Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummers: ROT 18/619 en ROT 18/620
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 maart 2018 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
[naam 1] ( [verzoekster] )en
[naam 2] ( [verzoeker 2] ),beide te [vestigingsplaats] , verzoekers,
[naam 2] ( [verzoeker 2] ),beide te [vestigingsplaats] , verzoekers,
gemachtigden: mr. C.A. Doets en mr. A. Schouten
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. C. de Rond.
Procesverloop
Bij besluiten van 22 januari 2018 (de bestreden besluiten) heeft AFM besloten tot openbaarmaking van de besluiten van 4 december 2014, waarbij aan [verzoekster] en [verzoeker 2] bestuurlijke boetes zijn opgelegd (de boetebesluiten).
Tegen de bestreden besluiten hebben verzoekers bezwaar gemaakt. Ook hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 16 maart 2018.
[verzoeker 2] is verschenen, bijgestaan door gemachtigde Schouten. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 3] , werkzaam bij AFM.
Overwegingen
1. AFM heeft in de boetebesluiten respectievelijk aan [verzoekster] een bestuurlijke boete van € 6.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en aan [verzoeker 2] een boete opgelegd van € 4.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan de overtreding door [verzoekster] . Artikel 4:11 van de Wft verplicht beheerders en instellingen tot het voeren van een adequaat beleid dat een integere uitoefening van het bedrijf waarborgt. Met de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 26 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:284) staan de boetebesluiten in rechte vast.
2. Aan de bestreden besluiten heeft AFM ten grondslag gelegd dat artikel 1:98 van de Wft van toepassing is, zoals dit artikel luidde van 1 augustus 2014 tot 11 augustus 2016 (publicatieregime). Bij dit publicatieregime geldt als wettelijk uitgangspunt dat AFM het boetebesluit volledig openbaar maakt indien het in rechte vaststaat. Omstandigheden op basis waarvan volledige openbaarmaking op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, achterwege blijft, zijn volgens AFM niet aannemelijk geworden.
3. Op grond van artikel 1:98 van de Wft, zoals dit artikel luidde van 1 augustus 2014 tot 11 augustus 2016 en voor zover hier van belang, maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar wanneer dat onherroepelijk is geworden. Artikel 1:97, vierde lid, van de Wft is van overeenkomstige toepassing.
Op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, zoals luidend in deze periode, geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking:
a. voor zover de boete wordt opgelegd aan een natuurlijk persoon, bekendmaking van zijn persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend.
4. Verzoekers verzoeken primair om schorsing van de publicatie van de boetebesluiten totdat in hoogste instantie in de bodemprocedure met betrekking tot de publicatiebesluiten zal zijn beslist, omdat de publicatiebesluiten naar verwachting zullen worden herroepen. Subsidiair betogen verzoekers dat AFM beide boetes geanonimiseerd openbaar dient te maken, omdat volledige openbaarmaking tot onevenredige schade leidt. Meer subsidiair stellen verzoekers dat als de boete aan [verzoekster] openbaar moet worden gemaakt de boete aan [verzoeker 2] geanonimiseerd openbaar dient te worden gemaakt, omdat openbaarmaking van zijn gegevens onevenredig is. Tenslotte hebben verzoekers verzocht de inhoud van de persberichten aan te passen als geen geanonimiseerde publicatie plaats vindt.
5. AFM kan tot publicatie in een niet tot personen herleidbare vorm besluiten indien bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Omdat het belang van AFM bij publicatie slechts wijkt voor de belangen van verzoekers in geval van onevenredigheid of onevenredige schade, moet er sprake zijn van een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door verzoekers als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken (CBb 12 oktober 2017, ECLI:NL: CBB:2017:327).
Verzoekers worden niet gevolgd in hun betoog dat ten aanzien van natuurlijke personen een lichter criterium geldt. Dat AFM het criterium onjuist heeft gehanteerd is evenmin gebleken.
5.1
Naar het oordeel van de rechtbank is van een dergelijke individuele, bijzondere situatie in het geval van verzoekers geen sprake. Dat geruime tijd is verstreken sinds de aanvang en de beëindiging van de overtredingen kan er niet toe leiden dat publicatie van de boetebesluiten onevenredig is jegens verzoekers. Bovendien was gelet op het toepasselijke wettelijke regime vroegtijdige publicatie niet toegestaan.
AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat publicatie het maatschappelijk belang dient om de markt te informeren en waarschuwen. Het levert een bijdrage aan generale en specifieke preventieve werking. Door openbaarmaking verkrijgen marktpartijen inzicht in welke gedragingen door AFM als overtreding worden gekwalificeerd. In dit geval is het van belang om klanten die destijds zijn geadviseerd door [verzoekster] op de hoogte te stellen dat zij mogelijk een niet passend advies hebben gekregen en om huidige en toekomstige klanten alsmede hypotheekaanbieders op de hoogte te stellen van zaken die zich in het verleden hebben voorgedaan. Consumenten en geldverstrekkers hebben mogelijk onnodige financiële risico’s gelopen, die zich kunnen hebben gerealiseerd. De stelling dat consumenten op geen enkele wijze zijn benadeeld hebben verzoekers niet nader onderbouwd.
Dat verzoekers reputatieschade leiden als de markt bekend raakt met de opgelegde boetes acht de voorzieningenrechter niet onaannemelijk, maar dat vormt op zichzelf geen individuele, bijzondere situatie. Daarin verschilt hun positie immers niet van andere (rechts)personen die op grond van de Wft een boete hebben opgelegd gekregen. Daarnaast heeft AFM er terecht op gewezen dat eventuele schade het gevolg is van de – inmiddels onherroepelijk geworden – overtredingen door verzoekers en niet primair van de publicatie.
De vrees van [verzoekster] dat klanten de relatie zullen verbreken indien zij bekend raken met de opgelegde boete is evenmin zo’n bijzondere omstandigheid. Ook daarin verschilt de positie niet van veel ondernemingen aan wie een boete op grond van de Wft is opgelegd.
Dat [verzoekster] een brief op 13 november 2017 aan haar bestaande (ter zitting: vijf of zes) samenwerkingspartners heeft gestuurd over de opgelegde boetes doet niet af aan het belang van AFM bij publicatie. De brief gaat slechts in beperkte mate in op wat AFM heeft geconstateerd en is niet gericht aan de klanten van [verzoekster] , terwijl het ook van belang is dat zij op de hoogte raken. Verder is van belang dat niet is gebleken dat de samenwerkingsrelaties met [verzoekster] na deze brief zijn opgezegd. Evenmin is aannemelijk geworden dat zij de relatie zullen gaan opzeggen indien de boetebesluiten volledig worden gepubliceerd. AFM heeft er terecht op gewezen dat marktpartijen een gerechtvaardigd belang hebben bij kennisname van de aan verzoekers opgelegde boetes.
5.2
Met de stelling dat AFM de naam van [verzoeker 2] niet meer hoeft te vermelden, omdat de naam van de rechtspersoon al openbaar wordt gemaakt en hij zich niet als natuurlijk persoon in het handelsverkeer heeft begeven miskent [verzoeker 2] zijn rol als feitelijk leidinggever aan de overtreding door [verzoekster] . AFM heeft er terecht op gewezen dat [verzoeker 2] met zijn handelingen een ongelijk speelveld heeft gecreëerd tussen [verzoekster] en andere financiële dienstverleners (die konden cliënten niet tegen dezelfde voorwaarden bijstaan), mogelijk hypotheekaanbieders heeft benadeeld (met het risico dat bij het afsluiten van een hypotheek een persoon meer schuld had dan bleek uit de verstrekte informatie) en mogelijk consumenten heeft benadeeld (die mogelijk meer risico hebben genomen dan voor hen passend was), terwijl de handelingen hem tot financieel voordeel hebben gestrekt. [verzoeker 2] meldde de handelingen niet bij het BKR en de leningsovereenkomsten met [verzoekster] werden in strijd met de wettelijke bewaarplicht na terugbetaling van de lening vernietigd. Daarnaast is [verzoekster] de leningen gaan verstrekken via de rekening van de echtgenote van [verzoeker 2] om bij hypotheekverstrekkers uit beeld te houden dat de klanten hun bestaande krediet niet met eigen middelen aflosten. Bovendien is [verzoeker 2] nog steeds actief in de financiële dienstverlening. AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat openbaarmaking zonder meer geëigend was. Ook de aan [verzoeker 2] opgelegde boete is niet uitgezonderd van publicatie.
5.3
Ook indien alle genoemde omstandigheden in samenhang worden gezien, kan niet worden geoordeeld dat de belangen van verzoekers bij geanonimiseerde publicatie dusdanig bijzonder zijn dat zij zwaarder dienen te wegen dan de belangen bij publicatie van de boetebesluiten. AFM kan daarom overgaan tot publicatie van de volledige boetebesluiten.
In het licht daarvan leidt publicatie van de opgelegde boetes ook niet tot onevenredige gevolgen. Het betoog slaagt niet.
6. Verzoekers hebben verzocht de naam [verzoeker 2] in het persbericht zo min mogelijk te noemen, te focussen op [verzoekster] en in ieder geval verzoekers naam niet in de titelkop van het persbericht op te nemen. Voorts hebben zij verzocht een tweetal zinnen aan te passen in de persberichten.
6.1
Hiervoor heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat er geen grond is om bij publicatie de boetebesluiten te anonimiseren. Er is daarom ook geen grond om de naam van [verzoeker 2] uit het persbericht weg te lakken of uit de titelkop te verwijderen. Gelet op de eerdere overwegingen ziet de voorzieningenrechter geen reden waarom de rol van [verzoeker 2] gemarginaliseerd zou moeten worden. Het verzoek op deze punten wordt dan ook afgewezen.
6.2
Ter zitting heeft AFM desgevraagd verklaard geen bezwaar te hebben tegen het aanpassen van de tekst van de persberichten voor zover dit ziet op het woord ‘illegaal’. De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot wijzigen van het persbericht op dit punt daarom toe. De tekst van het persbericht wordt op de volgende wijze aangepast:
- in de vierde alinea wordt de eerste zin als volgt gewijzigd: ‘Door de werkwijze van [naam 4] waarbij zij klanten zonder vergunning krediet heeft aangeboden en dit krediet niet bij haar advies betrok, heeft [naam 4] geen beleid gevoerd dat een integere uitoefening van het bedrijf waarborgde’.
6.3
Het verzoek van verzoekers om ook de tweede zin in de tweede alinea van de persberichten aan te passen naar ‘Aan klanten werden in totaal (deels onderhands) 75 geldleningen verstrekt terwijl [verzoekster] voor 14 van deze geldleningen een vergunning nodig had’ wijst de voorzieningenrechter af. Met AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat
het er niet om gaat wanneer er feitelijk achteraf is terugbetaald (binnen 3 maanden), maar wat [verzoekster] met zijn cliënten overeen is gekomen. Zoals is overwogen in de onder 1. genoemde uitspraak van het CBb van 26 juli 2017, rechtsoverweging 7.3, heeft [verzoekster] niet aannemelijk weten te maken dat zij in de overeenkomsten op grond waarvan zij kredieten verstrekte cliënten er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat zij het krediet binnen drie maanden dienden terug te betalen.
7. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter de verzoeken om voorlopige voorziening toewijzen, in die zin dat AFM wordt opgedragen de persberichten bij de openbaar te maken boetebesluiten aan te passen, zoals hiervoor is overwogen. De verzoeken worden voor het overige afgewezen.
8. Nu de verzoeken gedeeltelijk worden toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat AFM aan verzoekers het door hun betaalde griffierecht vergoedt.
9. De voorzieningenrechter veroordeelt AFM in de door [verzoekster] en [verzoeker 2] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1503,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1,5). De voorzieningenrechter heeft de zaken van verzoekers aangemerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van voormeld Besluit.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de verzoeken om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe;
- draagt AFM op het persbericht te wijzigen op de wijze zoals in overweging 6.2 is vermeld;
- wijst het verzoek voor het overige af;
- bepaalt dat AFM aan verzoekers het betaalde griffierecht van € 508,- vergoedt;
- veroordeelt AFM in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van € 1.503,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2018.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.