers per jaar. Daarmee zijn extra kosten voor bijvoorbeeld schoonmaak en beveiliging gemoeid, aldus steeds Klépierre.

4.3

Afwijking van de branchering (in het kader van de servicekosten)

De huurders stellen zich op het standpunt dat in een horecahal meer kosten worden gemaakt voor bijvoorbeeld schoonmaak. Deze stelling wordt door Klépierre betwist.

4.4

Servicekosten: de individuele posten

4.4.1

Individueel verbruik

De huurders hebben gesteld dat zij niet op de hoogte zijn geweest van het feit dat het in de huurovereenkomst genoemde voorschotbedrag een bedrag exclusief individueel verbruik was. Klépierre heeft gesteld dat huurders daarvan bij aanvang van de huurovereenkomsten op de hoogte zijn gesteld. Zij heeft erop gewezen dat dit ook voor de hand ligt, omdat iedere huurder (bijvoorbeeld) andere machines en apparaten gebruikt als gevolg waarvan het verbruik op voorhand niet kan worden ingeschat.

4.4.2

Schoonmaakkosten

De huurders stellen dat de stijging van de schoonmaakkosten samenhangt met de afwijking van het branchepatroon, zodat die stijging niet voor rekening van de huurders kan worden gebracht. Klépierre stelt dat de stijging van de schoonmaakkosten een gevolg is van de hoge bezoekersaantallen.

4.4.3

Vuilafvoer

De kostenstijging voor vuilafvoer is een gevolg van het feit dat er meer direct te consumeren etenswaren worden verkocht. Dit hangt (ook weer) samen met de afwijking van het branchepatroon, aldus de huurders. Ook deze kosten dienen naar het oordeel van de huurders dus voor rekening van Klépierre te blijven. Hetzelfde geldt voor de stijging van de kosten die een gevolg is van het feit dat een deel van de plintondernemers hun afval op de algemene wijze storten, in plaats van – zoals overeengekomen – daar zelf een voorziening voor te treffen.

Klépierre stelt zich op het standpunt dat het feit dat het geproduceerde afval zwaarder is dan verwacht, geen gevolg is van de gestelde (en betwiste) afwijking van het branchepatroon. Het afval is zwaarder dan gedacht, omdat het veel etenswaren betreft. Niet alleen horecaondernemers gooien veel etenswaren weg, ook de versverkopers, aldus steeds Klépierre.

4.4.4

Beveiliging

De huurders wijzen erop dat de beveiligingskosten zijn begroot op ruim € 130.000,- maar in 2015 ruim € 700.000,- hebben belopen en in 2016 ruim € 600.000,-. De stijging van de kosten is het gevolg van inzet van extra medewerkers, o.a. in de meldkamer en in de nachtelijke uren. De huurders stellen zich op het standpunt dat het opmerkelijk is dat de medewerker op de meldkamer niet van meet af aan is begroot. Bovendien is surveillance buiten de openingstijden van de markthal niet overeengekomen, terwijl er nu wel kosten voor de nachtelijke uren in rekening worden gebracht. Ten slotte wijzen de huurders erop dat er kosten zijn gemaakt door het langer open houden/beveiligen van de markthal omdat bepaalde huurders niet tijdig hebben afgesloten. Die kosten belast Klépierre nu aan alle huurders door, terwijl dit bij de betreffende huurders in rekening moet worden gebracht.

Klépierre heeft erop gewezen dat de beveiliging door het aantal bezoekers moest worden uitgebreid. Daarnaast heeft uitbreiding plaatsgevonden in de meldkamer en in de nachtelijke uren. Dat cameratoezicht aanwezig is, betekent niet dat de beelden altijd live bekeken moeten worden; dat kan ook achteraf. In eerste instantie is daarvoor gekozen. Pas later werd bekend dat in de meldkamer o.a. een brandweertelefoon moest komen die permanent ‘bemand’ moest worden. De beveiliging in de nachtelijke uren is een gevolg geweest van het feit dat het beveiligingssysteem met zich bracht dat de deuren van de markthal in geval van een brandmelding direct open zouden gaan. Om te voorkomen dat op die momenten ongewenste personen zich in de markthal zouden dringen, dient het pand ook in de nacht beveiligd te worden. Inmiddels zijn, nadat daarvoor vergunning is aangevraagd, zogenaamde ‘stackdoors’ geplaatst. Als gevolg daarvan is nachtelijke bewaking niet meer nodig. Dat de nachtelijke beveiliging niet zou zijn overeengekomen, zoals de huurders stellen, is in de visie van Klépierre onjuist. Zij wijst erop dat er in de onder 2.4 geciteerde opsomming van servicekosten, in het relevant punt achter “beveiliging” een komma staat en dat de zin vervolgens verder gaat met “surveillance tijdens opening marktvloer”. De woorden “tijdens opening marktvloer” ziet dus op surveillance. Surveillance is iets anders dan beveiliging, aldus Klépierre. Verder stelt Klépierre dat met het extra openhouden/beveiligen van de markthal in verband met vertraagde sluiting door bepaalde huurders de facto geen verhoging van de servicekosten gemoeid is geweest.

4.4.5

Installatiekosten

Huurders stellen zich op het standpunt dat de onderhoudskosten van installaties die voor 2016 zijn begroot (€ 183.750,-) ook in de oorspronkelijke begroting hadden moeten worden opgenomen. In 2014 en 2015 zijn (bijna) geen kosten gemaakt. Klépierre wijst erop dat dit het gevolg is van het feit dat er direct na oplevering weinig onderhoud nodig is en het onderhoud dat wel nodig was nog onder de garantie viel. Klépierre heeft verder aangevoerd dat het door partijen contractueel gekozen systeem van voorschotten en afrekening op basis van werkelijke kosten het niet mogelijk maakt dat in bepaalde jaren een ‘spaarpotje’ wordt gecreëerd. De huurders hebben het standpunt ingenomen dat het (desondanks) op de weg van Klépierre lag om hierover op voorhand duidelijkheid te verschaffen.

4.5

Doelmatigheid van besteding van servicekosten

De servicekosten worden in de visie van de huurders ook niet doelmatig besteed. Klépierre heeft, aldus steeds de huurders, onvoldoende inzicht gegeven in offertes en contracten, zodat de huurders niet kunnen controleren of de gehanteerde tarieven juist zijn. Ter comparitie hebben de huurders akte gevraagd van hun verzoek tot het bevelen van een deskundigenonderzoek. Klépierre heeft aangevoerd dat zij voor alle grote posten van de servicekosten reguliere aanbestedingsprocedures heeft doorlopen. Zij heeft van die procedures slechts beperkte stukken overgelegd, omdat de volledige stukken concurrentiegevoelige informatie bevatten.

Vanuit juridisch oogpunt

4.6

De huurders hebben primair gesteld dat ten aanzien van de branchering sprake is van een tekortkoming in de nakoming op grond waarvan zij de huurovereenkomsten mogen ontbinden. Subsidiair stellen de huurders dat sprake is van dwaling, ten aanzien van zowel de branchering als de servicekosten. Naast het beroep op dwaling vorderen de huurders een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, op grond van onrechtmatige daad. Bovendien stellen de huurders ten aanzien van de branchering dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW Pro, op grond waarvan zij aanspraak maken op huurprijsvermindering ex artikel 7:207 BW Pro. Tot slot stellen de huurders zich op het standpunt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW Pro.

4.7

Klépierre betwist alle gestelde grondslagen. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd komt – voor zover van belang – onder de beoordeling aan de orde.

5.De beoordeling in conventie

5.1

In deze procedure staat de vraag centraal of de markthal is afgeweken van een met de huurders overeengekomen patroon van branchering en of – op basis daarvan – sprake is van een tekortkoming die grond geeft voor ontbinding van de huurovereenkomsten (ten aanzien van [eiser 2] de primaire vordering) of dwaling zijdens de huurders (de voor [eiser 2] subsidiaire vordering). Vervolgens is aan de orde of ten aanzien van de servicekosten is gedwaald en of de huurovereenkomsten op grond daarvan kunnen worden vernietigd. Wordt de primaire vraag bevestigend beantwoord, dan dient ten aanzien van [eiser 2] op de voet van artikel 6:277 BW Pro te worden vastgesteld of de huurders schade hebben geleden waarvoor Klépierre aansprakelijk is. Ook hebben de huurders gesteld dat sprake is van een gebrek, op grond waarvan zij huurprijsvermindering en schadevergoeding vorderen. Ook is een beroep gedaan op artikel 6:258 BW Pro. Wordt het beroep op dwaling gehonoreerd, dan dient te worden beoordeeld of Klépierre (daarnaast) onrechtmatig heeft gehandeld, als gevolg waarvan zij schadeplichtig is jegens de huurders.

5.2

Branchering

5.2.1

Daarbij is allereerst van belang dat de brancheringstekening zoals getoond en besproken ter zitting, onderdeel uitmaakt van de tussen partijen gesloten huurovereenkomsten. Ter comparitie heeft Klépierre eerst betoogd dat de door de huurders genoemde tekening slechts onderdeel was van een algemene informatiebrochure over de markthal. De huurders hebben vervolgens gesteld dat diezelfde tekening ook bij de informatiemap en bij de huuraanbieding zat en dat is door Klépierre niet betwist. Daarmee zijn met die brancheringstekening bij aanvang van de huur bepaalde verwachtingen gewekt. Die verwachtingen komen er – kort gezegd – op neer dat sprake zou zijn van een ‘vershal’ waar, naast delicatessen en bijzonder eten, vooral veel aanbod aan (reguliere) verse groenten, fruit, vlees en vis zou zijn.

5.2.2

Partijen hebben – ook ter zitting – uitgebreid debat gevoerd over de vraag of bepaalde huurders in een bepaalde categorie zoals genoemd op de brancheringstekening vallen of niet. Illustratief is de discussie die partijen hebben gevoerd over Ibericus, dat producten van het Iberico varken verkoopt. Volgens Klépierre valt Ibericus in de categorie ‘vlees’, net als een reguliere slager. Volgens de huurders wordt echter (kort gezegd) met name delicatessen verkocht, als gevolg waarvan zij in een andere categorie thuishoort, aldus de huurders. Hetzelfde geldt voor de winkel die donuts verkoopt. Of die winkel kan worden gezien als ‘bakker’ is voor discussie vatbaar. De vraag welke huurder in welke categorie thuishoort kan van belang zijn, maar het gaat uiteindelijk om het grote geheel. Duidelijk is dat alle vooraf beoogde categorieën nog aanwezig zijn, maar met name de echte versproducten zijn minder vertegenwoordigd dan vooraf werd beoogd. Dat is door Klépierre ook wel onderkend.

5.2.3

Daarmee kan worden vastgesteld dat is afgeweken van het branchepatroon dat partijen bij aanvang van de huurovereenkomsten voor ogen hadden. De vraag is echter welke gevolgen die vaststelling heeft.

Tekortkoming?

5.2.4

Ten aanzien van [eiser 2] is dan primaire de vraag of sprake is van een tekortkoming die ontbinding van de huurovereenkomsten rechtvaardigt.

5.2.5

De kantonrechter is van oordeel dat het volgen van het brancheringspatroon niet kan worden gekwalificeerd als een resultaatsverbintenis, maar als een inspanningsverbintenis. Voor alle betrokken partijen moet bij aanvang van de huurovereenkomst duidelijk zijn geweest dat het weliswaar om een vastomlijnd concept ging, maar dat het daarnaast een nieuw en innovatief concept betrof. Met Klépierre is de kantonrechter van oordeel dat de initiatiefnemer als gevolg daarvan een zekere mate van vrijheid moet hebben om met de markt mee te bewegen. Begrijpelijkerwijs hebben de huurders daar tegenover gezet dat zij zelf in veel gevallen die vrijheid niet krijgen; assortimentswijzigingen – inspelend op de markt in de markthal – worden veelal niet toegestaan, aldus de huurders. De kantonrechter onderkent dat daarin een zekere mate van ongelijkheid zit. Die ongelijkheid laat zich echter verklaren en verdedigen door het feit dat individuele huurders in beginsel slechts hun eigen belangen in ogenschouw hoeven te nemen, terwijl Klépierre als beheerder van de gehele markthal met name het totaal moet bewaken en begeleiden. Als zij dat niet doet, zal zij daarop door de huurders worden aangesproken.

5.2.6

Het gaat er dus om of Klépierre zich voldoende heeft ingespannen om het branchepatroon waar partijen vanuit zijn gegaan te bewaken. Gebleken is dat Klépierre al bij de opening van de markthal problemen ondervond in haar zoektocht naar de juiste huurders. Met name bleek het problematisch om voor alle categorieën “vers” voldoende kandidaten te vinden. Klépierre heeft ook actie ondernomen tegen huurders die – terwijl hen dat niet was toegestaan – horeca activiteiten ontplooiden. Ook uit de discussie die Klépierre in deze procedure met Jovanovic heeft gevoerd blijkt dat Klépierre juist terughoudend is geweest met het toestaan van horeca.

5.2.7

De term ‘horecahal’ dekt overigens de lading niet. De indruk bestaat dat méér bereid eten wordt verkocht dan oorspronkelijk de bedoeling was, maar het loslaten van het concept waarin de verkoop van vers voedsel centraal staat, is niet aan de orde.

5.2.8

Anders dan de huurders betogen volgt zulks ook niet uit het feit dat Klépierre (kort gezegd) bij de gemeente vergunning heeft gevraagd voor uitbreiding van de hoeveelheid toegestane vierkante meters horeca in de hal. Klépierre heeft ter zitting toegelicht dat het feit dat contact met de gemeente bestond een gevolg is geweest van discussie en onduidelijkheid over het nieuwe bestemmingsplan en het aantal toegestane m2 horeca. De overgang van een oud naar een nieuw bestemmingsplan heeft – anders dan de bedoeling was – het aantal m2 horeca beperkt, ten opzichte van een eerder verleende vrijstelling. Klépierre heeft dat recht willen trekken en heeft vervolgens van de gemeente de mogelijkheid gekregen het aantal m2 horeca zelfs uit te breiden. Logischerwijs heeft Klépierre van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Een eigenaar van een pand heeft uiteraard belang bij een zo ruim mogelijke bestemming; beperkende bestemmingen drukken de mogelijkheden tot exploitatie en daarmee de waarde. Dat de mogelijkheid van méér horeca vanuit een bestuursrechtelijk oogpunt bestond, betekent niet dat Klépierre van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Bovendien gaat het om de contractueel tussen partijen gemaakte afspraken. Niet gebleken is zoals gezegd dat die afspraken geschonden zijn.

5.2.9

De slotsom is dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van op Klépierre rustende verplichtingen. Klépierre heeft voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting.

Dwaling ten aanzien van de branchering

5.2.10

De vraag die allereerst voorligt is of de huurders hun vorderingen die zijn gegrond op de stelling dat sprake is van dwaling jegens Klépierre kunnen instellen. Klépierre stelt dat dit niet het geval is, omdat zij op grond van artikel 7:226 BW Pro verhuurder is geworden en niet op basis van artikel 6:159 BW Pro. In het eerste geval gaan – anders dan bij contractsoverneming ex artikel 6:159 BW Pro – niet alle rechten en verplichtingen over. De huurders hebben primair gesteld dat sprake is van een overdracht van het gehuurde ex artikel 6:159 BW Pro. Subsidiair stellen de huurders dat Klépierre ook op grond van artikel 7:226 BW Pro, althans in redelijkheid de verplichting op zich heeft genomen om de gevolgen van een eventuele dwaling bij de totstandkoming van de huurovereenkomst te dragen.

5.2.11

Omdat Klépierre heeft betwist dat sprake is van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW Pro had het op de weg van de huurders gelegen hun standpunt te dien aanzien te onderbouwen. Met name had het op de weg van de huurders gelegen om tenminste concreet te stellen dat een (op grond van voormeld artikel vereiste) akte tussen Markthal Rotterdam B.V. en Klépierre bestaat. Klépierre heeft betwist dat een dergelijke akte bestaat en de huurders zijn hier verder niet (concreet) op ingegaan. De kantonrechter oordeelt dat onvoldoende gebleken is van een overdracht ex artikel 6:159 BW Pro, zodat die overdracht niet is komen vast te staan.

5.2.12

Vervolgens is het de vraag of de verplichting de gevolgen te dragen van een eventuele dwaling op grond van artikel 7:226 BW Pro op Klépierre is gaan rusten. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Het gaat er bij de beoordeling van de vraag of een bepaald recht c.q. een bepaalde verplichting wel of niet op grond van artikel 7:226 BW Pro is overgegaan op de nieuwe eigenaar om, of sprake is van een ‘beding van de huurovereenkomst die onmiddellijk verband houdt met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie’. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan geen sprake, omdat de dwaling ziet op de voorstelling van zaken die bij aanvang van de huurovereenkomst bij de contractspartijen bestaan. Om die reden kan het beroep op dwaling in beginsel slechts tegenover Markthal Rotterdam B.V. worden gedaan.

5.2.13

De kantonrechter heeft daarmee vastgesteld dat zowel artikel 6:159 BW Pro als artikel 7:226 BW Pro aan de huurders geen soelaas bieden. Desondanks is de kantonrechter van oordeel dat de door de huurders gestelde dwaling (mits die komt vast te staan) aan Klépierre kan worden tegengeworpen. In geval van een reguliere eigendomsoverdracht (en daarmee een overdracht van verhuurderschap ex art. 7:226 BW Pro) kan sprake zijn van aanvullende afspraken omtrent de overgang van rechten en plichten van de oude verhuurder naar de nieuwe verhuurder. De kantonrechter verwijst hiervoor naar de uitspraak van het gerechtshof Arnhem Leeuwarden van 14 juni 2011 (ECLI:NL:GHARN:2011:BR1266, r.o. 4.7). In die context oordeelt de kantonrechter als volgt.

5.2.14

Duidelijk is geworden dat Klépierre een grote invloed had op de met de huurders gesloten huurovereenkomsten. Zij heeft het model voor de huurovereenkomsten samen met Markthal Rotterdam B.V. opgesteld en iedere huurovereenkomst moest door Klépierre worden goedgekeurd. In die huurovereenkomsten is (zie geciteerd onder 2.4 van dit vonnis) opgenomen dat de rechten en plichten die horen bij de huurovereenkomst op grond van artikel 6:159 BW Pro door Markthal Rotterdam B.V. aan Klépierre zouden worden overgedragen. Voor alle betrokken partijen was duidelijk dat Markthal Rotterdam B.V. voor de ontwikkeling van de markthal zou zorgen, terwijl Klépierre (althans haar rechtsvoorganger Corio) daarna het beheer (inclusief het verhuurderschap) zou overnemen. De bedoeling van Markthal Rotterdam B.V. en Klépierre was zelfs dat Klépierre al bij de opening van de markthal eigenaar en verhuurder zou zijn. Dat is uiteindelijk (in verband met omstandigheden die buiten de macht van de huurders liggen) niet door gegaan. Uit de tekst van de huurovereenkomsten volgt dat zodra eigendomsoverdracht plaatsvindt (“ten tijde van de levering van haar eigendomsrechten”), direct ook (op de voet van artikel 6:159 BW Pro) alle rechten en plichten van Markthal Rotterdam B.V. overgaan op Klépierre. Dat – zoals Klépierre stelt – dit slechts één van de mogelijke scenario’s was en dat het noodzakelijk was de huurders direct daarmee te laten instemmen voor het geval voor dat scenario gekozen zou worden, volgt niet uit de tekst en is ook anderszins niet gebleken. De tekst van het artikel – dat strikt genomen weliswaar slechts Markthal Rotterdam B.V. en de huurders bindt, maar waarvan hiervoor al is geoordeeld dat Klépierre een grote betrokkenheid heeft gehad – kent geen enkel voorbehoud. Op basis van dat beding mochten de huurders er in de gegeven omstandigheden op vertrouwen dat die overdracht van rechten en plichten ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het feit dat uiteindelijk nooit een akte ex artikel 6:159 BW Pro is opgemaakt, onttrekt zich aan het zicht van de huurders en kan door Klépierre niet aan de huurders worden tegengeworpen. Gelet op deze bijzondere omstandigheden en hetgeen in de huurovereenkomsten – waarbij de huurders, Klépierre én Markthal Rotterdam B.V. betrokken zijn geweest – is door al die partijen beoogd alle rechten en plichten van Markthal Rotterdam op Klépierre te doen overgaan. De kantonrechter oordeelt daarom dat – naast de overgang van rechten en plichten op grond van artikel 7:226 BW Pro – sprake is van een aanvullende afspraak. Die aanvullende afspraak heeft tot gevolg dat álle rechten en plichten overgaan.

5.2.15

Het beroep op dwaling als gevolg van de wijziging van het brancheringspatroon kan de huurders evenwel niet baten. Alvorens geconstateerd kan worden of ten aanzien van de inhoud van de huurovereenkomsten gedwaald is en of die dwaling grond biedt voor vernietiging, moet eerst worden vastgesteld welke verwachtingen de huurders op basis van die overeenkomst gerechtvaardigd hadden. Zoals hiervoor is overwogen mochten zij verwachten dat Klépierre voldoende inspanningen zou leveren om de branchering in lijn te laten zijn met hetgeen partijen voor ogen hadden. Die inspanningen zijn geleverd. Aan de mededelingen die zijn gedaan, o.a. in de vorm van de brancheringstekening, mochten de huurders niet de verwachting ontlenen dat die tekening stipt zou worden gevolgd en dat het patroon niet voor wijziging vatbaar was. Als zij die verwachting wel hadden is strikt genomen mogelijk sprake van dwaling, maar de dwaling dient gelet op de hiervoor besproken omstandigheden voor rekening van de huurders te blijven.

Onvoorziene omstandigheden ex artikel 7:258 BW Pro

5.2.16

Ook het beroep op artikel 7:258 BW Pro faalt. Dat het branchepatroon dat partijen voor ogen hadden mogelijk niet volledig naar wens kon worden ingevuld, was een omstandigheid die partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst impliciet hebben voorzien, door de invulling van het branchepatroon niet als resultaatsverbintenis op te nemen. Klépierre heeft ten aanzien van dat patroon geen garanties afgegeven of toezeggingen gedaan, anders dan in het kader van de omschrijving van het concept en de gedachten daarachter. Bovendien geldt dat, omdat – zoals hiervoor is geoordeeld – Klépierre heeft voldaan aan haar inspanningsverbintenis, niet kan worden gezegd dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de huurders kan worden verlangd dat zij de huurovereenkomsten (ongewijzigd) in stand laten.

Is sprake van een gebrek?

5.2.17

Hierboven is geoordeeld dat de huurders op basis van de gesloten huurovereenkomst niet mochten verwachten dat het branchepatroon strikt werd gevolgd. Onder verwijzing naar hetgeen in dat verband is overwogen, oordeelt de kantonrechter dat geen sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW Pro. De vorderingen tot huurprijsvermindering en schadevergoeding ex artikel 7:208 BW Pro moeten dus worden afgewezen.

5.3

Servicekosten

5.3.1

Tussen partijen staat vast dat aanzienlijk hogere servicekosten zijn gemaakt dan vooraf was begroot. Vast staat ook dat de begroting van die servicekosten als volgt heeft plaatsgevonden. Zowel Markthal Rotterdam B.V. als Klépierre hebben – op basis van eigen ervaringen – een berekening gemaakt van de totaal te verwachten servicekosten per jaar. Klépierre heeft die kosten begroot op een bedrag van grofweg 1,4 miljoen euro, terwijl Markthal Rotterdam B.V. uitkwam op een begroting van grofweg € 690.000,-. Markthal Rotterdam B.V. en Klépierre hebben vervolgens in onderling overleg het totaal door alle huurders gezamenlijk te betalen voorschot begroot op grofweg € 900.000,-, exclusief individueel verbruik van elektra. De huurders zijn daarin niet betrokken.

5.3.2

Partijen twisten over de mate waarin de thans gemaakte servicekosten (wat de individuele huurders betreft) van het voorschot afwijkt, maar in zijn algemeenheid staat vast dat sprake is van een aanzienlijke stijging. Op zich kan aan Klépierre worden toegegeven dat de door de huurders genoemde rechtspraak niet op gaat, omdat de markthal een nieuw pand en een nieuw concept betreft. Anders dan in de in die zaken aan de orde zijnde gevallen had Klépierre dus geen duidelijk referentiekader op basis waarvan zij de servicekosten kon inschatten. Ook is duidelijk dat de markthal meer bezoekers heeft getrokken dan vooraf werd ingeschat. Wat er van de op detailniveau door partijen gevoerde discussie over de schoonmaak- en beveiligingskosten (waarop later wordt teruggekomen) ook zij; duidelijk is dat een groter aantal bezoekers leidt tot meer kosten. Daar staat tegenover dat Klépierre kennelijk wel in staat was een meer reële inschatting van kosten te geven; zij had immers zelf een begroting opgesteld van grofweg 1,4 miljoen euro. Feit is dat de begrotingen opgesteld door Markthal Rotterdam B.V. en Klépierre ernstig van elkaar afweken en dat Markthal Rotterdam B.V. en Klépierre niet in staat zijn geweest elkaar te overtuigen. In die omstandigheid had Klépierre c.q. Markthal Rotterdam B.V. aanleiding moeten zien de (potentiële) huurders te waarschuwen voor de mogelijkheid dat de uiteindelijk te betalen servicekosten aanzienlijk konden afwijken van het voorschot. Op zich is juist dat als uitgangspunt geldt dat op grond van de huurovereenkomst jaarlijks wordt afgerekend op basis van werkelijke kosten; enkel een (groot) verschil tussen de uiteindelijk gemaakte kosten en de voorschotten is onvoldoende. In dit geval gaat het echter om het nalaten van Klépierre c.q. Markthal Rotterdam B.V. de huurders te informeren over de extra onzekerheid die besloten lag in de wijze waarop het voorschot tot stand was gekomen. Dat Klépierre c.q. Markthal Rotterdam B.V. de huurders daarover niet hebben geïnformeerd is in deze procedure als onweersproken vast komen te staan. Sterker nog, namens Klépierre is ter zitting verklaard dat Markthal Rotterdam B.V. (die het afsluiten van de contracten verzorgde) geen enkele aanleiding had om aan huurders kenbaar te maken dat het servicekostenbedrag mogelijk veel hoger werd, omdat de begroting van Markthal Rotterdam B.V. juist lager uitviel dan het uiteindelijk aan voorschot overeengekomen bedrag.

5.3.3

De kantonrechter oordeelt op grond van het voorgaande dat Klépierre c.q. Markthal Rotterdam B.V. een op hen rustende mededelingsplicht hebben geschonden. Die schending van de mededelingsplicht behoort niet voor rekening van de huurders te komen en – gelet op het belang dat de huurders als kleine ondernemers hechten aan de maandelijkse huisvestingslasten en het feit dat het oorspronkelijke voorschot van de servicekosten al relatief hoog was – is het ook aannemelijk dat de huurders bij een juiste voorstelling van zaken geen of een andere huurovereenkomst zouden hebben gesloten. Dat de servicekosten tijdens onderhandelingen door huurders niet of bijna niet aan de orde zijn gesteld (hetgeen overigens is betwist), maakt dat oordeel niet anders. Een stijging van die servicekosten zoals thans aan de orde zou bij de beoordeling van het contract door de huurders zijn opgevallen en – naar de overtuiging van de kantonrechter – ook een grote rol hebben gespeeld. De huurders hebben dus gedwaald in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro.

5.3.4

De huurders roepen op basis van die dwaling primair de vernietigbaarheid van de gehele huurovereenkomst in. Uitgangspunt is dat het aan de dwalende partij is te kiezen voor algehele vernietiging of het opheffen van het als gevolg van de dwaling geleden nadeel ex art. 6:230 BW Pro. De vorderingen die betrekking hebben op de volledige vernietiging van de huurovereenkomsten zijn in beginsel dan ook toewijsbaar. Bij het maken van de keuze voor een bepaalde maatregel als gevolg van de dwaling is de dwalende partij echter wel gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. De kantonrechter verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2001 (NJ 2001/79). Dat arrest ziet op de keuze tussen verschillende remedies bij een tekortkoming, maar is naar analogie ook toepasbaar op de sterk vergelijkbare keuze die een dwalende partij heeft.

5.3.6

De kantonrechter is van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de huurovereenkomsten volledig worden vernietigd. De huurders hebben een veel minder vergaande sanctie tot hun beschikking. Zij kunnen immers op de voet van artikel 6:230 BW Pro vorderen dat de gevolgen van de overeenkomst worden gewijzigd in die zin dat het door hen als gevolg van de dwaling geleden nadeel wordt opgeheven. De redelijkheid en billijkheid staat eraan in de weg dat zij niet voor die minder vergaande (maar voldoende compensatie biedende) maatregel kiezen, maar opteren voor volledige vernietiging van de huurovereenkomst. Daarbij acht de kantonrechter van belang dat de gevolgen van vernietiging van de huurovereenkomst enorm zijn, terwijl het onderdeel waarover gedwaald is – de servicekosten – als een ondergeschikt onderdeel van de huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd. De kantonrechter onderkent dat de servicekosten een voor de huurders belangrijk onderdeel van de huurovereenkomst is, omdat dit gevolgen heeft voor de maandelijkse huisvestingslasten. De kern van de overeenkomst wordt evenwel gevormd door de terbeschikkingstelling van een ruimte in de markthal, tegen betaling van een huurprijs. Daarbij komt dat het belang van Klépierre huurders zo lang mogelijk aan zich gebonden te houden groot is, omdat die huurders zo veel als destijds in de ogen van Klépierre mogelijk geacht, bijdragen aan het concept van de markthal.

5.3.7

Door de huurders is in deze procedure geen concreet beroep gedaan op artikel 6:230 BW Pro. Zij hebben echter wel gevorderd voor recht te verklaren (kort gezegd) dat Klépierre bij hen slechts de servicekosten in rekening kunnen brengen voor zover die niet meer dan 5% afwijken van de overeengekomen voorschotten. Met die vordering is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan aan het vereiste dat opheffen van het nadeel van de dwaling slechts “op verlangen van een der partijen” mogelijk is.

5.3.8

Van belang is dat de huurders tevens hebben gesteld dat bepaalde posten niet zijn overeengekomen. Aan die specifieke stelling is een aparte vordering gekoppeld; te weten de verklaring voor recht dat die kosten niet in rekening kunnen worden gebracht. Een en ander wordt door de huurders, zo begrijpt de kantonrechter, echter óók naar voren gebracht in de context en ter onderbouwing van hun vordering tot (kort gezegd) beperking van de overschrijding van de servicekosten tot maximaal 5%. De kantonrechter zal de stellingen ten aanzien van de niet overeengekomen servicekosten dan ook in die beide contexten bespreken. De overige stellingen in dat deel van het betoog van de huurders (over o.a. de doelmatigheid van de servicekosten) wordt slechts beoordeeld in het kader van de vordering tot beperking van de overschrijding van de servicekosten tot maximaal 5%.

5.4

De vordering tot beperking van de overschrijding van servicekosten met maximaal 5%

5.4.1

De kantonechter stelt in dit verband voorop dat de huurders onvoldoende aanknopingspunten hebben geboden om tot de conclusie te komen dat het door hen geleden nadeel wordt gevormd door alles dat meer dan 5% afwijkt van de in 2014 vastgestelde voorschotten. Gelet op het contractueel door partijen gekozen uitgangspunt hadden de huurders immers in ieder geval een over- of onderschrijding kunnen verwachten. Dat is inherent aan het gekozen – en overigens ook gebruikelijke – stelsel. Nergens blijkt uit dat een afwijking van meer dan 5% ongebruikelijk is en dat is wel wat de huurders impliceren, stellende dat het meerdere moet worden gekwalificeerd als nadeel. Dat standpunt volgt de kantonrechter dus niet, temeer omdat de markthal een uniek concept betreft en een nieuw opgeleverd gebouw is, waarvan het inschatten van de servicekosten aanzienlijk lastiger is dan in gevallen waarin het gaat om de verhuur van bestaande bouw. Daarbij komt dat de kantonrechter van oordeel is dat een aanzienlijk deel van de verhoging van de servicekosten een gevolg is van het hoge aantal bezoekers. Van meet af aan heeft de markthal op dat punt de verwachtingen overtroffen. Of de markthal nu een vershal is of een horecahal, zoals de huurders betogen, is daarbij niet van belang; méér bezoekers zorgen voor méér afval, vuil en noodzakelijke beveiliging.

5.4.2

Daarnaast staat het de kantonrechter vrij om het door de dwaling ondervonden nadeel deels voor rekening van de dwalende te laten, als de omstandigheden die tot de dwaling hebben geleid deels omstandigheden zijn waaromtrent geldt dat de dwaling voor rekening van de dwalende moet blijven.

5.4.3

In dit kader zal de kantonrechter allereerst een oordeel vormen over hetgeen partijen bij de invulling van de gevolgen van de dwaling verdeeld houdt, om vervolgens de gevolgen van de dwaling vast te stellen.

Afwijking van de branchering (inclusief kosten van schoonmaak en vuilafvoer)

5.4.4

Allereerst is van belang dat de brancheringstekening zoals getoond en besproken ter zitting, onderdeel uitmaakt van de tussen partijen gesloten huurovereenkomsten. Ter comparitie heeft Klépierre eerst betoogd dat de door de huurders genoemde tekening slechts onderdeel was van een algemene informatiebrochure over de markthal. De huurders hebben vervolgens gesteld dat diezelfde tekening ook bij de informatiemap en bij de huuraanbieding zat en dat is door Klépierre niet betwist. Daarmee zijn met die brancheringstekening bij aanvang van de huur bepaalde verwachtingen gewekt. Die verwachtingen komen er – kort gezegd – op neer dat sprake zou zijn van een ‘vershal’ waar, naast delicatessen en bijzonder eten, vooral veel aanbod aan (reguliere) verse groenten, fruit, vlees en vis zou zijn.

5.4.5

5.4.6

Daarmee kan worden vastgesteld dat is weliswaar aan een zekere branchering is vastgehouden, maar dat toch is afgeweken van het branchepatroon dat partijen bij aanvang van de huurovereenkomsten voor ogen hadden in die zin dat de accenten zijn verlegd. Vervolgens is de vraag aan de orde welke gevolgen dat heeft gehad voor de servicekosten.

5.4.7

Dat de wijziging in branchering gevolgen heeft voor de hoogte van in ieder geval de schoonmaakkosten en de kosten van het vuilafvoer, ligt wel voor de hand. Een zaak waarin eten wordt verkocht dat bedoeld is voor directe consumptie, produceert in een omgeving als de markthal méér afval dan een zaak die (verse) producten verkoopt waarmee de bezoekers vervolgens zelf eten gaan bereiden. Méér afval betekent hogere kosten voor vuilafvoer. Dat afval zal door de consumptie ter plekke ook vaker op de vloer van de hal belanden, zodat ook de schoonmaakkosten hoger uitvallen. Voor het aannemen van een stijging van andere servicekosten als gevolg van de afwijking van de branchering, zoals beveiliging, hebben de huurders onvoldoende gesteld.

Beveiliging

5.4.8

De kantonrechter is van oordeel dat de nachtelijke beveiliging van de hal door partijen is overeengekomen, zoals verwoord in de huurovereenkomsten en geciteerd onder 2.4 van dit vonnis. Beveiliging moet worden gezien als het overkoepelende begrip; een verzamelnaam voor alle maatregelen die worden genomen om de veiligheid te waarborgen. Eén van die maatregelen is de surveillance, waarvoor specifiek overeengekomen is dat die slechts plaatsvindt gedurende de openingstijden van de markthal. Als die beperking voor alle beveiligingsmaatregelen zou gelden, dan zou dat betekenen dat bijvoorbeeld ook de camera’s in de nacht moeten worden uitgeschakeld, evenals installaties voor brandveiligheid.

5.4.9

Voorgaande overweging betekent echter niet dat de volledige kosten van nachtelijke beveiliging voor rekening van de huurders moeten komen. Ter comparitie heeft Klépierre desgevraagd geen verklaring kunnen geven voor het feit dat zij van meet af aan bekend had moeten zijn met het feit dat de deuren open gingen bij een brandalarm en dat die deuren in de nachtelijke uren dus beveiligd moesten worden. In die zin zijn de extra kosten een nadeel dat de huurders lijden als gevolg van de dwaling.

5.4.10

Dat geldt niet voor de kosten die zijn gemoeid met de bemanning van de meldkamer. Dat in eerste instantie als uitgangspunt is genomen dat de camerabeelden niet live werden uitgekeken is niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het feit dat Klépierre pas in een later stadium bekend werd met regelgeving die het noodzakelijk maakte dat iemand de brandweertelefoon in de meldkamer permanent moest bewaken.

5.4.11

De kosten voor bemanning van iedere toegangsdeur op piekmomenten komen voor rekening van de huurders. Zoals hiervoor al overwogen zijn de kosten die een direct gevolg zijn van het hoge bezoekersaantal en dus kosten die niet als nadeel dat is ontstaan als gevolg van de dwaling kunnen worden gezien. Voordat het maximum aantal bezoekers werd verhoogd kwam het regelmatig voor dat dit maximum werd behaald. In dat geval moesten beveiligers ervoor zorgen dat er geen mensen meer naar binnen konden.

Vuilafvoer

5.4.12

Het deel van de verhoging van de kosten van vuilafvoer dat een gevolg is van de afwijking van het branchepatroon, is hiervoor al aan de orde geweest. Dan resteert de vraag of het feit dat de plintondernemers de algemene voorziening voor het vuil gebruiken in plaats van (zoals contractueel overeengekomen) een eigen voorziening te treffen, nog een rol speelt. Klépierre heeft onweersproken gesteld dat de plintondernemers voor die kosten ook zijn gaan betalen. Dat het afvoersysteem onvoldoende capaciteit zou hebben om ook de plintondernemers te kunnen bedienen, zoals de huurder stellen, is betwist en verder door de huurders niet onderbouwd en staat daarmee niet vast.

Installatie

5.4.13

Klépierre heeft erop gewezen dat de kosten voor onderhoud van de installaties pas in een later stadium opkomen, omdat in de eerste jaren nog sprake is van garantie. De kosten waren echter voor de jaren 2016 en verder wel voorzienbaar: duidelijk is dat de in het complex aanwezige installaties op enig moment onderhoud behoeven. Het had op de weg van Klépierre gelegen de huurders te informeren over het feit dat de servicekosten op een later moment zullen stijgen in verband met onderhoudskosten. Dat zij of Markthal Rotterdam B.V. dat heeft gedaan is gesteld noch gebleken.

5.4.14

Dat betekent evenwel niet dat de volledige kosten van onderhoud van de installaties voor rekening van Klépierre kunnen blijven. Duidelijk is immers dat de huurders voor de bekostiging van dat onderhoud verantwoordelijk zijn. Dat de huurders er niet mee bekend waren dat deze kosten niet in het voorschot zijn verdisconteerd, betekent niet dat die kosten in het geheel niet voor hun rekening behoren te komen.

Individueel elektraverbruik

5.4.15

Tussen partijen staat vast dat het individueel elektraverbruik van de verschillende huurders niet in het voorschot servicekosten is opgenomen. De reden daarvan is helder en door Klépierre ook toegelicht. Het partijdebat heeft zich op dit punt met name toegespitst op de vraag of de huurders daarvan op de hoogte waren. De huurcontracten impliceren dat individuele elektra kosten wel in het voorschot zijn begrepen. De individuele verbruikskosten staan immers in het huurcontract onder de te leveren diensten genoemd en het voorschot wordt benoemd als het voorschot voor de te leveren diensten. Daar tegenover staat dat Klépierre onbetwist heeft gesteld dat geen enkele huurder na de afrekening van 2014 heeft geklaagd over het feit dat de individuele verbruikskosten gesplitst waren van de andere servicekosten. Klépierre heeft ter comparitie verklaard dat zij er vanuit gaat dat Markthal Rotterdam B.V. tijdens de onderhandelingen aan de huurders heeft medegedeeld dat het individuele verbruik nog niet in het voorschot was opgenomen en zij heeft van die stelling getuigenbewijs aangeboden. De kantonrechter is echter op basis van de hiernavolgende overwegingen van oordeel dat de vraag of bij de huurders bekend was dat het individuele verbruik niet in het voorschot was opgenomen van onvoldoende belang is voor de uitkomst van de zaak, om tot bewijslevering op dit punt over te gaan.

5.4.16

Duidelijk is immers dat het individuele verbruik door de mogelijk voor huurders ontstane onduidelijkheden c.q. dwaling niet is gegroeid. Het betreft bovendien servicekosten waarvan een ieder weet dat ze gemaakt moeten worden en de huurders hebben tot op zekere hoogte ook invloed op de hoogte van die servicekosten. Het is het klassieke voorbeeld van servicekosten in een huurrelatie en het betreft dus kosten die naar het oordeel van de kantonrechter niet kunnen worden gezien als nadeel, laat staan dat het een gevolg is van de dwaling. Als de huurders, zoals zij stellen, niet op de hoogte zijn geweest van de splitsing van het individuele verbruik en de servicekosten heeft dit dus wel invloed op de vraag of gedwaald is, maar niet op de onderbouwing van het nadeel dat als gevolg daarvan geleden is. De conclusie is dat op dit punt wel sprake is van dwaling, maar niet van op te heffen nadeel.

Doelmatigheid van de servicekosten

5.4.17

De stellingen van huurders bieden onvoldoende aanknopingspunten om tot de conclusie te komen dat met te hoge tarieven wordt gewerkt of anderszins onvoldoende doelmatig wordt gewerkt. Klépierre heeft de stellingen van de huurders op dit punt gemotiveerd weersproken en de huurders hebben daar niets concreets tegenover gesteld. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding, zoals de huurders ter comparitie hebben aangeboden, een deskundige in te schakelen om (aan de hand van de stukken van de aanbestedingsprocedures) te bepalen of de hoogte van de in rekening gebrachte servicekosten redelijk is. Omdat onvoldoende is gesteld, wordt aan de levering van (deskundigen)bewijs niet toegekomen.

Knip tussen verleden en toekomst

5.4.18

Naast al het voorgaande acht de kantonrechter bij de vaststelling van de gevolgen van de dwaling nog het volgende van belang. Van belang is dat als uitgangspunt geldt dat de servicekosten voor wijziging vatbaar zijn. Hetgeen de kantonrechter hiervoor ten aanzien van de verschillende posten van de servicekosten heeft overwogen, illustreert dat de huurders niet zonder meer mogen vertrouwen op de juistheid van een vooraf vastgesteld voorschot. In ieder geval voor wat betreft de hoogte en mogelijk ook voor wat betreft de soort en omvang van de servicekosten, zijn wijzigingen denkbaar. Of voor de wijziging van de soort en de omvang van de servicekosten instemming van de huurders nodig is, zoals zij betogen, kan – gelet ook op hetgeen hierna zal worden geoordeeld in het kader van de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de niet overeengekomen servicekosten – in het midden blijven. Het gaat erom dat het door partijen contractueel gekozen systeem met zich brengt dat de servicekosten in de toekomst zullen wijzigen. Daarmee is de thans door de huurders ingestelde vordering – voor zover die ziet op toekomstige aangelegenheden – niet te rijmen. De consequenties van de vaststelling van een maximale overschrijding voor de toekomst, zoals de huurders vorderen, zijn niet te overzien.

5.4.19

In de gegeven omstandigheden acht de kantonrechter het daarom niet passend de gevolgen van de huurovereenkomst (en de afspraken die daarin zijn gemaakt over servicekosten) over de periode 2014 t/m 2017 hetzelfde te laten zijn als de periode na 2017, namelijk 2018 tot (in de meeste gevallen) 2024. Als voor die laatstgenoemde periode toch tot vaststelling van een maximale overschrijding zou worden overgegaan, zou een beslissing worden genomen waarvan de consequenties niet kunnen worden overzien. Weliswaar zijn ook over de afgelopen jaren nog niet alle afrekeningen van de servicekosten opgemaakt, maar de opgemaakte begrotingen en thans wel bekende cijfers bieden voldoende aanknopingspunten om de gevolgen van de vaststelling van de maximale overschrijding op hoofdlijnen te overzien. Voor de toekomstige jaren kan dat niet worden gezegd.

Conclusie5.4.20 Hetgeen onder 5.4.1 t/m 5.4.19 van dit vonnis is overwogen, brengt de kantonrechter tot het volgende (grotendeels resumerende) oordeel. Niet alle servicekosten die het totaal van de overeengekomen voorschotten met meer dan 5% overschrijden zijn aan te merken als nadeel dat op de voet van artikel 6:230 BW Pro opgeheven moet worden. Het door partijen contractueel gekozen systeem van bevoorschotting en afrekening op basis van werkelijke kosten, staat daaraan in de weg. Ook het feit dat het om een nieuw complex en een nieuw uniek concept ging heeft de inschatting van de servicekosten bemoeilijkt. Bovendien heeft het feit dat de markthal – in ieder geval ten aanzien van de eerste jaren na opening – aanzienlijk meer bezoekers heeft getrokken dan verwacht, gevolgen voor de hoogte van de servicekosten. Op basis van hetgeen is geoordeeld onder 5.2 van dit vonnis, is anderzijds wel duidelijk dat de huurders met recht andere verwachtingen hebben gehad als het gaat om de hoogte van dit deel van de huisvestingslasten van hun onderneming. De begroting servicekosten is onzorgvuldig tot stand gekomen en zeker Klépierre – die de kosten zelf aanzienlijk hoger had ingeschat – had aanleiding moeten zien de huurders voor die (extra) onzekerheid te waarschuwen. Daarbij geldt dat met name binnen de beveiliging kosten zijn gemaakt die niet volledig ten laste van de huurders kunnen worden gebracht omdat de huurders die stijging – ondanks het door partijen gekozen systeem – niet behoefden te verwachten. Ook de kostenstijging binnen de vuilafvoer en de schoonmaak komen deels voor rekening van Klépierre en hetzelfde geldt voor de installatiekosten. Een en ander leidt de kantonrechter tot de slotsom dat het nadeel dat de huurders als gevolg van hun dwaling hebben gedeeltelijk moet worden opgeheven. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de afgelopen jaren en de resterende jaren van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst.

5.4.21

Voor de jaren 2014 t/m 2017 zal de kantonrechter de gevolgen van de overeenkomsten wijzigen, in die zin dat huurders niet kunnen worden aangesproken voor een overschrijding van het bij aanvang van de huurovereenkomst overeengekomen voorschot met meer dan 50%. Voor de daaropvolgende jaren zal de kantonrechter bepalen dat de huurovereenkomst ongewijzigd voortduurt.

5.4.22

Het voor de jaren tot en met 2017 genoemde percentage is als volgt tot stand gekomen. De kantonrechter is uitgegaan van enerzijds de begroting uit november 2013 (productie 81 van de huurders) en anderzijds de begroting voor 2016 (productie 47 van de huurders), de meest recente begroting waarover de kantonrechter beschikt. De stijging van de servicekosten (los van individueel verbruik) betreft 86%. De stijging in euro’s betreft grofweg € 700.000,-. Als het percentage waarmee het in 2014 overeengekomen voorschot wordt overschreden wordt teruggebracht tot 50%, dan betekent dit dat 36% van het in 2014 overeengekomen voorschot voor rekening van Klépierre blijft. Dat komt neer op een bedrag van ruim € 340.000,-. De slotsom is dan dat de huurders enerzijds en Klépierre anderzijds de meerkosten delen. Dat acht de kantonrechter passend, in verband met hetgeen hiervoor onder 5.4.20 resumerend is geoordeeld.

5.5

De gevolgen voor de individuele huurders

5.5.1

Voor [eiser 2] hebben bovenstaande overwegingen tot gevolg dat wordt bepaald dat hij slechts gehouden is tot betaling van een bedrag aan jaarlijkse servicekosten vanaf 2014 tot en met 2017 dat maximaal 50% afwijkt van het voorschot dat in de verschillende huurovereenkomsten is opgenomen.

5.5.2

Voor Naturals geldt hetzelfde, zij het dat de tussen Naturals en Klépierre gesloten huurovereenkomst op 22 september 2016 al is geëindigd. Voor haar geldt dus dat de maximale overschrijding van het destijds overeengekomen voorschot van toepassing is tot het einde van de huurovereenkomst.

5.6

Verklaring voor recht – expliciet overeengekomen servicekosten

De huurders hebben nog gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat aan de huurders gedurende de gehele huurovereenkomst slechts servicekosten in rekening mogen worden gebracht die expliciet zijn overeengekomen. Deze vordering is onvoldoende bepaalbaar om voor toewijzing in aanmerking te komen. De discussie die in deze procedure is gevoerd biedt nu juist het inzicht dat over de vraag of bepaalde servicekosten al dan niet zijn overeengekomen, discussie bestaat. Toewijzing van de thans gevorderde verklaring voor recht voedt die discussie en zal bovendien tot executiegeschillen en andere verdere procedures leiden.

5.7

Schadevergoeding – onrechtmatige daad?

Omdat het standpunt van de huurders ten aanzien van de branchering grotendeels niet wordt gevolgd, bestaat ook geen grond voor de conclusie dat Klépierre onrechtmatig heeft gehandeld. Onder verwijzing naar hetgeen de kantonrechter over de branchering en hetgeen de huurders in dat verband mochten verwachten, oordeelt de kantonrechter dat de vordering tot betaling van schadevergoeding moet worden afgewezen.

6.De beoordeling in reconventie

6.1

De kantonrechter stelt voorop dat Naturals en [eiser 2] de berekening van de achterstand zoals door Klépierre in deze procedure laatstelijk aangevoerd niet hebben betwist.

6.2

De huurders wijzen wel op een formeel punt (Klépierre is, als haar stellingen in conventie worden gevolgd, niet gerechtigd tot bepaalde gevorderde bedragen) en zij voeren (met een beroep op verrekening) verweer onder verwijzing naar hetgeen in conventie is gevorderd en gesteld. Daarnaast is verweer gevoerd tegen de gevorderde boetes.

6.3

Het formele verweer wordt gepasseerd, omdat in conventie is geoordeeld dat alle rechten en plichten van Markthal Rotterdam B.V. op Klépierre zijn overgegaan.

6.4

De boete die door Klépierre is gevorderd betreft de ‘standaard’ boete voor 290-bedrijfsruimte. Over die boeteclausule wordt nog altijd veel geprocedeerd. Uit die rechtspraak volgt dat er twee methoden zijn om de betreffende boete te berekenen. Ter comparitie is door Klépierre bevestigd dat zij de ‘huurdersvriendelijke’ berekening hanteert. Die methode houdt in dat de overeengekomen boete (van 1% of 2%) per maand verschuldigd is over het totaal op de eerste van die maand verschuldigde bedrag. Dit in tegenstelling tot de methode waarin voor iedere maand op zich wordt gerekend met het contractueel overeengekomen minimum van € 300,- per maand en de boete wordt gecumuleerd. Dat staat dus niet ter discussie. De huurders hebben nog aangevoerd dat de boetes onvoldoende gespecificeerd zijn, maar dat verweer wordt gepasseerd. Met de uitleg van Klépierre dat zij de hiervoor omschreven huurdersvriendelijke variant heeft gekozen, moet voor de (gemachtigden van) de huurders voldoende duidelijk zijn hoe de boetes worden opgebouwd.

6.5

Verder hebben de huurders een beroep gedaan op de vernietiging van de boetebepaling in verband met het onredelijk bezwarende karakter ervan. Ten slotte is ook een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Voor vernietiging bestaat geen aanleiding en ook het beroep op de redelijkheid en billijkheid faalt. De huurders zijn allen ondernemers en zij moeten worden geacht bij het aangaan van de verplichtingen die horen bij het ondernemerschap over voldoende kennis te beschikken. Beschikken zij niet over voldoende kennis, dan worden zij geacht in te zien dat zij zich deskundig laten adviseren. Als zij dat dan niet doen of dat advies heeft niet tot een ander onderhandelingsresultaat geleid, dan komt dat in beginsel voor rekening van die partij. Op deze uitgangspunten zijn uiteraard uitzonderingen mogelijk, maar die doen zich hier niet voor.

6.6

De kantonrechter ziet ook geen aanleiding voor matiging van de boete. Dat zou anders kunnen zijn als de huurbetaling het primaire onderwerp van geschil zou zijn in deze procedure, maar dat is niet het geval. Het primaire geschil wordt gevormd door de branchering en de servicekosten.

6.7

Omdat de vorderingen die de huurders mogelijk op Klépierre hebben niet eenvoudig zijn vast te stellen, wordt het beroep op verrekening door de kantonrechter gepasseerd. Daarmee kan in het midden blijven of het verrekeningsverbod zoals opgenomen in de algemene voorwaarden, zoals de huurders betogen, onredelijk bezwarend is of op andere gronden kan worden aangetast.

6.8

De conclusie is dat de vorderingen van Klépierre in beginsel toewijsbaar zijn.

6.9

Hetgeen in conventie is overwogen heeft echter gevolgen voor de vorderingen in reconventie. Uit de door Klépierre als producties 9 en 39 overgelegde betaaloverzichten blijkt immers dat de eindafrekening servicekosten over 2014 in de vordering is begrepen.

6.1

In de gegeven omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding de zaak in reconventie naar de rol te verwijzen, om Klépierre in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de gevolgen die de overwegingen in conventie hebben voor haar vorderingen in reconventie. De huurders krijgen de kans daar nog bij akte op te reageren. Teneinde verdere vertraging van de procedure te voorkomen verdient het de voorkeur dat in ieder geval de huurders geen nieuwe producties in het geding brengen.

6.11

Omdat duidelijk is dat de huurachterstand van [eiser 2] – ook na verrekening en mogelijk aanpassing van de vordering die betrekking heeft op de huurachterstand – van een zodanige orde van grootte zal zijn dat de ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd is, zal de kantonrechter de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde reeds nu toewijzen. De ontruimingstermijn wordt gesteld op 14 dagen. De gevorderde dwangsom wordt afgewezen. Klépierre heeft de ontruiming immers zelf in de hand.

7.De beslissing

in reconventie

ontbindt de huurovereenkomst tussen [eiser 2] en Klépierre en veroordeelt [eiser 2] om binnen 14 dagen, na betekening van het vonnis de units 89 en 91 in de Markthal alsmede de op niveau -1 gelegen ruimte voor koeling en preparatie met medeneming van het zijne en de zijnen te ontruimen en te verlaten en terug te brengen in de staat waarin het gehuurde aan hem is verschaft en vervolgens aan Klépierre ter beschikking te stellen door afgifte van de sleutels;

verwijst de zaak naar de rol van 15 maart 2018 te 14:30 uur, teneinde Klépierre de gelegenheid zich bij akte uit te laten, zoals omschreven in r.o. 6.9;

in conventie en in reconventie voorts

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

833