ECLI:NL:RBROT:2018:7821

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/543756 / HA ZA 18-96

Vonnis van 19 september 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAGAZIJN "DE BIJENKORF" B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. S. van der Kamp te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CBRE DHC ROTTERDAM (COOLSINGEL) B.V.,

(voorheen genaamd IEF BERLAGE ROTTERDAM (COOLSINGEL) B.V.)

gevestigd te Schiphol,

gedaagde,

advocaat mr. H. Ferment te 's-Gravenhage,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CBRE DHC ROTTERDAM (AERT VAN NESSTRAAT) B.V.,

(voorheen genaamd IEF BERLAGE ROTTERDAM (AERT VAN NESSTRAAT) B.V.)

gevestigd te Schiphol,

gedaagde,

advocaat mr. H. Ferment te 's-Gravenhage,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CBRE DHC HOLDING I B.V.,

(voorheen genaamd IEF CAPITAL BERLAGE ZUID B.V.)

gevestigd te Schiphol,

gedaagde,

advocaat mr. N. Amiel te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IEF CAPITAL BERLAGE NOORD B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna De Bijenkorf, CBRE Rotterdam (Coolsingel), CBRE Rotterdam (Aert van Nesstraat), De Holding en IEF Noord genoemd worden. CBRE Rotterdam (Coolsingel) en CBRE Rotterdam (Aert van Nesstraat) zullen gezamenlijk worden aangeduid als CBRE Rotterdam c.s. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als IEF c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 23 augustus 2017, met producties;

- de conclusie van antwoord van CBRE Rotterdam c.s., met één productie;

- de conclusie van antwoord van De Holding;

- de conclusie van antwoord van IEF Noord, met één productie;

het tussenvonnis van 7 november 2017 van de kantonrechter te Rotterdam, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de producties 17, 18 en 19 van De Bijenkorf;
de akte inhoudende producties van 13 december 2012 van IEF Noord;
het proces-verbaal van mondelinge uitspraak ex artikel 30p Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van 21 december 2017 van de kantonrechter te Rotterdam, inhoudende verwijzing van de zaak naar de meervoudige kamer voor andere zaken dan kantonzaken;
de akte inbrengen producties van 4 juli 2018 van De Bijenkorf;
de akte overlegging producties van 4 juli 2018 van CBRE Rotterdam c.s.;
de akte inbrengen producties van 4 juli 2018 van De Holding;
de akte overleggen producties van 20 juni 2018 van IEF Noord;
het faxbericht van 27 juni 2018 van IEF Noord, met één productie;
de spreekaantekeningen van De Bijenkorf;
de spreekaantekeningen van de CBRE Rotterdam c.s.;
de spreekaantekeningen van De Holding;
de spreekaantekeningen van IEF Noord;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 4 juli 2018;
de brief van 23 juli 2018 van De Bijenkorf;
de brief van 25 juli 2018 van de Holding;
de brief van 25 juli 2018 van IEF Noord.

1.2.

Uiteindelijk is vonnis bepaald.

2.De vaststaande feiten

In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1

De Bijenkorf is een Nederlandse warenhuisketen. Het bedrijf is opgericht in 1870, aanvankelijk als fourniturenwinkel. Het eerste warenhuis is door de eigenaar van het bedrijf gebouwd en in 1915 geopend. Dit is het gebouw van de huidige Bijenkorf in Amsterdam aan de Dam/Damrak. Daarna werden de vestigingen in respectievelijk Den Haag, Rotterdam, Eindhoven en Maastricht geopend. De huidige Rotterdamse vestiging is in 1957 geopend aan de Coolsingel. Deze warenhuizen zijn gebouwd speciaal voor en in opdracht van De Bijenkorf.

2.2

Naast de vijf warenhuizen zijn er in de loop van de tijd tevens vestigingen geopend in andere steden in gehuurde panden. Nadien is een aantal vestigingen weer gesloten. Op dit moment zijn er 7 vestigingen.

2.3

CBRE Rotterdam (Coolsingel) is eigenaar van het winkelpand aan de Coolsingel 103, 103B, 105, 109-113/ Hennekijnstraat 50/ Oldebarneveltplaats 7-11 te Rotterdam. CBRE Rotterdam (Aert van Nesstraat) is eigenaar van de parkeergarage aan de Aert van Nesstraat 16 te Rotterdam. Het winkelpand en de parkeergarage worden hierna gezamenlijk aangeduid als “de Panden” en ieder afzonderlijk als “het Pand”.

2.4

CBRE Rotterdam c.s. verhuurt de Panden aan De Bijenkorf.

2.5

De Holding is de moedermaatschappij van CBRE Rotterdam c.s.

2.6

IEF Noord was de moedermaatschappij van De Holding. IEF Noord en IEF Capital Berlage HB I B.V. (hierna: HB I) zijn vennootschappen waarin met name institutionele partijen beleggen, waaronder een groot Nederlands pensioenfonds en een grote Nederlandse bank. Zij investeren in holdings, die op hun beurt investeren in tientallen vastgoedvennootschappen, die op hun beurt weer in diverse vastgoedprojecten investeren.

2.7

Tot en met 2004 waren de Panden eigendom van De Bijenkorf. In 2004 werd De Bijenkorf met haar moederconcern Vendex / KBB verkocht aan het Amerikaanse Kohlberg Kravis Roberts & Co (KKR) en een aantal partners. De nieuwe eigenaars besloten om door middel van een sale & lease back kapitaal vrij te maken. De eigen winkelpanden van De Bijenkorf alsmede die van Hema en V&D werden in de sale & lease back betrokken. Deze transactie met projectnaam “Berlage” vond plaats in 2005.

2.8

In het kader van deze transactie zijn de warenhuizen van De Bijenkorf ondergebracht in Bijenkorf Vastgoed B.V. Tussen Bijenkorf Vastgoed B.V. en De Bijenkorf werden huurovereenkomsten gesloten voor de Panden. Deze huurovereenkomsten zijn aangegaan voor 15-25 jaar met aansluitende optietermijnen variërend van 5 tot 10 jaar. De huurovereenkomsten zijn dusdanig opgesteld dat De Bijenkorf verzekerd is van langdurig gebruik van de Panden.

2.9

De huurovereenkomsten bevatten een voorkeursrecht van koop. Artikel 17 luidt als volgt:

17.1

Huurder heeft gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst (verlengingen daaronder begrepen) een voorkeursrecht van koop met betrekking tot het gehuurde. Dit geldt zowel indien het gehuurde gedeeltelijk of zelfstandig wordt verkocht, als indien het gehuurde (waarmee in voorkomende gevallen steeds tevens wordt bedoeld een gedeelte van het gehuurde) wordt verkocht als onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken.

17.2

Met verkoop wordt in dit verband steeds tevens bedoeld iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt.

17.3

In geval van voorgenomen verkoop zoals bedoeld in dit artikel, is verhuurder verplicht huurder het gehuurde onvoorwaardelijk aan te bieden zodra verhuurder met een derde overeenstemming heeft over de prijs en alle overige voorwaarden en condities waarvoor verhuurder het gehuurde casu quo het grotere geheel wenst te verkopen aan een derde. De aanbieding van verhuurder aan huurder dient identiek te zijn aan de voorwaarden waarop verhuurder voornemens is het gehuurde aan de betreffende derde te verkopen, waarbij de termijn van levering niet langer mag zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de aanbieding aan huurder. De aanbieding dient plaats te vinden per deurwaardersexploot aan het statutaire adres van huurder zoals dat op het betreffende moment staat vermeld in het handelsregister.

Bij de aanbieding dient een afschrift te zijn gevoegd van de (voorwaardelijke) koopovereenkomst met de

derde waarin alle afspraken dienen te zijn vermeld die terzake van de (voorgenomen) verkoop met de

andere partij zijn gemaakt. De koopovereenkomst met de derde dient een opschortende voorwaarde te

bevatten in verband met het voorkeursrecht van huurder.

17.4

Na ontvangst van de aanbieding zal huurder verhuurder binnen 31 dagen informeren of de aanbieding wordt aanvaard.

17.5

In geval van afwijzing van de aanbieding door huurder alsmede bij gebreke van een tijdige reactie van de zijde van huurder, is verhuurder gerechtigd het gehuurde binnen 180 dagen na ontvangst van de afwijzing van huurder te verkopen aan een derde voor de prijs en de voorwaarden en condities conform het aanbod aan huurder. Het staat verhuurder uitdrukkelijk niet vrij om het gehuurde aan een derde te verkopen voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities, ook niet als verhuurder van oordeel is dat die andere voorwaarden meer bezwarend voor de koper zijn. Steeds indien verhuurder voornemens is het gehuurde te verkopen aan een derde voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities dan de aanbieding aan huurder, is verhuurder gehouden het voorkeursrecht van huurder zoals omschreven in dit artikel opnieuw te respecteren.

17.6

Indien binnen de termijn van 180 dagen zoals bedoeld in 17.5 geen onvoorwaardelijke verkoop aan een derde plaatsvindt, is de betreffende voorgenomen verkoop wederom onderhevig aan het voorkeursrecht van huurder en is verhuurder opnieuw gehouden tot het bepaalde in dit artikel.

17.7

Het voorkeursrecht van huurder eindigt niet door afwijzing van een aanbod van verhuurder, noch door overdracht van het gehuurde aan een derde. In geval van overdracht aan een derde, is de betreffende derde op zijn beurt gebonden aan het bepaalde in deze overeenkomst, waaronder dit artikel.

17.8

In geval van schending van het voorkeursrecht van huurder zoals beschreven in dit artikel, verbeurt verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van één maal de op dat moment geldende jaarhuur van het gehuurde, onverminderd het recht van huurder op vergoeding van meerdere schade en nakoming.

2.1

De sale & lease back transactie behelsde de verkoop en overdracht van de aandelen in De Bijenkorf Vastgoed B.V., Hema Vastgoed B.V. en V&D Vastgoed B.V. aan IEF Noord.

2.11

IEF Noord bracht structuur aan in de portefeuille ‘Berlage’ door elk pand over te dragen aan een aparte vennootschap. Zo is het winkelpand overgedragen aan CBRE Rotterdam (Coolsingel) en de parkeergarage aan CBRE Rotterdam (Aert van Nesstraat). De aandelen van al deze aparte vennootschappen worden gehouden door De Holding. De aandelen in De Holding werden gehouden door IEF Noord.

2.12

In 2011 is De Bijenkorf eigendom geworden van het Canadese familiebedrijf Wittington Investments, tevens eigenaar van diverse andere luxe warenhuizen en ketens. Wittington is tevens eigenaar van een grote vastgoedportefeuille.

2.13

In 2016 vond een herfinanciering plaats van IEF Noord.

2.14

Op 18 januari 2017 heeft De Bijenkorf aan CBRE Rotterdam c.s. en De Holding een brief gezonden, waarin – kort gezegd – zij hen attendeert op haar voorkeursrecht van koop en verzoekt en sommeert zich te houden aan het voorkeursrecht zoals bepaald in artikel 17 van de huurovereenkomst.

2.15

In reactie daarop heeft CBRE Rotterdam (Coolsingel) bij brief van 19 januari 2017 aan De Bijenkorf geschreven – kort gezegd – dat zij niet van plan is het gehuurde te verkopen noch om een rechtshandeling te verrichten die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt. Er is slechts sprake van een aanpassing van de financieringsstructuur, in die zin dat de verschaffers van eigen vermogen aan een of meer holdingvennootschappen overwegen om hun positie aan een of meer andere vermogensverschaffers over te dragen.

2.16

Bij brief van 26 januari 2017 heeft De Bijenkorf CBRE Rotterdam c.s. nogmaals erop gewezen dat op grond van artikel 17 lid 2 van de huurovereenkomst ook bij een aandelenoverdracht het voorkeursrecht van toepassing is.

2.17

Bij brief van 7 februari 2017 heeft CBRE Rotterdam c.s. – voor zover relevant – als volgt geantwoord: “(…) De mogelijke transactie die nu aan de orde is, zal voor u en voor ons geen enkele consequentie hebben. Wij zullen eigenaar en verhuurder blijven van het gehuurde, en de tussen ons bestaande huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde zal onverkort blijven gelden; u en wij zullen alle bepalingen van die huurovereenkomst stipt moeten blijven nakomen”.

2.18

In de brief van 15 februari 2017 van De Bijenkorf herhaalt zij dat zij nakoming verlangt van het voorkeursrecht van koop.

2.19

Op 20 februari 2017 heeft CBRE Rotterdam c.s. nogmaals per brief aan De Bijenkorf bevestigd dat er geen aanleiding bestond voor CBRE Rotterdam c.s. om de panden op grond van het voorkeursrecht aan De Bijenkorf aan te bieden.

2.2

Op 8 juni 2017 hebben IEF Noord en HB I (hierna: De Verkopers) overeenstemming bereikt met een viertal kopers (Dutch Hightstreet Holdco 2 B.V., PFI Rembrandt B.V., Dutch Highstreet Holdco 4 B.V. en CBRE DRET DHC B.V.) (hierna: De Kopers) over de verkoop van alle aandelen in het kapitaal van De Holding en IEF Capital Berlage HB II B.V. Die verkoop is neergelegd in een Sale Purchase Agreement van dezelfde datum (hierna: de SPA).

2.21

Bij brief van 8 juni 2017 hebben IEF Noord en HB I De Bijenkorf het volgende – voor zover relevant – geschreven:

Wij hebben met de in de SPA bedoelde Purchasers (hierna te noemen: koper) overeenstemming bereikt over de verkoop van alle aandelen in het kapitaal van IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II B.V.

IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II B.V. houden de aandelen van de in de SPA genoemde vennootschappen, welke vennootschappen eigenaar zijn van de in de SPA genoemde panden. U huurt een of meer van die panden. In een of meer van de betreffende huurovereenkomsten is als artikel 17 of 18 een “voorkeursrecht van koop’ opgenomen.

Dit voorkeursrecht geldt niet in verband met de in de SPA belichaamde transactie, reeds omdat wij geen verhuurder zijn in de zin van voornoemd artikel 17/18 en omdat de verhuurder in de zin van voornoemd artikel 17/18 niets verkoopt.

Hoewel koper heeft aangegeven te onderschrijven dat het voorkeursrecht niet geldt in verband met de in de SPA belichaamde transactie, heeft koper ons niettemin verzocht, gelet op uw kwantitatieve aandeel als huurder binnen de portefeuille en de wens op een lange en goede relatie met u, aan u een aanbieding te doen als gold het hiervoor bedoelde voorkeursrecht wel in verband met de in de SPA belichaamde transactie. Omdat dat ons als verkoper om het even is, bieden wij u hierbij (in de plaats van koper) de mogelijkheid de SPA te sluiten met u als kopende partij.

2.22

Hierop heeft De Bijenkorf bij brief van 19 juni 2017 aan IEF c.s. bericht dat de aanbieding als gedaan in de brief van 8 juni 2017 niet beantwoordt aan artikel 17 van de huurovereenkomst. Nogmaals verzoekt De Bijenkorf om aanbieding van de (individuele) Bijenkorf panden.

2.23

Er hebben daarna nog diverse gesprekken tussen partijen plaatsgevonden, maar die hebben niet tot overeenstemming geleid. Thans vordert De Bijenkorf in deze en in vier parallelle procedures nakoming van het voorkeursrecht van koop dat is opgenomen in de huurovereenkomst van haar warenhuizen in Rotterdam, Amsterdam, Eindhoven, Maastricht en Den Haag. De rechtbank te Den Haag heeft op 28 maart 2018 vonnis gewezen. Tegen dit vonnis heeft De Bijenkorf hoger beroep ingesteld. In de overige drie procedures wordt nog in eerste aanleg geprocedeerd.

3.De vordering en de grondslag daarvan

3.1.

De Bijenkorf vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. Primair:

CBRE Rotterdam (Coolsingel) te veroordelen om aan De Bijenkorf te koop aan te bieden het door De Bijenkorf gehuurde pand te Rotterdam Coolsingel 103, 103 B, 105, 109-113 en Hennekijnstraat 50 en Oldebarneveltplaats 7-11 tegen de koopprijs die hieraan in het kader van de Share Purchase Agreement d.d. 8 juni 2017 is toegekend;

CBRE Rotterdam (Aert van Nesstraat) te veroordelen om aan De Bijenkorf te koop aan te bieden de door De Bijenkorf gehuurde parkeergarage te Rotterdam Aert van Nesstraat 16, 20-24 tegen de koopprijs die hieraan in het kader van de Share Purchase Agreement d.d. 8 juni 2017 is toegekend;

Subsidiair:

De Holding te veroordelen om aan De Bijenkorf te koop aan te bieden de aandelen in CBRE Rotterdam c.s. tegen de koopprijs die aan deze aandelen in het kader van de Share Purchase Agreement d.d. 8 juni 2017 is toegekend;

IEF c.s. te gebieden om bij de aanbiedingen als gevorderd onder a de koopprijzen te onderbouwen door aan De Bijenkorf inzage te verschaffen in de waardeberekeningen die ten grondslag liggen aan de Share Purchase Agreement d.d. 8 juni 2017;

Te bepalen dat IEF c.s. aan de veroordelingen a en b dienen te voldoen binnen 4 weken na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat hieraan niet wordt voldaan;

IEF c.s. – hoofdelijk – te veroordelen om aan De Bijenkorf te betalen uit hoofde van de contractuele boete een bedrag van € 7.494.185,52, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

IEF c.s. – hoofdelijk – te verwijzen in de kosten van deze procedure.

3.2

Aan haar vordering heeft De Bijenkorf het volgende – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – ten grondslag gelegd.

3.2.1

Op grond van artikel 17 lid 2 is het voorkeursrecht (ook) van toepassing bij iedere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of obligatoir karakter die
‘materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt’

3.2.2

De verkoop van aandelen is een dergelijke rechtshandeling aangezien deze leidt tot materieel dezelfde situatie als verkoop van de panden. Het materiële gevolg is immers in beide gevallen dat de panden in andere handen komen of – met andere woorden – dat de uiteindelijke zeggenschap over en het economisch belang bij de panden wordt overgedragen. In artikel 17.2 is niet gekozen voor een limitatieve opsomming van specifieke situaties waarin het voorkeursrecht van toepassing is, maar om het breed te trekken: het voorkeursrecht geldt bij alle transacties die tot een materieel vergelijkbaar gevolg leiden. Het betreft hier geen kwestie van uitleg van artikel 17, maar een kwestie van toepassing.

3.2.3

In de jurisprudentie omtrent de Wet voorkeursrecht gemeente (hierna: Wvg) is bevestigd dat door aandelenoverdracht een resultaat wordt bereikt dat materieel neerkomt op de vervreemding van de onroerende zaak. Dat er sprake is van een overdracht van zeggenschap wordt bovendien bevestigd door het feit dat de overname is gemeld bij de ACM in het kader van artikel 27 lid 1 sub b van de Mededingingswet. De ACM heeft bij besluit van 22 juni 2017 toestemming verleend.

3.2.4

Dat het in feite (materieel) gaat om een vastgoedtransactie wordt eveneens bevestigd door de inhoud van de SPA, waarin op tal van plaatsen terugkomt dat het draait om ‘the Properties’. Ook in de pers wordt gesproken over de verkoop van panden.

3.2.5

De Bijenkorf wijst erop dat het voor het materiële gevolg niet uitmaakt of er aandelen in de IEF eigenaar vennnootschappen worden verkocht of – zoals in dit geval – aandelen in de IEF holding vennootschappen, dus een niveau hoger. Materieel wordt nog steeds hetzelfde bereikt; de zeggenschap, beschikkingsmacht en het economisch belang gaan over op een nieuwe eigenaar.

3.2.6

Kortom, artikel 17 heeft een zeer ruime toepassing is en is bedoeld voor iedere situatie waarbij de panden (in materiële zin) in andere handen komen. De achtergrond van het voorkeursrecht is om De Bijenkorf de mogelijkheid te geven om elke keer dat haar panden worden verhandeld respectievelijk in andere handen komen opnieuw af te wegen of zij weer zelf eigendom/ beschikkingsmacht wil. Op die manier houdt De Bijenkorf grip en controle op de panden en daarbij heeft zij groot belang.

3.2.7

Artikel 17 lid 1 geeft aan De Bijenkorf een recht van koop ‘met betrekking tot het gehuurde’. Dit geldt ook als het gehuurde wordt verkocht als onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken. Nu zich een situatie voordoet die valt onder de werking van artikel 17 is De Holding verplicht tot aanbieding.

3.2.8

De Holding zal op grond hiervan de panden individueel te koop moeten aanbieden. Volgens lid 3 dient dat te gebeuren door een onvoorwaardelijke aanbieding identiek aan de voorwaarden waarmee met een derde is gecontracteerd. De aanbieding die De Holding bij brief van 8 juni 2017 heeft gedaan beantwoordt niet aan artikel 17.3 omdat hierin een pakket wordt aangeboden dat veel meer omvat en er ook geen uitsplitsing van de koopprijs per pand is opgenomen. De verplichtingen uit hoofde van het voorkeursrecht rusten op de IEF eigenaar vennootschappen. Zij zullen dus de panden aan De Bijenkorf te koop moeten aanbieden tegen de prijs die voor het betreffende pand in het kader van de aandelentransactie is overeengekomen.

3.2.9

Voorts geldt dat de IEF holding vennootschappen hebben meegewerkt aan de verkoop van de aandelen en deze hebben gefaciliteerd, waarmee zij de wanpresatie jegens De Bijenkorf in feite hebben veroorzaakt. Deze handelswijze kwalificeert als onrechtmatige daad jegens De Bijenkorf. Aldus vordert De Bijenkorf van de IEF holding vennootschappen bij wijze van schadevergoeding (in natura) dat zij de aandelen in de IEF eigenaar vennootschappen aan De Bijenkorf te koop aanbieden tegen de prijs die voor de betreffende aandelen is overeengekomen (per separaat pand).

3.2.10

Op grond van artikel 17.8 heeft IEF c.s. voorts verbeurd een boete van de actuele jaarhuur. Artikel 17.8 is bedoeld om te voorkomen dat het voorkeursrecht wordt geschonden, maar IEF c.s. heeft willens en wetens en ondanks meerdere sommaties en verzoeken van De Bijenkorf de verplichtingen uit artikel 17 reeds geschonden. Daardoor is de boete verbeurd en onverminderd het recht van De Bijenkorf op nakoming. In de onderhavige procedure bedraagt de boete € 1.768.714,44 (huur garage) + € 5.725.471,08 (huur winkel) dus totaal € 7.494.185,52.

4.Het verweer

4.1

IEF c.s. hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van De Bijenkorf dan wel tot afwijzing van de vordering van De Bijenkorf, met veroordeling van De Bijenkorf in de kosten van de procedure, waaronder nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2

Zij hebben daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.

4.2.1

De vorderingen van De Bijenkorf dienen te worden afgewezen omdat het voorkeursrecht van koop van De Bijenkorf toepassing mist. De tekst van het voorkeursrecht ziet slechts op verkoop van de Panden door “Verhuurders”. Uit de tekst van het voorkeursrecht blijkt ondubbelzinnig dat het voorkeursrecht ziet op situaties waarin een verhuurder met een derde overeenstemming bereikt over de verkoop van het Pand (het gehuurde). Uit de tekst van het artikel blijkt niet dat het voorkeursrecht ook van toepassing is op een aandelentransactie door de holdingsmaatschappij van de moedermaatschappij van Verhuurder.

4.2.2

Daarnaast blijkt ondubbelzinnig uit de tekst van (lid 3 van) het voorkeursrecht dat pas als “verhuurder het gehuurde casu quo het grotere geheel wenst te verkopen aan een derde” verhuurder qua “prijs en alle overige voorwaarden en condities” en “identiek” aanbod aan De Bijenkorf moet doen. De bepaling verwijst dus uitdrukkelijk naar een verkoop door verhuurders. Het feit dat het moet gaan om een “identiek” aanbod laat ook zien dat het voorkeursrecht uitsluitend ziet op een voorgenomen verkoop door een verhuurder. CBRE Rotterdam c.s. was geen partij bij de SPA en is op geen enkele wijze betrokken geweest bij de aandelentransactie tussen Verkopers en Kopers.

4.2.3

Ook is er geen sprake van een rechtshandeling die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt. In lid 2 wordt gedoeld op een rechtshandeling van Verhuurder. In de onderhavige situatie verricht de verhuurder niets, maar is sprake van een aandelenverkoop door de holdingmaatschappij van de moedermaatschappij van verhuurder. De Panden worden niet verkocht, geruild of bezwaard door Verhuurders. Zij blijven eigenaar van de Panden en De Bijenkorf blijft huurder van de Panden. In de verhouding huurder/verhuurder verandert niets.

4.2.4

Indien de contractsluitende partijen bij het aangaan van de Huurovereenkomst hadden bedoeld een aandelentransactie als de onderhavige onder de reikwijdte van het voorkeursrecht te scharen, is het ondenkbaar dat zij dit niet expliciet zouden hebben benoemd, maar het zouden hebben laten aankomen op een analyse van een ‘materieel vergelijkbaar gevolg’. Dit zeker gelet op de professionalteit van deze partijen en hun adviseurs en de gedetailleerde wijze waarop zij het voorkeursrecht hebben geregeld.

4.2.5

De Bijenkorf heeft geen grondslag aangevoerd voor het verkrijgen van inzicht in waardeberekeningen. Het voorkeursrecht geeft recht op een “identiek” aanbod door verhuurders, niet op het verschaffen van eventueel daaraan ten grondslag liggende waarderingen. Voorts kan CBRE Rotterdam c.s. de vordering onmogelijk nakomen. In de SPA zijn geen koopprijzen aan de Panden toegekend. Er worden in de SPA ook geen panden verkocht. CBRE Rotterdam c.s. kan de Panden niet tegen niet bestaande koopprijzen aan De Bijenkorf aanbieden.

4.2.6

Er is voorts (onverplicht) aan De Bijenkorf aangeboden om in plaats van de Kopers de SPA aan te gaan, maar De Bijenkorf is daar niet op ingegaan. Indien zou worden geoordeeld dat sprake is van een aanbiedingsplicht, dan is daaraan voldaan en (alsdan) om die reden geen sprake van schending van het voorkeursrecht.

4.2.7

De Bijenkorf verzuimt om haar standpunt te onderbouwen. De Holding begrijpt niet precies wat haar nu wordt verweten, maar van een onrechtmatige daad aan de zijde van De Holding is in ieder geval geen sprake om de volgende redenen:

Het voorkeursrecht is niet geschonden, van wanprestatie van CBRE Rotterdam c.s. is dientengevolge geen sprake;

Als dat al anders zou zijn, dan heeft De Holding deze wanprestatie niet in feite veroorzaakt door mee te werken aan de Aandelentransactie en deze te faciliteren.

4.2.8

De rol van De Holding is volkomen passief geweest. Niet alleen heeft zij geen panden verkocht, ook heeft zij geen aandelen verkocht. Het zijn slechts de aandelen in haar die zijn verkocht, waarbij haar rol volkomen lijdelijk was.

4.2.9

IEF Noord is noch eigenaar noch verhuurder van de Panden. Zij is evenmin partij bij de tussen CBRE Rotterdam c.s. en De Bijenkorf geldende huurovereenkomsten of enige andere afspraken met betrekking tot de Panden. Door De Bijenkorf is niet gesteld, laat staan gemotiveerd, uit welke hoofde IEF Noord gehouden zou zijn om inzicht te verschaffen in enige waardeberekeningen. IEF Noord beschikt niet over de waardeberekeningen waar De Bijenkorf om vraagt.

5.De beoordeling

5.1

Het geschil tussen partijen betreft de uitleg van artikel 17 van de huurovereenkomsten (voorkeursrecht van koop) en meer specifiek de vraag of dit artikel ook van toepassing is bij een aandelenoverdracht. De Bijenkorf stelt weliswaar dat het artikel moet worden toegepast en dat uitleg niet nodig is, maar wat partijen verdeeld houdt is juist of het artikel in het geval van een aandelenoverdracht moet worden toegepast. Die vraag kan alleen worden beantwoord door uitleg.

5.2

In zijn arrest van 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex) heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. In geval van zuiver commerciële transacties tussen professionele partijen, die worden bijgestaan door juridisch deskundig adviseurs, komt bijvoorbeeld in beginsel een groot gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. In zijn arresten van 17 september 1993, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, NJ 1994, 174, heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard: voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis (hierna ook: de CAO-norm). De CAO-norm is ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is. In zijn arrest van 20 februari 2004, NJ 2005, 493 heeft de Hoge Raad vervolgens overwogen dat tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in artikel 3:36 BW in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, NJ 2003, 110, is verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Betreffende rechtspraak heeft volgens de Hoge Raad als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

5.3

In dit geval zijn de huurovereenkomsten opgesteld door twee aan elkaar gelieerde grote commerciële partijen (De Bijenkorf en Bijenkorf Vastgoed B.V.), bijgestaan door gespecialiseerde juridisch adviseurs. Aan de zijde van De Bijenkorf bestond het voornemen om de daartoe opgerichte vennootschap Bijenkorf Vastgoed B.V. nadat daarin het onroerend goed zou zijn ondergebracht en de in haar opdracht te formuleren huurovereenkomsten zouden zijn gesloten van de hand te doen (middels een aandelentransactie). De bij de totstandkoming van de huurovereenkomsten betrokken partijen en hun adviseurs wisten dat opvolgende verhuurders voor de uitleg van de bewoordingen van de huurovereenkomsten slechts zouden kunnen afgaan op de bewoordingen van de bepalingen van de huurovereenkomsten in onderlinge samenhang bezien. Tegen deze achtergrond hebben deze partijen in artikel 17 van de huurovereenkomsten in duidelijke bewoordingen een voorkeursrecht van koop opgenomen. Uit de omstandigheden van dit geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, vloeit voort dat er tussen enerzijds De Bijenkorf en anderzijds IEF c.s. grond bestaat voor een uitleg van artikel 17 van de huurovereenkomst naar (relatief) objectieve maatstaven.

5.4

Met betrekking tot tekst en strekking van artikel 17 van de huurovereenkomsten verdient opmerking dat voorafgaande aan de herstructurering (zie hiervoor onder 2.12) alle panden onder één verhuurder vielen. Artikel 17, in zijn geheel beoordeeld in de context van de huurovereenkomsten, ziet in de visie van de rechtbank wat betreft tekst en strekking op een verkoop in de in lid 2 bedoelde ruime zin
doorde verhuurder. IEF c.s. mocht er dan ook op vertrouwen dat het voorkeursrecht niet zou worden getriggerd bij een aandelentransactie als de onderhavige waarbij de verhuurder niet was betrokken en er geen wijziging optrad in de verhouding huurder-verhuurder. In dit verband is mede van belang dat in de identiteit van de verhuurder in beginsel geen wijziging tot stand zou kunnen komen zonder het voorkeursrecht te triggeren. Een herstructurering waarbij het door de oorspronkelijke verhuurder gehouden onroerend goed in diverse andere vennootschappen zou worden ondergebracht, was derhalve slechts mogelijk met medewerking van De Bijenkorf.

5.5

Indien de opdrachtgevers van de opstellers van de tekst van artikel 17 hadden gewild dat het voorkeursrecht ook zou worden getriggerd indien zich door een aandelentransactie enigerlei wijziging in de uiteindelijke zeggenschap over het onroerend goed zou voordoen, hadden zij dat in de tekst voldoende duidelijk tot uitdrukking moeten laten brengen, dan wel hadden zij dat (alsnog) als voorwaarde moeten stellen bij het verlenen van toestemming om het in Bijenkorf Vastgoed B.V. ondergebrachte onroerend goed in separate vennootschappen onder te brengen. Verkoop van aandelen in een vennootschap (door de grootmoedermaatschappij van de verhuurder) is in juridische en feitelijke zin niet zonder meer gelijk te stellen aan verkoop van onroerend goed (door de verhuurder). Daar doet niet aan af dat op beide wijzen een even ingrijpende wijziging kan worden gebracht in de uiteindelijke zeggenschap over het onroerend goed. De bij het opstellen van de tekst betrokken deskundig adviseurs moeten zich hier ook zonder meer van bewust zijn geweest. Van De Bijenkorf had mogen worden verwacht dat zij op dit punt een in redelijkheid niet voor meerderlei uitleg vatbare tekst zou laten opstellen, temeer nu zij in lid 8 van artikel 17 van de huurovereenkomsten aan schending van het voorkeursrecht de verbeurte door verhuurder liet koppelen van een onmiddellijk opeisbare boete van zeer substantiële omvang, onverminderd het recht van huurder op vergoeding van meerdere schade en nakoming.

5.6

Indien in de huurovereenkomsten een zo ingrijpend voorkeursrecht zou zijn geformuleerd dat het ook zou worden getriggerd bij een wijziging van de zeggenschapsverhoudingen met betrekking tot de verhuurder, zou dat voorzienbaar een waardedrukkend effect hebben gehad op de waarde van de gehele portefeuille. Die portefeuille zou in dat geval immers in praktische zin moeilijker overdraagbaar zijn gemaakt. Destijds hebben de belanghebbenden daar kennelijk om voor de hand liggende redenen (de wens om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren bij de op korte termijn beoogde verkoop van de aandelen in Bijenkorf Vastgoed B.V.) niet voor gekozen. Een en ander brengt mee dat het niet in de rede ligt artikel 17 van de huurovereenkomst thans uit te leggen in de door De Bijenkorf bepleite zeer ruime zin.

5.7

Bij het voorgaande is mede van belang dat zich bij de transactie waar het in het voorliggende geschil om gaat niet een situatie voordoet waarin de verkopers van de aandelen voor verkoop van aandelen in plaats van verkoop van onroerend goed hebben gekozen met als kennelijk doel het in de huurovereenkomsten opgenomen voorkeursrecht van koop te omzeilen. Verkoop van aandelen was in dit geval de voor de hand liggende transactie in het licht van het door de bij die verkoop betrokken partijen beoogde resultaat. Het beoogde resultaat betrof immers het afstoten door de verkopende partij en het verwerven door de kopende partij van aandelen in een vennootschap die door middel van andere vennootschappen beschikte over een portefeuille met waardevolle winkelpanden waarmee bepaalde rendementen kunnen worden gegenereerd.

5.8

De transactie die heeft plaatsgevonden, heeft niets met het bestaan van het voorkeursrecht van koop in de huurovereenkomsten van doen. De huurovereenkomsten blijven ongewijzigd in stand met dezelfde verhuurders als voorheen. Dat andere rechtspersonen en daarmee uiteindelijk andere natuurlijke personen de uiteindelijke zeggenschap over de verhuurders hebben gekregen doet daar niet aan af. Dat verandert niets aan de contractuele verhouding tussen verhuurders en huurder.

5.9

Hetgeen De Bijenkorf ter ondersteuning van haar standpunt overigens nog heeft aangevoerd, doet niet af aan het voorgaande. De rechtbank zal daar niettemin kort op ingaan.

5.1

De vergelijking die De Bijenkorf maakt met de jurisprudentie op grond van de Wet voorkeursrecht gemeente (hierna: de Wvg) gaat niet op. Het voorkeursrecht op grond van de Wvg betreft een wettelijk voorkeursrecht, op grond waarvan de gemeente de bevoegdheid heeft om (eenzijdig) een voorkeursrecht op bepaalde gronden te vestigen. Dit voorkeursrecht dient een publiek belang. Het ligt in de rede dat dit in de jurisprudentie zo wordt uitgelegd dat het niet heel eenvoudig illusoir kan worden gemaakt door rechtshandelingen die de kennelijke strekking hebben het voorkeursrecht van de gemeenten te frustreren. Het voorkeursrecht van de Bijenkorf is van een geheel ander karakter. Het is contractueel, het dient slechts een privaat belang en De Bijenkorf als huurder heeft overwegende invloed gehad op de precieze formulering ervan. Daarbij had De Bijenkorf er destijds belang bij om te voorkomen dat het voorkeursrecht door derden zo zou worden begrepen dat de vrije overdraagbaarheid van de vastgoedportefeuille als geheel (door middel van een aandelentransactie) in het geding was, aangezien dat de waarde van de aandelen in De Bijenkorf Vastgoed B.V. negatief zou beïnvloeden. Er bestaat tegen deze achtergrond geen aanleiding om bij de uitleg van artikel 17 van de huurovereenkomsten tussen de onderhavige grote commerciële partijen betekenis toe te kennen aan de jurisprudentie op grond van de Wvg. De rechtbank verwijst voorts naar hetgeen hiervoor onder 5.7 is overwogen. Van rechtshandelingen aan de zijde van IEF c.s. die de kennelijke strekking hadden het voorkeursrecht van De Bijenkorf te frustreren was geen sprake.

5.11

Het feit dat de aandelentransactie bij de ACM is gemeld, brengt niet met zich dat de in de SPA neergelegde transactie materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt als verkoop van de Panden door verhuurders, zoals bedoeld in artikel 17 lid 2 van de huurovereenkomst. De ACM beoordeelt slechts de gevolgen voor de mededinging van een bepaalde voorgenomen transactie. Dit is een geheel ander beoordelingskader. Dat zich een wijziging heeft voorgedaan in de uiteindelijke zeggenschap over het onroerend goed is niet in geschil. Daarmee is de transactie die heeft plaatsgevonden in juridische en feitelijke zin echter nog niet zonder meer gelijk te stellen aan verkoop van onroerende goed (door de verhuurder). Het oordeel van de ACM met betrekking tot de SPA is voor de beslissingen van de rechtbank op de vorderingen dan ook niet relevant.

5.12

De rechtbank acht evenzeer onjuist de stelling van De Bijenkorf dat het bepaalde in de SPA bevestigt dat sprake is van een rechtshandeling die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt als verkoop van de Panden door Verhuurders. Dat er in de SPA wordt verwezen naar ‘properties’ is niet meer dan logisch, omdat de Holdings nu eenmaal in tientallen vastgoedvennootschappen investeren die diverse vastgoedprojecten in eigendom hebben. Dat van die activa melding wordt gemaakt in de SPA tussen de verkopende partij en de kopers, maakt niet dat verhuurders een rechtshandeling verrichten. Zij zijn geen partij bij de SPA en kunnen reeds om die reden niet worden geacht met betrekking tot de genoemde ‘properties’ een rechtshandeling te hebben verricht die materieel vergelijkbaar is met de verkoop van de Panden door hen.

5.13

Ook de omstandigheid dat in de persberichten zou worden gesproken over verkoop van de Panden doet niet ter zake. Noch daargelaten dat zulks een beleving van de pers is, is niet gebleken dat IEF c.s. betrokken is geweest bij of invloed heeft gehad op deze berichtgevingen. De wijze waarop de pers zich over een en ander uitlaat, is niet van invloed op de uitleg van het voorkeursrecht.

5.14

Gezien al het voorgaande is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat het voorkeursrecht niet van toepassing is op de in de SPA genoemde aandelentransactie.

5.15

Dit brengt mee dat CBRE Rotterdam c.s. het voorkeursrecht niet heeft geschonden. Dit betekent dan ook dat CBRE Rotterdam c.s. niet gehouden was om in verband met de in de SPA genoemde aandelentransactie de Panden aan De Bijenkorf te koop aan te bieden. De rechtbank zal de primaire vordering dan ook afwijzen.

5.16

Ook het subsidiair gevorderde is niet voor toewijzing vatbaar. De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat het in de huurovereenkomsten neergelegde voorkeursrecht niet van toepassing is op de in de SPA neergelegde aandelentransactie en dat CBRE Rotterdam c.s. derhalve niet gehouden is om de Panden aan De Bijenkorf te koop aan bieden. Niet valt in te zien waarom De Holding wel gehouden zou zijn om de aandelen in CBRE Rotterdam c.s. aan De Bijenkorf aan te bieden. De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen door De Holding.

5.17

Aangezien CBRE Rotterdam c.s. niet gehouden is om de Panden aan De Bijenkorf te koop aan te bieden en De Holding evenmin gehouden is om de aandelen in CBRE Rotterdam c.s. aan De Bijenkorf te koop aan te bieden, heeft De Bijenkorf geen belang bij het gevorderde onder 3.1. sub b, te weten de koopprijzen c.q. waardeberekeningen van de Panden. Dit onderdeel van de vordering zal eveneens worden afgewezen.

5.18

Nu onder 3.1. sub a genoemde primaire en subsidiaire vordering worden afgewezen, zal de door De Bijenkorf in verband daarmee gevorderde dwangsom eveneens worden afgewezen.

5.19

Nu IEF c.s. niet tekortgeschoten is in de nakoming van de huurovereenkomsten en dus het voorkeursrecht niet heeft geschonden, is er geen boete verbeurd. De gevorderde contractuele boete ligt eveneens voor afwijzing gereed.

5.2

De Bijenkorf zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden tot op heden begroot op (€ 3.894,- aan griffierecht en € 7.712,- aan salaris advocaat (2x tarief VIII)):
a. voor CBRE Rotterdam c.s. (gezamenlijk) € 11.606,-
b. voor De Holding € 11.606,-
c. voor IEF Noord € 11.606,-

5.21

De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen in overeenstemming met de vorderingen worden toegewezen, een en ander zoals hierna onder de beslissing geformuleerd.

6.De beslissing

De rechtbank:

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

veroordeelt De Bijenkorf in de proceskosten, begroot op, aan de zijde van:
a. CBRE Rotterdam c.s. (gezamenlijk) € 11.606,-
b. De Holding € 11.606,-
c. IEF Noord € 11.606,-

6.3.

veroordeelt De Bijenkorf tot betaling aan nakosten van een bedrag van € 131,- zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,- in geval van betekening aan zowel CBRE Rotterdam c.s. (gezamenlijk), als De Holding, als IEF Noord, met bepaling dat kosten van betekening slechts verschuldigd zijn nadat De Bijenkorf 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om alsnog in der minne aan de uitspraak te voldoen;

6.4.

veroordeelt De Bijenkorf tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de hiervoor onder 6.2 en 6.3 genoemde bedragen vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis;

6.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. A.J.L.M. van der Wildt en

mr. L.J. van Die en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2018.

[1937;1729;1282;1458]

Geschil over voorkeursrecht van koop in huurovereenkomsten met betrekking tot gehuurde panden door De Bijenkorf

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De vaststaande feiten

3.De vordering en de grondslag daarvan

4.Het verweer

5.De beoordeling

6.De beslissing