Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 17/2087
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 januari 2018 in de zaak tussen
J.C.N. [naam 1] , wonende te [plaats] ( [land] ), eiser ( [naam 1] ),
gemachtigden: mr. K. Roderburg en mr. K. Spee,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigde: mr. S.T. Haagen.
Procesverloop
Bij besluit van 26 augustus 2016 (het primaire besluit) heeft de AFM [naam 1] een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 5:2 van Pro de Wet op het financieel toezicht (Wft) en besloten dit besluit openbaar te maken door publicatie daarvan.
Bij besluit van 17 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [naam 1] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
[naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2017. [naam 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door R.A.G. de Val en J. van Breukelen.
Overwegingen
1.1
[naam 1] is indirect enig aandeelhouder en bestuurder van [onderneming] ( [onderneming] ). [onderneming] heeft van 6 augustus 2013 tot en met 1 april 2014 in Nederland obligaties aan het publiek aangeboden zonder dat ter zake een prospectus algemeen verkrijgbaar was. Blijkens het door [onderneming] verstrekte Informatiememorandum was de nominale waarde van een obligatie € 25.000,- en konden deze obligaties enkel worden verworven in een pakket van ten minste vier stuks. Deze obligaties zijn effecten in de zin van artikel 1:1 van Pro de Wft.
1.2
Ter verkrijging van de obligaties konden beleggers naast een verplichte betaling in geld percelen grond inbrengen. Deze percelen werden gewaardeerd op de aankoopprijs die de beleggers daarvoor in het verleden hadden betaald (historische aankoopprijs). De overeengekomen waarde van deze gecombineerde inbreng was ten minste € 100.000,-.
1.3
Uit onderzoek is de AFM gebleken dat bij alle 21 obligatiehouders in 22 verschillende overeenkomsten percelen grond zijn geaccepteerd als betaling voor de obligaties. Deze 21 obligatiehouders hebben in totaal 112 percelen grond ingebracht. De AFM heeft negen dossiers van individuele beleggers onderzocht. Deze beleggers hebben in de periode tussen 15 augustus 2013 en 14 maart 2014 de betreffende obligaties gekocht. In deze dossiers is de door de betreffende beleggers en [onderneming] overeengekomen waarde van de percelen grond (die door de beleggers voornamelijk in de periode 2008 tot en met 2012 zijn verworven), tezamen met de inbreng in geld, in acht gevallen € 100.000,- en in één geval € 125.000,-. Volgens de AFM was de economische waarde van al die percelen grond op het moment van inbreng aanzienlijk lager dan de aankoopprijs die de beleggers daarvoor hadden betaald en voor welke waarde zij deze percelen grond ter verkrijging van de obligaties hebben ingebracht. De waarde van de gecombineerde inbreng van geld en percelen grond was volgens de AFM dan ook in alle negen onderzochte dossiers lager dan € 100.000,- per belegger. Gelet hierop vallen de door [onderneming] aangeboden obligaties volgens de AFM niet onder de uitzondering van artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft en heeft [onderneming] volgens de AFM artikel 5:2 van Pro de Wft (de prospectusplicht) overtreden.
2. Na bij brief van 10 mei 2016 het voornemen daartoe aan [naam 1] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van zijn zienswijze daarop, heeft de AFM [naam 1] bij het primaire besluit een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan deze overtreding van artikel 5:2 van Pro de Wft door [onderneming] . Bij het bestreden besluit heeft de AFM het daartegen door [naam 1] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
3. Op grond van artikel 5:2 van Pro de Wft, voor zover hier van belang, is het verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek, tenzij ter zake van de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat.
Op grond van artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft is artikel 5:2 niet Pro van toepassing op het aanbieden van effecten aan het publiek, indien de aangeboden effecten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 100.000,- per belegger.
4. [naam 1] betoogt dat de prospectusplicht niet van toepassing is op de door [onderneming] aangeboden obligaties, omdat deze vallen onder de uitzondering van artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de AFM het begrip “tegenwaarde” in laatstgenoemd artikel onjuist invult. Er is volgens hem geen sprake van overtreding van artikel 5:2 van Pro de Wft door [onderneming] .
4.1
Tussen partijen is in geschil hoe de tegenwaarde in de zin van artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft dient te worden bepaald wanneer een deel van de aankoopprijs van de obligaties in natura wordt voldaan.
4.2
De rechtbank stelt voorop dat het punitieve karakter van de onderhavige boete volgens vaste rechtspraak met zich brengt dat aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het boetebesluit strenge eisen moeten worden gesteld.
Uit de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 26 oktober 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:340) volgt dat de toepasselijkheid van de prospectusplicht vooraf, ten tijde van de aanbieding van de effecten, moet kunnen worden vastgesteld. Het staat partijen daarbij, mede gelet op de beginselen van partijautonomie en contractsvrijheid, in principe vrij om in overleg een waarde toe te kennen aan de in te brengen participaties. Voor de bewijslastverdeling betekent dit naar het oordeel van de rechtbank het volgende. Op de AFM rust de bewijslast buiten redelijke twijfel aan te tonen dat [onderneming] artikel 5:2 van Pro de Wft heeft overtreden. Nu [naam 1] stelt dat een uitzondering op deze verbodsbepaling van toepassing is, rust op hem de bewijslast dit aannemelijk te maken. Mede gelet op de door het CBb benadrukte beginselen van partijautonomie en de contractsvrijheid wordt de door [onderneming] met de beleggers overeengekomen waarde van de ingebrachte percelen grond vermoed een reële waarde in het economisch verkeer te zijn en te kunnen gelden als tegenwaarde in de zin van artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft, waarmee [naam 1] in beginsel aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. Dit betekent dat de AFM, om buiten redelijke twijfel aan te tonen dat [onderneming] artikel 5:2 van Pro de Wft heeft overtreden, aannemelijk zal moeten maken dat de door [onderneming] en de beleggers overeengekomen waarde van de percelen grond niet realistisch is en niet kan gelden als tegenwaarde in de zin van artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft.
4.3
Tussen partijen is niet in geschil dat de prijs van de pakketten obligaties volgens het Informatiememorandum en ook in de door de AFM onderzochte dossiers steeds ten minste € 100.000,- was. Dit bedrag voldeden de beleggers door een gecombineerde inbreng van geld en percelen grond, gewaardeerd op de historische aankoopprijs. Deze historische aankoopprijs is door de betreffende beleggers in het verleden daadwerkelijk betaald. Voordat hij namens [onderneming] akkoord ging met de inbreng van percelen grond tegen de historische aankoopprijs heeft [naam 1] de waarde van de percelen grond naar gesteld ingeschat aan de hand van de verwachtingen over de ontwikkelingen van de percelen en is met de beleggers onderhandeld welke percelen zouden worden ingebracht ter verkrijging van obligaties. Het is dus niet zo dat [onderneming] aangeboden percelen grond zonder meer accepteerde als betaling van de obligaties. Deze gang van zaken is door de AFM niet gemotiveerd weersproken. Op vragen van de rechtbank heeft [naam 1] ter zitting ten aanzien van een aantal percelen grond nader onderbouwd waarop zijn verwachting over de waardeontwikkeling was gebaseerd.
4.4
Gelet op de strenge eisen die vanwege het punitieve karakter aan de bewijsvoering moeten worden gesteld acht de rechtbank de door de AFM aangevoerde argumenten onvoldoende om aan te nemen dat de overeengekomen waarde van de percelen grond niet kan gelden als tegenwaarde in de zin van artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft. Zo heeft de AFM, mede gelet op wat onder 4.3 is overwogen, niet aannemelijk gemaakt dat geen sprake is geweest van een normaal proces van vraag en aanbod. De negen onderzochte dossiers bevatten in totaal 36 percelen grond. De AFM heeft de economische waarde van deze percelen grond op het moment van aanschaf van de obligaties bepaald aan de hand van gegevens van Fakton B.V. (Fakton) en de NVM. Van de 36 percelen grond zijn er 17 door Fakton beoordeeld, de waarde van de overige 19 percelen heeft de AFM gebaseerd op cijfers van de NVM. De AFM is hierbij uitgegaan van de door de NVM op 7 september 2015 op de website gepubliceerde grondprijzen voor bouwland en grasland per regio voor het eerste halfjaar van 2015. [naam 1] heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat met deze zeer algemene gegevens niet aannemelijk is gemaakt wat de waarde van individuele percelen grond was ten tijde van het verwerven van de obligaties in 2013 en 2014, omdat deze cijfers slechts uitgaan van gemiddelden.
De AFM heeft de juistheid van haar standpunt naar het oordeel van de rechtbank evenmin aannemelijk gemaakt door te verwijzen naar de rapportage van Fakton. De conceptnotitie van Fakton van 29 augustus 2014 richt zich niet op alle percelen, maar enkel op de percelen grond van regio West. Daarbij is het, zoals Fakton benadrukt, geen taxatie, maar slechts een quick-scan in de vorm van een factsheet waarbij de residuele waarde voor bouwrijpe grond bij bestemmingswijziging naar een potentiele bestemming bij daadwerkelijke realisatie is bepaald. Voorts is bij de berekeningen geen rekening gehouden met de bundeling van gronden zoals [naam 1] die voor ogen had.
Uit de afwaardering van de percelen grond in de jaarrekening van [onderneming] over 2014 kon de AFM evenmin de conclusie trekken dat de waarde van de percelen grond op het moment van inbreng lager was dan de historische aankoopprijs. Het betreft hier een boekhoudkundige afwaardering, die geen rechtstreeks verband houdt met de werkelijke marktwaarde van de percelen grond. In ieder geval kan uit die afwaardering als zodanig niet worden afgeleid wat de tegenwaarde van de betreffende percelen ten tijde van de inbreng door de beleggers was.
5. Gezien het voorgaande heeft de AFM naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de door [naam 1] en de beleggers overeengekomen waarde van de percelen grond niet kan gelden als tegenwaarde in de zin van artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft. Gelet hierop is de door [naam 1] ingeroepen uitzondering op de prospectusplicht van toepassing. De AFM heeft dan ook niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat sprake is van overtreding van artikel 5:2 van Pro de Wft door [onderneming] , zodat de AFM niet bevoegd was [naam 1] een bestuurlijke boete op te leggen wegens feitelijk leidinggeven aan deze overtreding.
6. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit omdat de AFM de gestelde overtreding van artikel 5:2 niet Pro buiten redelijke twijfel heeft aangetoond. Omdat aan het primaire besluit hetzelfde gebrek kleeft, zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren, het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.
6.1
De rechtbank komt niet toe aan het beoordelen van de andere beroepsgronden.
7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat de AFM aan [naam 1] het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
8. De rechtbank veroordeelt de AFM op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 8:75, eerste lid, van deze wet in de door [naam 1] in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.006,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het bezwaar gegrond, herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat de AFM aan [naam 1] het door hem betaalde griffierecht van € 168,- vergoedt;
- veroordeelt de AFM in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 3.006,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, mr. P. Vrolijk en mr. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.