ECLI:NL:RBROT:2019:10900

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/567938 / KG ZA 19-125

Vonnis in kort geding van 27 februari 2019

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZUIDERVAST BEHEER II B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MACÉKA BEHEER B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MACÉKA PROJECTONTWIKKELING I B.V.,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MACÉKA VASTGOED BAARN B.V.,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NASSAU BOLWERK BEHEER B.V.,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LEYWEG COMBINATIE B.V.,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DANTOM VASTGOED B.V.,

allen gevestigd te Baarn,

eiseressen,

advocaten mr. M. Kashyap en G. van Atten te Amsterdam,

tegen

1.[naam gedaagde 1],

kantoorhoudende te [plaatsnaam 1],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam gedaagde 2],

gevestigd te [plaatsnaam 2],

gedaagden,

advocaten mrs. E.C. Netten en L.G. Montagne te Amsterdam.

Eiseressen worden hierna gezamenlijk Zuidervast c.s. genoemd. Gedaagden worden hierna gezamenlijk [gedaagden] en afzonderlijk ‘de notaris’ (gedaagde sub 1) en ‘de B.V.’ genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 15 februari 2019 met 13 producties en de nader toegezonden producties 14 tot en met 16;
de (fax)brief van [gedaagden] van 14 februari 2019;
de akte overlegging producties van 21 februari 2019 van [gedaagden];
de mondelinge behandeling van 26 februari 2019;
de pleitnota van Zuidervast c.s.
de pleitnota van [gedaagden].

1.2.

Op verzoek van [gedaagden] is vonnis bepaald op heden. Daarbij is aangegeven dat vanwege de spoed het vonnis enigszins beknopt zal zijn.

2..De overwegingen

2.1.

Het gaat in deze procedure om de vraag of het de notaris, althans de B.V., moet worden verboden om ministerie te verlenen aan de levering van drie vastgoedobjecten. Voor de, onderhandse, executieverkoop van deze drie vastgoedobjecten hebben verschillende voorzieningenrechters goedkeuring verleend als bedoeld in artikel 3:268 BW.

2.2.

De vastgoedobjecten waren onderdeel van een vastgoedportefeuille van Zuidervast c.s.. Zuidervast c.s. had een langjarige relatie met FGH Bank N.V. (hierna: FHG). Tussen hen zijn meerdere financieringsovereenkomsten tot stand gekomen waarbij Zuidervast c.s. aan FGH pandrechten heeft verstrekt op huuropbrengsten en hypotheekrechten op gefinancierd vastgoed. Vanaf 2016 is FHG gaan weigeren de looptijd van expirerende leningen te verlengen en heeft zij bij Zuidervast c.s. aangedrongen op aflossingen, extra zekerheden, herfinanciering en eventueel afbouw van de portefeuille. Medio 2018 heeft FGH de leningenportefeuille van Zuidervast c.s. overgedragen aan RNHB. Kort daarna heeft RNHB opdracht gegeven voor executoriale verkoop van de vastgoedportefeuille. In dat kader is ook een deel van de portefeuille openbaar geveild.

2.3.

Zuidervast c.s. heeft in 2017 tegen, onder meer, FHG een kort geding gevoerd. In dat kort geding vorderde Zuidervast c.s., samengevat, staking van de executie van pandrechten en een verbod op verkoop en levering van leningen met daaraan verbonden zekerheidsrechten. Die vorderingen zijn afgewezen. Bij dagvaarding van 15 januari 2019 heeft Zuidervast c.s. een kort geding tegen RNHB aanhangig gemaakt. Daarin vorderde zij, samengevat, schorsing van de executie van pand- en hypotheekrechten totdat in een op 29 december 2018 aanhangig gemaakte bodemprocedure uitspraak is gedaan. Deze vordering is bij vonnis van 6 februari 2019 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, afgewezen.

2.4.

Het verbod dat in deze procedure wordt gevorderd strekt ertoe de beslissing op het, op 18 februari 2019 ingediende, spoedappel – na afwijzing van het verzoek om behandeling van het appel als turbospoedappel – tegen het vonnis van 6 februari 2019 af te wachten. Wanneer de mondelinge behandeling plaatsvindt en arrest te verwachten valt, is niet bekend.

2.5.

De vordering van Zuidervast c.s. richt zich tegen de notaris en tegen alle medewerkers van het notariskantoor. Gedagvaard zijn de notaris en de B.V.. De dagvaarding wijdt geen woord aan de procespositie van de B.V. en evenmin aan de zinsnede “alle medewerkers van het notariskantoor” in de vordering. De voorzieningenrechter vermoedt, op basis van uitlatingen van Zuidervast c.s. ter zitting, dat bedoeld is om de situatie te ondervangen dat een andere notaris (van de B.V.) ministerie verleent aan de voorgenomen levering van de onroerende zaken. Dat is echter niet gevorderd en Zuidervast c.s. heeft blijkbaar niet uitgezocht of er bij de B.V. nog meer notarissen werkzaam zijn. Bovendien rust de ministerieplicht van artikel 21 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) niet op de B.V. noch op medewerkers van de B.V. die geen notaris zijn. Dit alles brengt met zich dat Zuidervast c.s. niet ontvankelijk wordt verklaard voor zover haar vordering zich richt tot (de medewerkers van) de B.V..

2.6.

Over de ministerieplicht van de notaris wordt het volgende overwogen.

Artikel 21 Wna verplicht een notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 20). Indien de voor een notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van een derde (ter zake van het goed) een beletsel vormt voor de beoogde levering, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij (…) zijn ministerie te weigeren (ECLI:NL:HR:2015:831, Novitaris-arrest).

2.7.

Zuidervast c.s. stelt dat de notaris gegronde redenen heeft om zijn ministerie aan de voorgenomen levering van de onroerende zaken te weigeren. Als eerste stelt Zuidervast c.s. dat de notaris een belangenafweging moet maken. Daarbij is, aldus Zuidervast c.s., van belang dat de belangen van RNHB en de veilingkopers te verwaarlozen zijn. Voor Zuidervast c.s. gaat het om het voortbestaan van haar familiebedrijf. Zij dreigt schade te lijden van zo’n 15 tot 20 miljoen euro, en haar dga, wier gezin afhankelijk is van haar inkomsten, kan niet gemakkelijk elders werk vinden.

Zuidervast c.s. beroept zich daarnaast op de volgende kenbare feiten:

in de bodemprocedure tussen Zuidervast c.s. en RNBH wordt voortzetting van de kredietrelatie gevorderd;
het spoedappel wordt binnen 6 maanden behandeld;
de kredietrelatie met FHG/RNHB was/is langlopend;
de huurpenningen worden krachtens het pandrecht geïnd en brengen meer op dan de rentelast;
de (veiling)kopers weten van deze procedure maar hebben zich niet gevoegd;
RNHB heeft zich niet gevoegd in deze procedure;
de rechten van Zuidervast c.s. als eigenaar zijn ouder en veelomvattender dan het recht van hypotheek en staat in rang daarboven;
het in een processueel grondrecht om een rechterlijk oordeel te vragen in twee feitelijke instanties (waarbij Zuidervast c.s. ook opmerkt dat de voorzieningenrechter ten onrechte enkele essentiële feiten en omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten);
bij het gerechtshof (in het spoedappel) zijn nieuwe stukken ingediend (en in aanvulling hierop mondeling ter zitting), de notaris moet daar naar kijken, daaruit blijkt dat er goede gronden zijn om aan te nemen dat het gerechtshof tot schorsing van de executie zal komen.

Zuidervast meent dat al deze feiten een beletsel vormen althans gerede twijfel opleveren zodat de notaris zijn ministerie moet weigeren. Daar komt nog bij dat de looptijd van één van de beschikkingen onderhandse verkoop is verlopen. Indien levering op grond daarvan zou plaatsvinden, handelt de notaris in strijd met het recht.

2.8.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat geen sprake is van bijzondere redenen en omstandigheden om de notaris te verbieden om ministerie te verlenen aan de voorgenomen leveringen van de onroerende zaken. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

Veel van de feiten en omstandigheden die Zuidervast c.s. aanvoert, zien op het geschil dat zij met RNHB heeft. De voorzieningenrechter te Almelo heeft over dit geschil geoordeeld en de vorderingen van Zuidervast c.s. afgewezen. Wat Zuidervast c.s. over dit vonnis stelt, wordt buiten beschouwing gelaten. Niet alleen benoemt Zuidervast c.s. niet welke feiten en omstandigheden in dit vonnis buiten beschouwing zijn gelaten, ook miskent zij dat, als al van omissies sprake zou zijn, een executiegeschil in de rede had gelegen. Daar wordt nog aan toegevoegd dat de belangen van Zuidervast c.s. en RNHB al in het vonnis van 6 februari zijn gewogen en tegen elkaar zijn afgewogen en dat deze kort geding procedure niet kan dienen als een verkapt appel.

Voor zover de stellingen Zuidervast c.s. zien op de kans van slagen van het appel tegen het vonnis van 6 februari 2019, welke kans volgens haar reëel is, vraagt zij, zo volgt ook uit haar pleitnota, de voorzieningenrechter plaats te nemen op de stoel van de notaris en, mede aan de hand van de memorie van grieven, een oordeel te geven over de kans van slagen in appel. Dat is in strijd met het prognoseverbod. Bovendien is, ook gelet op de rechterlijke uitspraken die er al liggen, niet aanstonds en zonder diepgaand onderzoek (nog daargelaten waartoe dat zou leiden) kenbaar dat Zuidervast c.s. het gelijk aan haar zijde heeft. Er is vooralsnog helemaal niets wat daarop wijst.

Zuidervast c.s. heeft ook geen (processueel grond)recht op behandeling in twee feitelijke instanties. Het EHRM heeft immers (bij herhaling) geoordeeld dat “It follows from established caselaw that Artikel 6.1 (EVRM, toevoeging voorzieningenrechter) does not guarantee a right of appeal”.

2.9.

De beoordeling in dit kort geding blijft dan ook beperkt tot het antwoord op de vraag of er sprake is van gegronde redenen voor weigering in de zin van art 21 Wna en in het bijzonder van gerede twijfel in de zin van het Novitaris-arrest. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet het geval is.

Over de belangen(afweging) waarop Zuidervast c.s. zich in dit kader beroept, is hiervoor al een oordeel gegeven

Het eigendomsrecht van Zuidervast c.s. vormt geen beletsel voor het verlenen van ministerie. Dat het recht van hypotheek een inbreuk maakt op het eigendomsrecht van Zuidervast c.s. is een omstandigheid waar Zuidervast c.s. zelf mee heeft ingestemd. Dat recht staat (in dit geval) niet boven het recht van hypotheek. De notaris mag er, op basis van alle gevoerde procedures, bovendien van uitgaan dat Zuidervast c.s. geen eigendomsrechten meer kan doen gelden op de onroerende zaken en dat RNHB bevoegd is om van haar recht van executie gebruik, te maken, van welke bevoegdheid de leveringen die moeten plaatsvinden het sluitstuk vormen.

2.10.

De voorzieningenrechter overweegt verder dat de omstandigheid dat de notaris niet bereid is te wachten op de uitkomst van het appel blijkbaar is ingegeven door de opdracht van RNHB en de belangen van de kopers. De notaris stelt (al in de brief van 14 februari 2019) dat hij opdracht van RNHB heeft en dat RNHB de leveringen niet wenst aan te houden. In diezelfde brief worden de belangen van de kopers benoemd. Het gaat dan om het feit dat volgens de veilingvoorwaarden geen huurverrekening plaatsvindt en over de risico-overgang die al na de beschikkingen heeft plaatsgevonden. In dit verband is relevant dat al twee kopers zich geconfronteerd hebben gezien met ingetreden schade. In het licht daarvan is niet te volgen dat Zuidervast c.s. het relevant vindt dat RNHB en de kopers zich niet in deze procedure hebben gevoegd. Dat is namelijk niet het geval, nog afgezien van de (in dit geval) beperkte betekenis van voeging, zeker als daarbij wordt gelet op de inhoud van de brief waaruit genoegzaam volgt dat RNHB en de kopers willen dat de notaris ministerie verleent. Voeging voegt daar niets aan toe. De inhoud van die brief is ook niet door Zuidervast c.s. weersproken.

2.11.

Dan rest als laatste van de door Zuidervast c.s. opgeworpen kenbare feiten nog het beroep op het verlopen zijn van de rechtsgeldigheid van een van de beschikking tot goedkeuring van een onderhandse (executie)verkoop. Dit betreft een beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 11 januari 2019 waarin verlof is verleend voor onderhandse verkoop van onroerende zaken in Baarn. In die beschikking is in de beslissing bepaald dat de levering dient plaats te vinden binnen de in de koopovereenkomst genoemde termijn. In de koopovereenkomst is als uiterste overdrachtsleveringsdatum bepaald 4 weken na de dag waarop de voorzieningenrechter de koopovereenkomst heeft goedgekeurd.

Uitgangspunt bij parate executie is dat de procedure van openbare verkoop wordt gevolgd. Een afwijking van deze procedure, zoals artikel 3:268 lid 2 BW toestaat voor de onderhandse executoriale verkoop, dient met extra waarborgen te zijn omkleed. Eén van die waarborgen is erin gelegen dat de voorzieningenrechter toestemming dient te verlenen voor onderhandse executoriale verkoop en dat deze toestemming slechts wordt verleend indien aannemelijk is dat op een veiling geen hogere opbrengst zal worden verkregen. Dat de leveringstermijn zoals opgenomen in de beschikking is verstreken neemt niet weg dat de onderhandse executoriale verkoop met voldoende waarborgen is omkleed. De getoetste koopprijs is immers niet veranderd. De leveringsdatum wijzigt wel maar die is nou juist op verzoek van Zuidervast c.s. – vanwege het kort geding in Almelo – en in overleg tussen RNHB en de veilingkopers uitgesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter maakt de, door toedoen van Zuidervast c.s. vastgestelde, althans beoogde, latere leveringsdatum de koopovereenkomst niet ongeldig en handelt de notaris niet in strijd met het recht als hij zijn ministerie verleent aan de levering van de onroerende zaken.

2.12.

Gelet op het hiervoor overwogene wordt de vordering van Zuidervast c.s. tegen de notaris afgewezen. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel gelet op alles wat hiervoor al aan de orde gekomen is.

2.13.

Zuidervast c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:

- griffierecht € 639,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.455,00

3..De beslissing

De voorzieningenrechter

3.1.

verklaart Zuidervast c.s. niet ontvankelijk in haar vordering voor zover ingesteld tegen [naam gedaagde 2]

3.2.

Wijst de vordering ingesteld tegen [naam gedaagde 1] af,

3.3.

veroordeelt Zuidervast c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.455,00,

3.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2019.

2180/2009