Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 16/704 en 16/705
22311
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 juli 2017 op de hoger beroepen van:
[naam 1] B.V. ( [naam 1] ) en [naam 2] ( [naam 2] ),
beide te [plaats] , appellanten
(gemachtigden: mr. C.A. Doets en mr. A. Schouten),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 juni 2016, kenmerk ROT 15/3725 en ROT 15/3726, in het geding tussen
appellanten
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM)
(gemachtigden: mr. R.W. Veldhuis en mr. C. de Rond).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 23 juni 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:4633).
De AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 mei 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[naam 1] verricht bemiddelings- en adviesdiensten met name op het gebied van hypothecair krediet. Sinds […] beschikt [naam 1] over een vergunning voor het adviseren en bemiddelen in consumptief krediet en hypothecair krediet, in inkomens-, schade- en zorgverzekeringen, vermogen en spaarrekeningen. Tevens heeft [naam 1] sinds 1 juli 2008 een vrijstelling voor een beleggingsdienst als bedoeld in artikel 2:96 van Pro de Wft. Enig statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [naam 1] is [naam 3] B.V. ( [naam 3] ). Enig statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [naam 3] is [naam 2] . [naam 2] is sinds […] bij de AFM aangemeld als enig beleidsbepaler en contactpersoon van [naam 1] .
1.3
De AFM heeft een onderzoek ingesteld naar de dienstverlening door [naam 1] . Zij heeft daartoe onder meer op 21 juni 2012 en 12 november 2012 gesprekken gevoerd met [naam 2] . De AFM heeft enkele malen informatie opgevraagd, waaronder twaalf cliëntdossiers. Daarvan heeft zij er vier nader onderzocht. De resultaten van dit onderzoek heeft de AFM neergelegd in een onderzoeksrapport van 20 mei 2014. [naam 2] heeft tijdens de gesprekken met de AFM erkend dat [naam 1] bij de uitoefening van haar bedrijf onderhands geldleningen heeft verstrekt aan klanten van [naam 1] . Een deel van de door [naam 1] verstrekte leningen was een ‘passeerkrediet’. Met dit passeerkrediet konden klanten van [naam 1] een lening die was geregistreerd bij het Bureau Krediet Registratie (BKR) aflossen. In veel gevallen was aflossing een voorwaarde van de aanbieder van de hypotheekofferte voor het verstrekken van een hypothecaire lening. Het door [naam 1] aangeboden passeerkrediet werd niet geregistreerd bij het BKR en [naam 1] vermeldde het verstrekken van dit passeerkrediet niet in het hypotheekadvies. Evenmin werd het verstrekte krediet vermeld op het inventarisatieformulier in het dossier van de klant, waarop het advies van [naam 1] was gebaseerd. Nadat hypotheekaanbieders vanaf eind 2010 eisten dat BKR-geregistreerde schulden met eigen middelen dienden te worden afgelost, heeft [naam 2] aan klanten van [naam 1] (passeer-)kredieten contant verstrekt, waarvoor hij het geld opnam uit de bankrekening van zijn echtgenote.
Ook verstrekte [naam 1] polisvoorschotten. Zo’n polisvoorschot verstrekte [naam 1] als klanten een beleggingsverzekering hadden, die was verpand in verband met een hypothecaire geldlening. Door het polisvoorschot konden klanten direct beschikken over (een deel van) de waarde uit de beleggingsverzekering, waardoor zij tegen gunstiger voorwaarden een nieuwe hypothecaire lening konden krijgen. Het verstrekte polisvoorschot werd afgelost op het moment dat de klant de beschikking kreeg over de waarde uit de beleggingsverzekering.
[naam 1] verstrekte zowel de passeerkredieten als de polisvoorschotten op basis van een overeenkomst ‘Schuldbekentenis en akte voor een geldlening’. Deze overeenkomsten werden vernietigd op het moment dat de klant de geldlening had terugbetaald. De hoogte van de verstrekte leningen varieerde tussen € 2.000,- en € 63.722,-. De leningen werden terugbetaald na een periode die varieerde van één dag tot ruim twee jaar. De laatste lening is afgelost op
2 mei 2013. [naam 1] heeft tussen 14 juli 2009 en 2 mei 2013 in ieder geval 75 leningen verstrekt aan klanten, voor een totale waarde van € 901.093,38. Vanaf 14 juli 2009 heeft [naam 1] dertien leningen verstrekt die na een periode langer dan drie maanden zijn terugbetaald.
De kosten die voor de geldleningen in rekening werden gebracht varieerden van € 0,- tot € 350,-. Na 25 mei 2011 heeft [naam 1] in één geval bij een lening van € 5.127,21 kosten in rekening gebracht van € 350,- waarmee volgens de AFM sprake was van het in rekening brengen van meer dan onbetekenende kosten.
1.4
Op basis van de in het onderzoeksrapport neergelegde bevindingen, heeft de AFM, nadat zij hiertoe op 20 mei 2014 het voornemen had geuit, bij besluit van 4 december 2014 (het primaire besluit I) aan [naam 1] een bestuurlijke boete van € 6.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in de periode van 14 juli 2009 tot en met 2 mei 2013. Bij besluit van dezelfde datum (het primaire besluit II) heeft de AFM tevens aan [naam 2] een boete opgelegd van € 4.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan de overtreding door [naam 1] van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft. Artikel 4:11 verplicht Pro beheerders en instellingen tot het voeren van een adequaat beleid dat een integere uitoefening van het bedrijf waarborgt.
1.5
Bij afzonderlijke besluiten van 7 mei 2015 (respectievelijk het bestreden besluit I en het bestreden besluit II), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft de AFM het primaire besluit I respectievelijk het primaire besluit II gedeeltelijk herroepen en de periode van overtreding vastgesteld op 4 december 2009 tot en met 2 mei 2013. De tegen de primaire besluiten gerichte bezwaren van appellanten heeft de AFM ongegrond verklaard.
1.6
Bij afzonderlijke besluiten van 30 juli 2015 heeft de AFM de bestreden besluiten I en II gewijzigd (respectievelijk het gewijzigde bestreden besluit I en het gewijzigde bestreden besluit II) en de periode van overtreding opnieuw vastgesteld op 14 juli 2009 tot en met 2 mei 2013. Met de gewijzigde bestreden besluiten I en II heeft de AFM opnieuw op de bezwaren beslist, waarbij de bestreden besluiten I en II gedeeltelijk zijn herroepen
.De gewijzigde bestreden besluiten I en II - die een intrekking behelzen van de bestreden besluiten I en II - zijn besluiten als bedoeld in artikel 6:19 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
.De gewijzigde bestreden besluiten I en II - die een intrekking behelzen van de bestreden besluiten I en II - zijn besluiten als bedoeld in artikel 6:19 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft de beroepen van appellanten voor zover gericht tegen de bestreden besluiten I en II niet-ontvankelijk verklaard, en voor zover gericht tegen de gewijzigde bestreden besluiten I en II ongegrond verklaard. Voor de overwegingen van de rechtbank wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3. Appellanten voeren in hoger beroep, samengevat, het volgende aan. Met de eerste hogerberoepsgrond bestrijden appellanten het oordeel van de rechtbank dat [naam 1] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft heeft overtreden omdat geen sprake was van een beleid ter waarborging van een integere bedrijfsvoering. De tweede hogerberoepsgrond houdt in dat de vermeende overtreding [naam 1] niet kan worden verweten. [naam 2] betoogt in het kader van de derde hogerberoepsgrond dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij als feitelijk leidinggever kwalificeert. Ten slotte stelt [naam 2] met de vierde hogerberoepsgrond dat sprake is van dubbele bestraffing in die zin dat het opleggen van een boete aan zowel [naam 1] als [naam 2] in strijd is met het ne bis in idem beginsel dan wel het evenredigheidsbeginsel.
4. De AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Haar stellingen zullen voor zover van belang bij de beoordeling van de hogerberoepsgronden nader worden besproken.
[naam 2] als belanghebbende
5.1
Alvorens inhoudelijk in te gaan op de door appellanten aangevoerde hogerberoepsgronden, ziet het College zich ambtshalve voor de vraag gesteld, zoals ook ter zitting is besproken, of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [naam 2] als belanghebbende kan worden aangemerkt bij de aan [naam 1] opgelegde boete. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is het College van oordeel dat [naam 2] in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder tevens bestuurder slechts een afgeleid belang heeft bij de aan [naam 1] opgelegde boete. In zoverre is hij door het primaire besluit I niet rechtstreeks in zijn belangen getroffen en kan hij niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb worden aangemerkt.
5.2
Reeds gelet op het voorgaande kan de aangevallen uitspraak niet in stand blijven voor zover daarbij het beroep van [naam 2] tegen het gewijzigde bestreden besluit I ontvankelijk is geacht. Het hoger beroep is in zoverre gegrond. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal het College het beroep van [naam 2] voor zover gericht tegen het gewijzigde bestreden besluit I niet-ontvankelijk verklaren.
Inwerkingtreding vierde tranche Awb en verjaring
6.1
Het College gaat vervolgens in op de door appellanten in hoger beroep eerst ter zitting naar voren gebrachte stelling dat de verweten overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft door [naam 1] reeds zou zijn aangevangen voor de inwerkingtreding van de vierde tranche van de Awb. Volgens appellanten bestaat er om die reden in deze zaak geen wettelijke grondslag om [naam 2] als feitelijke leidinggever te beboeten en geldt bovendien een verjaringstermijn van drie jaar in plaats van de thans geldende verjaringstermijn van vijf jaar. Gelet daarop was de bevoegdheid van de AFM om appellanten te beboeten ten tijde van het nemen van de primaire besluiten reeds vervallen, aldus appellanten.
6.2
Het College overweegt het volgende. De AFM heeft aan de primaire besluiten ten grondslag gelegd (het feitelijk leidinggeven door [naam 2] aan) een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft door [naam 1] die de gehele periode van 14 juli 2009 tot 2 mei 2013 besloeg. Gelet op hetgeen de AFM in de primaire besluiten en gewijzigde bestreden besluiten heeft gesteld, heeft die overtreding, wat er ook zij van de stelling van appellanten dat deze reeds eerder zou zijn aangevangen, in ieder geval voortgeduurd na 1 juli 2009. Aldus stelt het College vast dat appellanten ook na de inwerkingtreding van de vierde tranche van de Awb per die datum, de aan de primaire besluiten ten grondslag gelegde overtreding hebben gepleegd, althans dat zij deze overtreding vanaf dat moment hebben voortgezet. Gelet daarop en nu niet in geschil is dat er per 1 juli 2009 een wettelijke grondslag bestaat om de feitelijke leidinggever te beboeten (artikel 5:1, derde lid, van de Awb), concludeert het College dat de AFM over een wettelijke grondslag beschikt om [naam 2] te beboeten wegens feitelijk leidinggeven aan de door de AFM gestelde overtreding door [naam 1] .
6.3
Het College overweegt voorts dat voor de toepassing van de verjaringstermijn de gestelde overtreding - zo blijkt uit de primaire besluiten en de gewijzigde bestreden besluiten - pas is beëindigd op 2 mei 2013. Appellanten hebben niet betoogd dat de gestelde overtreding op een eerdere datum zou zijn beëindigd. Derhalve was ten tijde van het nemen van de primaire besluiten de bevoegdheid om aan appellanten een boete op te leggen ter zake van de door de AFM vastgestelde overtreding door [naam 1] en het feitelijk leidinggeven daaraan door [naam 2] niet door verjaring vervallen.
Overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft
7.1
Het College stelt bij de beoordeling van de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [naam 1] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft heeft overtreden voorop dat de AFM aan die gestelde overtreding ten grondslag heeft gelegd dat [naam 1] regelmatig de artikelen 2:60, eerste lid, van de Wft en 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden. Daaruit leidt de AFM af dat [naam 1] niet over een adequaat beleid beschikte om wetsovertredingen tegen te gaan. Het College zal daarom eerst beoordelen of [naam 1] artikel 2:60, eerste lid, van de Wft en artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden.
7.2
Met de rechtbank is het College van oordeel dat de AFM terecht heeft vastgesteld dat [naam 1] artikel 2:60 van Pro de Wft heeft overtreden. Uit artikel 2:60 van Pro de Wft vloeit voort dat voor het aanbieden van krediet een vergunning is vereist. Op die hoofdregel is in artikel 1:20, onder f, van de Wft een uitzondering gemaakt. Genoemd artikel bepaalde tot 25 mei 2011, kort gezegd, dat de Wft niet van toepassing is op de verstrekking van krediet waarbij is overeengekomen dat geen van de terzake verschuldigde betalingen van de consument later plaatsvindt dan drie maanden nadat de geldsom ter beschikking is gesteld. Per 25 mei 2011 bepaalt artikel 1:20, onder f, van de Wft dat die wet niet van toepassing is op de verstrekking van krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en terzake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht. Niet in geschil is dat [naam 1] in de periode van 14 juli 2009 tot en met 2 mei 2013 kredieten heeft verleend. Evenmin is in geschil dat [naam 1] daarvoor geen vergunning had. Dat betekent dat [naam 1] alleen dan niet kan worden geacht een overtreding te hebben begaan indien zij zich met succes op de uitzondering van artikel 1:20 onder Pro f van de Wft kan beroepen.
7.3
Voor een succesvol beroep op artikel 1:20, onder f, van de Wft dienen appellanten aannemelijk te maken dat [naam 1] met haar kredietnemers is overeengekomen dat het verstrekte krediet binnen drie maanden wordt afgelost. Daarin zijn appellanten naar het oordeel van het College niet geslaagd. Daartoe neemt het College ten eerste in aanmerking dat [naam 1] de kredietovereenkomsten die zij heeft gesloten, in strijd met de bewaarplicht uit artikel 33 Besluit Pro Gedragstoezicht financiële ondernemingen heeft vernietigd, zodat niet meer kan worden vastgesteld wat daarin was bepaald. Appellanten hebben ook niet anderszins aannemelijk gemaakt dat zij met de kredietnemers zijn overeengekomen dat de looptijd van de verstrekte kredieten binnen de termijn van drie maanden bleef. Ten tweede overweegt het College dat uit de standaardkredietovereenkomst die [naam 1] gebruikte en die zij aan de AFM heeft overgelegd, niet blijkt dat standaard een looptijd van drie maanden werd overeengekomen; de looptijd is in dit standaardcontract blanco gelaten. Ten derde acht het College van belang dat [naam 2] in het gesprek met de AFM van 12 november 2012 - van welk gesprek een verslag is gemaakt dat [naam 2] voor akkoord heeft ondertekend - heeft verklaard dat de looptijd van de lening doorgaans twee tot drie maanden was en dat deze termijn kosteloos kon worden verlengd als “de hypotheek er langer over deed om te passeren”. Dat strookt niet met de stelling van appellanten dat [naam 1] nimmer de intentie heeft gehad om kredieten te verstrekken met een looptijd langer dan drie maanden. Het College onderschrijft dan ook het oordeel van de rechtbank dat in de bedrijfsuitoefening door [naam 1] herhaaldelijk sprake is geweest van overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. De door appellanten aangevoerde omstandigheid dat in de meerderheid van de gevallen het door [naam 1] verstrekte krediet wel binnen drie maanden is terugbetaald doet aan die conclusie niet af, aangezien niet doorslaggevend is wanneer feitelijk is terugbetaald, maar wat er was overeengekomen
7.4
Het College onderschrijft eveneens het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de overtreding door [naam 1] van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Het College stelt in dat verband voorop dat [naam 1] zich op grond van genoemd artikel bij haar advies omtrent de verkrijging van een hypothecair krediet rekenschap dient te geven van de financiële positie van de klant en de eisen die een aanbieder van hypothecair krediet in dat verband stelt. Naar het oordeel van het College houdt dat in dat [naam 1] in haar advies expliciet tot uitdrukking had moeten brengen dat een klant al dan niet aan die eisen van een hypotheekverstrekker voldoet. Door op de inventarisatie- en/of aanvraagformulieren aan de hypotheekaanbieder de door [naam 1] verstrekte kredieten achterwege te laten en/of ten onrechte te vermelden dat BKR-geregistreerde schulden voor de hypotheekverstrekking zouden zijn afgelost met eigen middelen van de klant, heeft [naam 1] incompleet geadviseerd en daarmee aan de (potentiële) hypotheekverstrekker een onjuist beeld gegeven van de kredietwaardigheid van de klant. Zij deed dat bovendien op een zodanige wijze dat de hypotheekverstrekker bij raadpleging van het BKR dit niet kon ontdekken: het wel geregistreerde krediet werd afgelost met het krediet van [naam 1] , dat na het verstrekken van de hypothecaire lening en vestigen van de hypotheek weer (grotendeels) werd afgelost met een nieuw geregistreerd krediet. Het betoog van appellanten dat de werkwijze van [naam 1] tot doel had om haar cliënten in meer voordelige omstandigheden te brengen door te helpen de rentelasten terug te dringen, werpt naar het oordeel van het College geen ander licht op de zaak. Het College overweegt daaromtrent dat het niet op de weg van [naam 1] lag om de door haar gesignaleerde “locked up” problematiek op een met de wet strijdige wijze op te lossen.
7.5
Op basis van het voorgaande stelt het College vast dat [naam 1] in de periode van 14 juli 2009 tot en met 2 mei 2013 regelmatig artikel 2:60, eerste lid, van de Wft en artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden. Gelet daarop acht het College de conclusie gerechtvaardigd dat het beleid van [naam 1] niet voorzag in de nodige waarborgen om tegen te gaan dat zij of haar werknemers wetsovertredingen begaan.
7.6
Het College overweegt voorts dat van een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft slechts sprake is indien tevens vaststaat dat de door [naam 1] begane wetsovertredingen het vertrouwen in [naam 1] of in de financiële markten kunnen schaden. Volgens appellanten is dat in dit geval niet aan de orde omdat de cliënten juist zijn gebaat bij de werkwijze van [naam 1] . Het College volgt appellanten niet in dat betoog. Artikel 2:60, eerste lid, van de Wft en artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b van de Wft, strekken niet enkel tot bescherming van de concrete (financiële) belangen van de cliënten van [naam 1] , maar maken onderdeel uit van een wettelijk systeem dat de integriteit van de financiële markten in algemene zin beoogt te waarborgen. Bij overtreding van deze artikelen ligt het naar het oordeel van het College voor de hand dat het vertrouwen in de financiële markten kan worden geschaad.
7.7
Het College komt tot de slotsom dat het oordeel van de rechtbank dat de AFM terecht heeft geoordeeld dat [naam 1] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft heeft overtreden, juist is. Hetgeen appellanten overigens in het kader van hun eerste hogerberoepsgrond hebben aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.
7.8
De eerste hogerberoepsgrond slaagt niet.
Verwijtbaarheid
8.1
Appellanten voeren met hun tweede hogerberoepsgrond aan dat de overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft [naam 1] niet kan worden verweten omdat zij in de veronderstelling was dat haar beleid voldeed, nu de kredieten die zij verstrekte waren bedoeld om binnen drie maanden te worden afgelost. Daarbij achten appellanten van belang dat sprake is van een open norm, waarvan ten tijde van de boeteperiode niet duidelijk was dat de AFM die zou invullen op de wijze zoals volgt uit de primaire besluiten en de gewijzigde bestreden besluiten.
8.2
Het College overweegt het volgende. De artikelen 2:60, eerste lid, en 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft behelzen naar het oordeel van het College voldoende duidelijke, bepaalde en kenbare normen. Appellanten hadden kunnen en moeten begrijpen dat de wijze waarop [naam 1] krediet aanbood zonder vergunning alsmede de wijze waarop zij invulling gaf aan haar advieswerkzaamheden met genoemde artikelen in strijd is. Daarbij neemt het College in aanmerking dat het op de weg ligt van een professionele marktpartij als [naam 1] - aan wie vergunning is verleend om als financieel dienstverlener actief te zijn - om zich op de hoogte te stellen van de geldende wet- en regelgeving en daarnaar te handelen (zie bijvoorbeeld ook de uitspraak van het College van 6 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:226). De aard en omvang van genoemde overtredingen die onderdeel uitmaakten van de bedrijfsvoering van [naam 1] leiden het College voorts tot het oordeel dat appellanten ook hadden kunnen en moeten begrijpen dat [naam 1] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft overtrad. Van strijd met het legaliteitsbeginsel is derhalve geen sprake. Het College ziet gelet op het voorgaande evenmin aanleiding voor de conclusie dat de overtreding niet of in mindere mate aan [naam 1] kan worden verweten.
Beboeting van [naam 1]
9. Nu de overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft door [naam 1] vaststaat en haar daarvan een verwijt kan worden gemaakt, beschikte de AFM in beginsel over de bevoegdheid om [naam 1] ter zake van die overtreding te beboeten. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de AFM van die bevoegdheid in dit geval niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken. Het College ziet, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, met de rechtbank geen aanleiding om de aan [naam 1] opgelegde boete van € 6.000,- te matigen.
Feitelijk leidinggeven door [naam 2]
10.1
[naam 2] betwist dat hij kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever aan de hiervoor vastgestelde overtreding door [naam 1] . Het College overweegt dienaangaande het volgende.
10.2
Volgens vaste jurisprudentie (het College wijst bijvoorbeeld op de uitspraak van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 en de uitspraak van het College van 25 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:14) kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Zoals het College eerder heeft geoordeeld is in dit verband niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of [naam 2] wist dat de gedragingen een overtreding zouden opleveren (zie de uitspraak van het College van 20 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:119).
10.3
Zoals het College reeds eerder (zie bijvoorbeeld de hiervoor aangehaalde uitspraak van 25 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:14) heeft overwogen is voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. Als echter, zoals hier, (een van) de feitelijke hoofdactiviteit(en) van de rechtspersoon bestaat uit de verboden gedraging en een bestuurder is alleen/zelfstandig bevoegd om besluiten te nemen, dan is in beginsel voldaan aan het hiervoor geformuleerde criterium. Een bestuurder wordt immers geacht op de hoogte te zijn van de hoofdactiviteiten van de door hem bestuurde rechtspersoon en is redelijkerwijs gehouden maatregelen te nemen om te voorkomen dat de hoofdactiviteiten in strijd zijn met de wet. Doet hij dit niet dan aanvaardt hij dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.
10.4
De feiten en omstandigheden van dit geval staven dat [naam 2] kan worden gezien als feitelijke leidinggever aan de verboden gedraging. De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat [naam 2] niet heeft betwist dat hij op de hoogte was van de bedrijfsvoering van [naam 1] , dat hij als enig (indirect) bestuurder van [naam 1] het in zijn macht had de overtreding door [naam 1] te voorkomen of te beëindigen en dat [naam 2] de overtreding van [naam 1] pas heeft beëindigd nadat hij in een gesprek door de AFM erop was gewezen dat [naam 1] mogelijk in overtreding was. Tevens neemt het College in dit verband in aanmerking dat [naam 2] blijkens de standaardkredietovereenkomst de kredietovereenkomst namens [naam 1] ondertekende en hij vanaf enig moment aan klanten van [naam 1] (passeer)kredieten contant heeft verstrekt via een opname van de bankrekening van zijn echtgenote. Ten slotte was [naam 2] zelf degene die inhoudelijk de adviezen omtrent de verkrijging van een hypothecair krediet verzorgde.
10.5
De derde hogerberoepsgrond kan niet slagen.
Beboeting van [naam 2]
11.1
Nu naast de overtreding door [naam 1] ook het feitelijk leidinggeven aan die overtreding door [naam 2] vaststaat, beschikte de AFM in beginsel over de bevoegdheid om aan hem ter zake van die overtreding een boete op te leggen.
11.2
Aan die bevoegdheid staat naar het oordeel van het College niet in de weg de door [naam 2] aangevoerde omstandigheid dat [naam 2] (indirect) 100% aandeelhouder is van [naam 1] en in zoverre met [naam 1] kan worden vereenzelvigd. Het College overweegt dienaangaande, mede onder verwijzing naar zijn uitspraak van 25 januari 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:14), dat de feitelijke leidinggever ( [naam 2] ) en de rechtspersoon ( [naam 1] ) zelfstandige dragers van rechten en plichten zijn, zodat [naam 2] niet kan worden aangemerkt als een overtreder aan wie wegens dezelfde overtreding reeds een boete (te weten de boete aan [naam 1] ) is opgelegd, zoals bedoeld in artikel 5:43 van Pro de Awb. Van strijd met het ‘ne bis in idem’-beginsel is daarom geen sprake. Het voorgaande laat echter – zoals in genoemde uitspraak overwogen – onverlet dat de bestaande financiële verwevenheid van [naam 2] en [naam 1] ertoe kan leiden dat bij beboeting van zowel [naam 2] als [naam 1] , [naam 2] feitelijk tweemaal in zijn vermogen wordt geraakt en in zoverre dubbel wordt bestraft. Derhalve dient daar bij de beoordeling van de evenredigheid rekening mee te worden gehouden
11.3
Het College ziet, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, waaronder de totale hoogte van de aan [naam 1] en [naam 2] opgelegde boetes, in dit geval in het evenredigheidsbeginsel geen aanleiding voor een nadere matiging van de aan [naam 2] opgelegde boete.
11.4
De vierde hogerberoepsgrond slaagt evenmin.
12.1
Gelet op hetgeen het College hiervoor onder 5.1 en 5.2 heeft overwogen komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking voor zover [naam 2] daarin als belanghebbende is aangemerkt in zijn beroep tegen het gewijzigde bestreden besluit I. In zoverre is het hoger beroep gegrond en zal het College de aangevallen uitspraak vernietigen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal het College het beroep van [naam 2] gericht tegen het gewijzigde bestreden besluit I niet-ontvankelijk verklaren.
12.2
Voor het overige zijn de hoger beroepen van appellanten ongegrond en dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd.
13. Het College veroordeelt de AFM in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
14. De AFM dient tevens het betaalde griffierecht in hoger beroep aan appellanten te vergoeden.
Beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het beroep van [naam 2] tegen het gewijzigde bestreden besluit I ontvankelijk is geacht;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 2] tegen het gewijzigde bestreden besluit I niet-ontvankelijk;
-bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
- draagt de AFM op het betaalde griffierecht van € 503,- aan appellanten te vergoeden;
- veroordeelt de AFM in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 990,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. W.A.J. van Lierop en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2017.
w.g. W.E. Doolaard w.g. J.J. de Jong