Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 18/4564
uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 september 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Stichting Humanitas, te Rotterdam, verzoekster,
gemachtigde: mr. B.A. van Schelven,
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigden: mr. L. Schleeper, drs. J.T.M. Raessens en H. Sikkema.
Procesverloop
Bij besluit van 23 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder op grond van artikel 27, eerste, tweede en derde lid, van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) een aanwijzing gegeven aan verzoekster, omdat de door haar geboden zorg op twee van haar locaties volgens verweerder niet voldoen aan de eisen van de artikelen 2, 3, 7 en 9 van de Wkkgz. Voorts heeft verweerder besloten de aanwijzing openbaar te maken door dit samen met de inspectierapporten en een begeleidend persbericht te publiceren op de website van de Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd in oprichting (de Inspectie).
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op
4 september 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn namens verzoekster verschenen [Naam], voorzitter van de Raad van Bestuur, en [Naam], bestuurssecretaris.
4 september 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn namens verzoekster verschenen [Naam], voorzitter van de Raad van Bestuur, en [Naam], bestuurssecretaris.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak die daarvan deel uitmaakt.
2. Het verzoek om voorlopige voorziening is zowel gericht tegen de aanwijzing zelf als tegen de openbaarmaking van het bestreden besluit, de onderliggende inspectierapporten en een begeleidend persbericht op de website van de Inspectie.
3. Hoewel aan verzoekster een termijn van acht maanden is gesteld om aan de aanwijzing te voldoen, ziet de voorzieningenrechter niet alleen wat betreft de beslissing tot openbaarmaking maar ook wat betreft de aanwijzing zelf een voldoende spoedeisend belang. Redengevend daarvoor is de op voorhand niet onaannemelijke stelling van verzoekster dat de aanwijzing als zodanig reeds een demotiverende werking kan hebben op haar personeel terwijl zij juist gemotiveerd personeel nodig heeft om aan de aanwijzing te kunnen voldoen.
4. Verzoekster is een zorgaanbieder. Verweerder heeft eerder in 2016 aan verzoekster een aanwijzing gegeven vanwege onvoldoende sturing op de kwaliteit van de zorg en onvoldoende controle op naleving van werkafspraken, procedures en protocollen. De aanwijzing is na inspectiebezoeken in maart 2017 opgeheven. Aan de nu voorliggende aanwijzing liggen rapporten van inspectiebezoeken aan twee locaties van verzoekster in Rotterdam, namelijk aan De Leeuwenhoek, eerste etage (locatie 1), op 25 en 26 april 2018 en Hannie Dekhuizen (locatie 2) op 14 juni 2018, alsmede daarop volgende gesprekken met de raad van bestuur en de raad van toezicht van verzoekster ten grondslag. In de rapporten wordt door de Inspectie geconcludeerd dat locatie 1 grotendeels niet voldoet aan 12 van de 14 beoordeelde normen op de thema’s persoonsgerichte zorg, deskundige zorgverlener en sturen op kwaliteit en veiligheid, dat locatie 1 niet voldoet aan 2 van de 6 beoordeelde normen op het thema medicatieveiligheid, dat locatie 2 grotendeels niet voldoet aan 10 van de 13 beoordeelde normen op de thema’s persoonsgerichte zorg, deskundige zorgverlener en sturen op kwaliteit en veiligheid en dat locatie 2 (grotendeels) voldoet aan de zes getoetste normen op het thema medicatieveiligheid. In de rapporten wordt voorts overwogen dat ondanks het feit dat verzoekster en locaties 1 en 2 (de locaties) zicht hebben op de kwaliteit en veiligheid van de zorg op de locaties en er reeds een verbetertraject in gang is gezet, het verzoekster niet is gelukt om zodanig te sturen dat de kwaliteitsverbetering ook is geïmplementeerd en geborgd op locaties. Zo is er nog steeds sprake van onvoldoende sturing en een gebrek aan continuïteit in de personeelsformatie. Daarnaast is er gebrek aan inzet van voldoende deskundigheid van zorgverleners bij de complexe en diverse zorgvragen van de cliënten van de locaties. De inspectie komt tot de conclusie dat er op de locaties essentiële normen niet nageleefd worden. Verzoekster voldoet hiermee niet aan de artikelen 2, 3, 7 en 9 van de Wkkgz, waardoor er volgens de rapporten sprake is van risicovolle zorgverlening.
5.1.
Verzoekster betoogt dat verweerder bij de toepassing van het Kwaliteitskader verpleeghuiszorg van het Zorginstituut Nederland (Kwaliteitskader) ten onrechte geen rekening houdt met den specifieke Rotterdamse grootstedelijke problematiek die onder meer met zich brengt dat verzoekster kampt met een groot gebrek aan (goed opgeleid) personeel. Omdat de aanwijzing, die het gevolg is van deze ongedifferentieerde toepassing van de veldnormen, onevenredige gevolgen heeft voor verzoekster, dient verweerder volgens verzoekster op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb af te wijken van zijn beleid om de in het Toetsingskader opgenomen veldnormen ongedifferentieerd toe te passen.
5.2.
Volgens verzoekster bevat de aanwijzing een onmogelijke opdracht voor verzoekster, terwijl niemand kan worden verplicht tot het onmogelijke. De aanwijzing zal daarom volgens verzoekster de daarmee beoogde doelstelling niet kunnen realiseren. Omdat het personeel zich thans al naar beste kunnen inzet zal de aanwijzing, al dan niet in combinatie met de daarvan door openbaarmaking te verwachten negatieve aandacht van buitenaf, door hen worden ervaren als een negatieve waardering van die inzet, met het risico dat personeelsleden onverschillig en gedemotiveerd kunnen raken. Die onverschilligheid en demotivering zal averechts kunnen werken voor (het tempo van) de verwezenlijking van de lopende verbetertrajecten op de locaties 1 en 2. In dit verband heeft verzoekster ter zitting voorts gesteld dat zij onevenredig wordt benadeeld door vroegtijdige openbaarmaking van de aanwijzing.
5.3.
Verzoekster betoogt voorts dat de in de aanwijzing opgenomen termijn van acht maanden onevenredig kort is. Verzoekster heeft er in dit verband op gewezen dat zorgaanbieders tot en met 2021 de tijd krijgen om de personeelsnormen uit het Kwaliteitskader volledig te implementeren en dat dit tijdspad er ook is voor het Rotterdamse door het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport gesubsidieerde Samen versterking programma. Het tempo waarin deze verbeterslagen gerealiseerd kunnen worden is afhankelijk van het personeel van verzoekster, maar de mogelijkheden om daar invloed op uit te oefenen worden beperkt door de personeels- en arbeidsmarktproblematiek.
6.1.
De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster in feite niet heeft weersproken dat op de locatie 1 en 2 de verleende zorg tekort schiet en dat dit kan leiden tot onveilige situaties. Verzoekster beroept zich op overmacht wegens een aanzienlijk tekort aan (opgeleid) personeel. Van verzoekster mag echter worden verlangd dat zij voldoet aan de zorgplichten die zijn neergelegd in de artikelen 2, 3, 7 en 9 van de Wkkgz. Dit betreffen geen inspanningsverplichtingen maar resultaatsverplichtingen. Zoals ook ter zitting van de zijde verweerder is opgemerkt vormen deze verplichtingen de ondergrens voor verantwoorde zorg in de zin van de WKkgz. Van die ondergrens kan niet ten koste van de veiligheid en het welbevinden van cliënten in neerwaartse zin worden afgeweken vanwege de problemen die verzoekster ondervindt met het vervullen van vacatures en opleiding van haar personeel of vanwege de complexiteit van de problematiek in de achterstandswijken waarin de locaties 1 en 2 zijn gelegen. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat voor het geven van een aanwijzing niet maatgevend is of de belanghebbende een verwijt kan worden gemaakt van de overtreding. Gelet op de tekortkomingen heeft verweerder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter opnieuw een aanwijzing kunnen geven.
6.2.
De stelling van verzoekster dat andere zorgaanbieders langer de tijd krijgen om de personeelsnormen uit het Kwaliteitskader volledig te implementeren levert op zich onvoldoende onderbouwing op voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel, omdat uit de stukken niet naar voren komt dat verweerder op verzoekster strengere eisen en in een hoger tempo stelt dan hij aan andere zorgaanbieders doet. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster niet kan vergen dat verweerder afziet van iedere vorm van handhaving, omdat de grootstedelijke problematiek zich meer doet gevoelen bij de locaties 1 en 2 dan elders in de grote steden. Zoals ter zitting door verweerder is toegelicht en door verzoekster niet is betwist, wist verzoekster al sinds medio 2017 dat de zorgverlening tekort schoot en heeft zij dus al meer dan een jaar de tijd gehad om de zorgverlening te laten voldoen aan de minimale kwaliteitseisen. Het betoog dat op verzoekster onmogelijke verplichtingen worden gelegd kan de voorzieningenrechter evenmin volgen. Verweerder heeft in het bestreden besluit niet voorgeschreven op welke wijze verzoekster aan de aanwijzing dient te voldoen. Indien verzoekster geen gekwalificeerd personeel zou kunnen aantrekken kan zij op andere wijze aan de aanwijzing voldoen, bijvoorbeeld – zoals van de zijde van verweerder ter zitting is opgemerkt – door een deel van de cliënten die zorgbehoeften hebben waaraan met het huidige personeel niet of niet ten koste van de zorgverlening aan andere cliënten kan worden voldaan, over te dragen aan een andere zorgaanbieder.
6.3.
Met de aanwijzingsbevoegdheid is in beginsel ook de bevoegdheid tot openbaarmaking van het bestreden besluit gegeven. Artikel 8 van Pro de Wob biedt een toereikende wettelijke grondslag voor bestuursorganen om handhavingsbesluiten en daaraan ten grondslag liggende inspectierapporten te publiceren. Bij de belangenafweging in het kader van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob en die van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor het al dan niet treffen van een voorlopige voorziening is veelal maatgevend of naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het onderliggende handhavingsbesluit in essentie stand zal kunnen houden (vgl. ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3479 en CBb (vzrnr.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7). Daarom is in het kader van deze procedure van ondergeschikt belang of verzoekster binnen de geboden acht maanden redelijkerwijs aan de aanwijzing kan voldoen. Dat zou slechts anders zijn als de gestelde termijn op voorhand dermate onredelijk is dat de verwachting is dat de aanwijzing in bezwaar om die reden geheel wordt herroepen. Voor die verwachting ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat verweerder in de door hem te verrichten belangenafweging meer gewicht heeft kunnen toekennen aan het belang dat (toekomstige) patiënten en vertegenwoordigers hebben bij hun keuze voor een zorgaanbieder, het belang van de transparantie van het toezicht door de Inspectie en het belang van het bevorderen van het nalevingsniveau door zorgaanbieders, dan aan het belang van verzoekster om negatieve publiciteit te voorkomen (vergelijk Rb. Rotterdam (vzr.) 1 augustus 2017, ECLI:N:RBROT:2017:5943 en Rb. Rotterdam (vzr.) 2 augustus 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6405).
6.4.
Voorts ziet de voorzieningenrechter in wat verzoekster heeft aangevoerd geen aanleiding om enige voorziening te treffen die ertoe strekt dat verweerder eerst na de heroverweging van de aanwijzing tot openbaarmaking mag overgaan. In dit verband neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de belangen van verzoekster in essentie niet verschillen van die van andere zorgaanbieders die te maken hebben met de openbaarmaking van een aan hen gericht handhavingsbesluit, terwijl zich hier de belangen die verweerder heeft bij (een spoedige) openbaarmaking onverkort doen voelen.
7. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 7 september 2018.
griffier voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage
Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
De Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Artikel 2
1. De zorgaanbieder biedt goede zorg aan.
2. Onder goede zorg wordt verstaan zorg van goede kwaliteit en van goed niveau:
a. die in ieder geval veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht is, tijdig wordt verleend, en is afgestemd op de reële behoefte van de cliënt,
b. waarbij zorgverleners handelen in overeenstemming met de op hen rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de professionele standaard, waaronder de kwaliteitsstandaard, bedoeld in artikel 1, onderdeel z, van de Zorgverzekeringswet, en
c. waarbij de rechten van de cliënt zorgvuldig in acht worden genomen en de cliënt ook overigens met respect wordt behandeld.
c. waarbij de rechten van de cliënt zorgvuldig in acht worden genomen en de cliënt ook overigens met respect wordt behandeld.
3. In afwijking van het eerste lid verleent een alternatieve-zorgaanbieder slechts zorg die buiten noodzaak niet leidt tot schade of een aanmerkelijke kans op schade voor de gezondheid van de cliënt, waarbij de rechten van de cliënt zorgvuldig in acht worden genomen en de cliënt ook overigens met respect wordt behandeld.
Artikel 3
De zorgaanbieder organiseert de zorgverlening op zodanige wijze, bedient zich zowel kwalitatief als kwantitatief zodanig van personele en materiële middelen en, voor zover nodig, bouwkundige voorzieningen en, indien hij een instelling is, draagt tevens zorg voor een zodanige toedeling van verantwoordelijkheden, bevoegdheden alsmede afstemmings- en verantwoordingsplichten, dat een en ander redelijkerwijs moet leiden tot het verlenen van goede zorg.
Artikel 7
1. De zorgaanbieder draagt zorg voor systematische bewaking, beheersing en verbetering van de kwaliteit van de zorg.
2. De verplichting van het eerste lid houdt, de aard en omvang van de zorgverlening in aanmerking genomen, in:
a. het op systematische wijze verzamelen en registreren van gegevens betreffende de kwaliteit van de zorg op zodanige wijze dat de gegevens voor eenieder vergelijkbaar zijn met gegevens van andere zorgaanbieders van dezelfde categorie;
b. het aan de hand van de gegevens, bedoeld in onderdeel a, op systematische wijze toetsen of de wijze van uitvoering van artikel 3 leidt Pro tot goede zorg;
c. het op basis van de uitkomst van de toetsing, bedoeld in onderdeel b, zo nodig veranderen van de wijze waarop artikel 3 wordt Pro uitgevoerd.
Artikel 9
1. Voor zover dit noodzakelijk is voor de goede werking van de systematische bewaking, beheersing en verbetering van de kwaliteit van de zorg, worden in een register als bedoeld in artikel 7, tweede lid, zonder toestemming van de betrokkene, persoonsgegevens verwerkt betreffende intern gemelde incidenten, waaronder gegevens over gezondheid als bedoeld in artikel 4, onderdeel 15 van de Algemene verordening gegevensbescherming.
2. De zorgaanbieder stelt schriftelijk een interne procedure vast, waarin stapsgewijs wordt aangegeven hoe wordt omgegaan met signalen van incidenten. De zorgaanbieder bevordert de kennis en het gebruik van de procedure.
3. De in het tweede lid bedoelde procedure is zodanig dat zij er redelijkerwijs aan bijdraagt dat zo snel en adequaat mogelijk bescherming kan worden geboden of maatregelen kunnen worden genomen, en waarborgt dat van persoonsgegevens geen kennis kan worden genomen door anderen dan de functionaris of functionarissen die met de behandeling van signalen van incidenten zijn belast.
(…)
Artikel 27
1. Indien Onze Minister van oordeel is dat het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 4, eerste lid, onderdelen a en b, en 5 tot en met 10 niet wordt nageleefd, kan hij, in voorkomend geval in overeenstemming met Onze Minister wie het mede aangaat, de zorgaanbieder een schriftelijke aanwijzing geven.
2. In de aanwijzing geeft Onze Minister met redenen omkleed aan op welke punten het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 4, eerste lid, onderdelen a en b, en 5 tot en met 10 niet wordt nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen.
3. Een aanwijzing bevat de termijn waarbinnen de zorgaanbieder er aan moet voldoen.
(…)
5. De zorgaanbieder is verplicht binnen de daarbij gestelde termijn aan de aanwijzing onderscheidenlijk onmiddellijk aan het bevel te voldoen.
(…)”
Op grond van artikel 8 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld. Op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.