ECLI:NL:RBROT:2019:1433

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/530697 / HA ZA 17-670

Vonnis van 30 januari 2019

in de zaak van

1. de vennootschap onder firma

BOUWCOMBINATIE HURKS-IMTECH V.O.F.,

gevestigd te Eindhoven,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HURKS BOUW B.V.(voorheen: HURKS 's-HERTOGENBOSCH B.V.),

gevestigd te Eindhoven,

eiseressen in de hoofdzaak in conventie,

verweersters in de hoofdzaak in reconventie,
eiseres in het incident in reconventie houdende de exceptie van onbevoegdheid (alleen Hurks Bouw B.V.);

verweersters in het incident ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv);

advocaat mr. H.W. Gierman te 's-Gravenhage,

tegen

[curator],

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMTECH BUILDING SERVICES B.V.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

gedaagde in de hoofdzaak in conventie,

eiser in de hoofzaak in reconventie,
verweerder in het incident in reconventie houdende de exceptie van onbevoegdheid,
eiser in het incident ex artikel 843a Rv,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.

Partijen zullen hierna: “de Bouwcombinatie” en “Hurks” dan wel - gezamenlijk - “de Bouwcombinatie c.s.” en “de curator” genoemd worden. De gefailleerde rechtspersoon zal worden aangeduid als “Imtech”.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 28 juni 2017;
de akte houdende overlegging producties zijdens de Bouwcombinatie c.s.;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
de oproepingsbrief van deze rechtbank van 29 november 2017 voor een comparitie van partijen (waarvan de datum nader is bepaald op 25 juni 2018);
de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens incidentele conclusie houdende de exceptie van onbevoegdheid, met producties;
de conclusie van antwoord in het incident in reconventie houdende de exceptie van onbevoegdheid;
de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte houdende vermeerdering c.q. wijziging van eis in conventie, met een productie;
de incidentele conclusie ex artikel 843a Rv zijdens de curator, met producties;
de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv;
het proces-verbaal van een comparitie van partijen van 25 juni 2018, bij welke gelegenheid in het geding zijn gebracht:

- een tevoren toegezonden antwoordakte in conventie tevens akte overlegging

producties zijdens de curator;

- spreekaantekeningen zijdens de Bouwcombinatie c.s.;
- spreekaantekeningen zijdens de curator.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feitenAls enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1.

Hurks is een Bouwbedrijf. Imtech was een installatiebedrijf. Beide bedrijven hebben op diverse projecten samengewerkt waaronder Shell L-Oost en Shell Preparatory Works.
Inzake Shell L-Oost is Hurks krachtens een vaststellingsovereenkomst van 23 juli 2015 aan Imtech een bedrag verschuldigd van € 272.500,-.

2.2.

Op 27 november 2014 hebben Hurks en Imtech namens een toen nog op te richten vennootschap onder firma (de Bouwcombinatie) een overeenkomst gesloten met opdrachtgever de Coöperatie Koninklijke Cosun U.A. (hierna: Royal Cosun) voor de ontwikkeling van een innovatiecentrum, hierna te noemen: de Basisovereenkomst.
De Bouwcombinatie was opdrachtnemer van Royal Cosun en besteedde het werk uit aan haar vennoten. Hurks was verantwoordelijk voor alle bouwkundige onderdelen van het werk (inclusief enkele specifieke installaties namelijk de laboratoriuminrichting, de liften en de glasbewassingsinstallatie). Imtech was verantwoordelijk voor alle installatietechnische werkzaamheden.
De tussen de Bouwcombinatie en Royal Cosun overeengekomen aanneemsom beliep

€ 15.371.029,- (excl. BTW) waarvan:
- € 5.155.833,- (excl. BTW) voor de realisatie van de installaties (door Imtech);
- € 1.116.766,- (excl. BTW) voor het onderhoud van de installaties (door Imtech);
- € 8.037.722,- (excl. BTW) voor de bouw (door Hurks) en
- € 837.713,- (excl. BTW) voor het onderhoud (door Hurks).

Krachtens artikel 14 lid 1 van de Basisovereenkomst (met de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden vermeld in paragraaf 33 UAV-GC 2005) mocht de Bouwcombinatie de door de vennoten gemaakte ontwerp- en uitvoeringskosten achteraf, in maandelijkse termijnen en naar rato van de voortgang van het werk, factureren aan Royal Cosun. Royal Cosun behoefde de in rekening gebrachte termijnen enkel te voldoen indien de daarmee corresponderende werkzaamheden ook daadwerkelijk waren uitgevoerd door de Bouwcombinatie en deze door Royal Cosun - aan de hand van een prestatieverklaring - waren goedgekeurd.

Van de aanneemsom mocht € 11.995.000 excl. BTW gedurende de beoogde bouwtijd (januari 2015 tot maart 2016) in termijnen gefactureerd worden. Het restant
(ad € 1.200.000,-) zou in twee gelijke termijnen na oplevering in rekening gebracht worden.

2.3.

Imtech en Hurks hebben hun onderlinge verhoudingen voor het project Royal Cosun vastgelegd in een op 23 maart 2015 door hen ondertekende “Combinatieovereenkomst d.d. 18 februari 2015” (hierna: Combinatieovereenkomst), met bijlagen, inhoudende:
“…
Artikel 1 Naam, zetel en doel1. Partijen gaan hierbij met elkaar een vennootschap onder firma aan...hierna te noemen: “de Combinatie”.

…
Artikel 2 Aanvang en duur van de samenwerking1. Deze overeenkomst treedt in werking op de datum van ondertekening van deze overeenkomst door de vennoten. Deze overeenkomst eindigt nadat er een liquidatieovereenkomst voor de Combinatie is gemaakt en ondertekend.

2. Het staat geen der Partijen vrij deze overeenkomst tussentijds door eenzijdige opzegging te beëindigen, met inachtname van hetgeen omschreven bij artikel 6.

Artikel 3 Participatie en aansprakelijkheid1. De participatieverhouding en het aandeel van elk der partijen in alle rechten en verplichtingen der Combinatie is als volgt:
- Hurks Bouw 50%
- Imtech 50%
…
3. Partijen aanvaarden jegens… (rechtbank: Royal Cosun) hoofdelijke aansprakelijkheid.
Jegens elkaar dragen partijen alleen het risico van schade of verlies ten gevolge van tekortkomingen in hun eigen werkzaamheden en verantwoordelijkheden zoals neergelegd in de basisovereenkomst van de opdrachtgever d.d. 27 november 2014 alsmede in het hiernavolgende, en vrijwaren elkaar voor eventuele betaalde schade uit hoofde van de bepalingen in de eerste zin.

4. …
- Buiten de aansprakelijkheid van partijen jegens de opdrachtgever dragen partijen jegens elkaar alleen het risico van schade met inbegrip van … verlies tengevolge van tekortkomingen in hun eigen werkzaamheden en verantwoordelijkheden als weergegeven in de basisovereenkomst d.d. 27 november 2014 (vertical split) tot een bedrag van € 5.000.000,- per incident en € 10.000.000,- per jaar of enig hoger bedrag dat gedekt is onder een verzekering ten behoeve van het werk.

…

- Aansprakelijkheid jegens elkaar voor indirecte schade c.q. gevolgschade is uitgesloten.

Hieronder wordt onder andere verstaan winstderving, gemiste besparingen, verminderde goodwill, schade door bedrijfsstagnatie, geleden verlies en kosten gemaakt ter voorkoming, beperking en/of vaststelling van gevolgschade c.q. indirecte schade.

Artikel 4 Bestuur der Combinatie1. Alle beheers- en beschikkingshandelingen met betrekking tot de Combinatie geschieden namens en in opdracht van partijen door de Raad van Bestuur (bestaande uit 2 leden).

…
Artikel 6 Beëindiging, opzegging, liquidatie1. Bij ontbinding van de vennootschap geschiedt de vereffening door partijen. De winst of het verlies wordt door Partijen gedeeld, respectievelijk gedragen conform de verdeling zoals is omschreven in artikel 3 dan wel omschreven in dit artikel.

2. Indien echter vóór de eindoplevering van het werk een der partijen in staat van faillissement wordt verklaard,….eindigt de overeenkomst ten aanzien van die partij door opzegging zijdens de andere partij per aangetekend schrijven of exploot met onmiddellijke ingang.

3. Het lidmaatschap van een partij in de Raad van Bestuur vervalt op het tijdstip dat de partij ophoudt deel uit te maken van de Combinatie.

4. In het geval als bedoeld in lid 2 heeft de overblijvende partij het recht alle materieel en personeel en alle financiële middelen welke door de eerder bedoelde partij in het werk zijn ingebracht, te behouden en te gebruiken, totdat het niet meer nodig is, tegen een nader overeen te komen vergoeding.

5. Betaling en verrekeningen ten behoeve van de partij op wie lid 2 van toepassing is, worden uitgesteld tot de eindafrekening van het werk.

6. De eindafrekening met de partij, ten aanzien waarvan zich een geval als bedoeld in lid 2 voordoet, vindt niet plaats, voordat de overblijvende partij tot de eindafrekening van het werk overgaat. Alsdan zal met bedoelde partij aldus worden afgerekend, dat zij, indien er winst gemaakt is, daarin deelt naar de mate van tijd dat zij aan de Combinatie heeft deelgenomen en dat zij, indien er verlies is geleden, daarin bijdraagt alsof zij tot de voltooiing van het werk in de Combinatie was gebleven.

7. Nadat het door de Combinatie uit te voeren werk is opgeleverd en de onderhoudstermijn van 15 jaar is verstreken (met in acht name van de basisovereenkomst), zal door de afwikkelende partij worden overgegaan tot liquidatie van de Combinatie. Te dien einde zal deze door de Raad van Bestuur worden aangewezen en voorts worden bekleed met alle bevoegdheden welke opgedragen waren aan de algemeen projectleider van de Combinatie.
De afwikkelende partij zal na voldoening van alle uitstaande vorderingen en schulden een voorlopige liquidatiebalans, waarin activa en passiva volgens goed koopmansgebruik worden gewaardeerd, opmaken, welke aan de Raad van Bestuur ter goedkeuring zal dienen te worden voorgelegd, vergezeld van het advies van de accountant van de Combinatie. Op basis van deze liquidatiebalans zal door de Raad van Bestuur worden vastgesteld hetgeen aan ieder der partijen zal worden uitgekeerd in mindering op het saldo van ieders rekening in de Combinatie. Hierna zal door de Raad van Bestuur worden overgegaan tot uitkering van de winst/verlies conform het bepaalde in artikel 3.
8. De afwikkelende partij (penvoerder) houdt toezicht op het verloop van de garantieverplichtingen. Werkzaamheden onder garantie worden door en op kosten van de desbetreffende vennoot verricht.

9. Bij het eindigen van de samenwerking zal door de afwikkelende partij de definitieve scheidingsbalans worden opgesteld en aan partijen worden toegezonden, voorzien van het advies van de accountant. Deze definitieve scheidingsbalans zal worden geacht te zijn goedgekeurd indien geen der partijen binnen één maand na toezending bij aangetekende brief van bezwaar heeft doen blijken.
10. Na goedkeuring van de definitieve scheidingsbalans zal de afwikkelende partij het aan ieder der partijen toekomende betalen c.q. het door partijen verschuldigde invorderen.

Artikel 7 Financieel Beheer….
3. Partijen kunnen te allen tijde de administratie inzien, uitgaande betalingen worden door beide partijen geaccordeerd en programma wijzigingen die worden ingediend behoeven altijd de goedkeuring van beide vennoten.”

en in de bijlagen:
“Artikel A.7 Opdrachtsom en Facturatie1. Het totaalbedrag voor deze opdracht is opgebouwd volgens het schema in punt A.8.
2. Met de opdrachtgever wordt door de projectleiders een betalingsschema overeengekomen uiterlijk binnen 1 maand na ondertekening van dit document.
3. Betalingen aan de vennoten vinden plaats conform het betalingsschema met de opdrachtgever waarbij een termijn naar de vennoten betaalbaar wordt nadat er een volgende termijn is ingediend bij de opdrachtgever en door de opdrachtgever is voldaan.
4. Rekeningen van vennoten aan de combinatie, worden voldaan binnen 5 werkdagen nadat de betaling door de opdrachtgever heeft plaatsgevonden en de desbetreffende betalingen zijn goedgekeurd door de raad van bestuur.
5. Partijen zijn ermee bekend dat er sprake is van een achtergestelde betaling (met bijbehorende rente) welke wordt voldaan in de onderhoudsperiode en als zodanig is opgenomen in het overzicht van punt A.9. Deze achtergestelde betaling is door de opdrachtgever opgenomen in bijlage 1 van de basisovereenkomst en gedekt middels een concerngarantie zoals opgenomen in de basisovereenkomst van 27 november 2014.
6. Partijen hebben hun verantwoordelijkheid in deze achtergestelde betaling genomen om het werk te kunnen verwerven, waarbij partijen ermee bekend zijn dat de achtergestelde betaling vanuit de opdrachtgever is verdeeld over de eerste 10 jaar na oplevering en daarmee loopt tot Q1 van het jaar 2026.”

alsmede een “vertical split” van de aanneemsom in:

Artikel A.8 Financiële verdeling voor vennoten

2.4.

Imtech heeft ter uitvoering van de Basisovereenkomst voorbereidingswerkzaamheden uitgevoerd en was begonnen aan installatiewerkzaamheden.
Imtech heeft de stand van haar werk op 25 juni 2015 neergelegd in een “puntenlijst” met het verzoek aan de Bouwcombinatie om de hierop als “gereed” aangemerkte werkzaamheden tot een bedrag van € 133.026,66 in rekening te brengen bij Royal Cosun.
De Raad van Bestuur van de Bouwcombinatie heeft dit verzoek niet goedgekeurd.

Royal Cosun heeft het deel betreffende installaties in het op 1 juli 2015 ingediende Definitief Ontwerp (DO) niet goedgekeurd en heeft evenmin voor de door Imtech uitgevoerde installatiewerkzaamheden een goedkeurende prestatieverklaring afgegeven.
Imtech heeft voor door haar uitgevoerde werkzaamheden geen betaling ontvangen.

2.5.

Hurks heeft ter uitvoering van de Basisovereenkomst werkzaamheden verricht die door Royal Cosun zijn goedgekeurd in twee afzonderlijke prestatieverklaringen.

2.6.

Royal Cosun heeft de eerste termijn van de opdrachtsom ad € 755.000,- excl. BTW
(€ 913.550,- incl. BTW) in juli 2015 aan de Bouwcombinatie betaald.

De tweede termijn van de opdrachtsom ter grootte van € 759.000,- excl. BTW

(€ 918.390,- incl. BTW) is gefactureerd aan Royal Cosun op 17 juli 2015.

Royal Cosun heeft bij brief van 13 augustus 2015 aan de Bouwcombinatie meegedeeld dat zij de betaling van deze termijn heeft opgeschort omdat zij vanwege berichten over financiële problemen bij Imtech twijfelde aan de (correcte) uitvoering van de overeenkomst door de Bouwcombinatie.

Royal Cosun heeft de tweede termijn van de opdrachtsom aan de Bouwcombinatie betaald op 26 juni 2017.

2.7.

Imtech is bij vonnis van deze rechtbank van 18 augustus 2015 failliet verklaard.

2.8.

Hurks heeft hierop per aangetekend schrijven van 20 augustus 2015 aan Imtech en de curator de Combinatieovereenkomst met Imtech opgezegd overeenkomstig het bepaalde in artikel 6 lid 2 Combinatieovereenkomst.

In de opzeggingsbrief werd (de curator van) Imtech verzocht en gesommeerd om door Imtech gemaakte tekeningen en andere documentatie volledig (en dus ook digitaal) ter beschikking te stellen aan Hurks om de installatiewerkzaamheden voort te kunnen (laten) zetten. Tevens heeft Hurks daarbij een beroep gedaan op verrekening ex artikel 53 van de Faillissementswet (Fw) van de schade die Imtech en het faillissement van Imtech bij Hurks had veroorzaakt en nog zou veroorzaken met alle eventuele vorderingen van de boedel op Hurks.

2.9.

De curator heeft voor de door Imtech (vóór haar faillissement) voor Royal Cosun uitgevoerde werkzaamheden bij factuur van 22 december 2015 een bedrag van € 964.243,54 excl. BTW (€ 1.166.734,68 incl. BTW) aan de Bouwcombinatie in rekening gebracht.

Dit bedrag is door de curator gecorrigeerd naar een bedrag van € 538.694,32 excl. BTW

(€ 651.820,12 incl. BTW) aan de hand van een versie van een puntenlijst van 14 september 2015 waarvan € 416.561,- incl. BTW voor advies en ontwerpwerkzaamheden (die voor 85% als “gereed” zijn aangemerkt) en € 235.259,12 incl. BTW voor uitvoeringskosten.

2.10.

Hurks heeft het door Royal Cosun aan de Bouwcombinatie opgedragen werk na het faillissement van Imtech voortgezet.
Hurks heeft vervolgens voor het door Imtech uit te voeren installatiewerk (exclusief het onderhoud) een ander bedrijf: ULC Installatietechniek B.V. (hierna: ULC) ingeschakeld.
De afspraken tussen Hurks en ULC zijn neergelegd in een overeenkomst van 28 juni 2016.

ULC heeft voor het werk een hoger bedrag (€ 6.000.000,-) in rekening gebracht dan het bedrag (€ 5.155.833,-) dat voor Imtech in de met Royal Cosun overeengekomen aanneemsom was verdisconteerd.

ULC heeft bij brief van 11 juli 2016 aan Hurks een offerte uitgebracht ten aanzien van het onderhoud van de installatiewerken voor € 3.439.355,- excl. BTW.

2.11.

De in de Basisovereenkomst opgenomen opleverdatum van 16 maart 2016 is niet gehaald. Royal Cosun heeft hierop bij brief van 17 maart 2016 de maximale boete ter grootte van € 1.199.500,- ingeroepen.

2.12.

In februari 2016 is door Hurks en Royal Cosun een nadere overeenkomst gesloten betreffende de voortzetting van het werk.

2.13.

Hurks heeft als afwikkelende partij ex artikel 6 lid 9 van de Combinatieovereenkomst een scheidingsbalans laten opstellen door de accountants van Crowe Howarth Foederer B.V. (hierna: Crowe). Het betreft een slotbalans per 17 augustus 2015 en een winst- en verliesrekening over de periode van 23 maart 2015 tot en met 17 augustus 2015.
Deze balans is op 28 november 2016 toegezonden aan de curator.
De curator heeft tegen de balans bezwaren geuit bij e-mail van 12 december 2016.

Naar aanleiding van zijn opmerkingen is de scheidingsbalans aangepast op 2 januari 2017 en opnieuw toegezonden aan de curator op 9 januari 2017 met een begeleidend schrijven, onder meer inhoudende: “De partners hebben in hun opdracht van de vof hun deel voor winst en risico meegenomen zodat de vof feitelijk alleen een administratieve taak heeft en geen winst zal genereren maar ook geen risico loopt. Dit is al zo geregeld in de vof overeenkomst. De vof en ook haar onderaannemers (Imtech en Hurks) kunnen alleen gereed gerealiseerd werk op de bouwplaats declareren bij haar opdrachtgevers. Omdat er op het moment van faillissement nog geen noemenswaardige productie is gemaakt door Imtech als onderaannemer kon en mocht Imtech ook nog geen rekening indienen voor haar deel.”

In de balans is een schuld van de Bouwcombinatie aan Hurks opgenomen van € 1.831.940,-.

In de toelichting op de cijfers wordt vermeld:
“Op 20 januari 2016 heeft de Bouwcombinatie een factuur ontvangen van Imtech… ter grootte van € 964.000,- exclusief omzetbelasting. De factuurdatum ligt geruime tijd na het tijdstip van het faillissement van Imtech … Deze factuur wordt gemotiveerd betwist door Hurks…, vennoot in de combinatie. De belangrijkste motivatie hiervoor is dat de facturatie niet heeft plaatsgevonden in overeenstemming met de tussen de vennoten gemaakte afspraken uit de combinatieovereenkomst, dat de onderbouwing van de kosten op geen enkele wijze aansluit met de stand van het werk en de uitgevoerde werkzaamheden en dat er kosten voor arbeid, materiaal en onder aanneming worden opgevoerd die na de datum van het faillissement lagen. Reden waarom er geen verwerking in de cijfers heeft plaatsgevonden.”

3.Het geschil in het incident houdende de exceptie van onbevoegdheid

in reconventie

3.1.

De hierna onder 5. te vermelden vorderingen van de curator in reconventie zijn als volgt samengesteld:

een vordering op Hurks terzake Shell Preparatory Works ad € 390.339,41;

een vordering op Hurks en de Bouwcombinatie inzake Royal Cosun ad € 651.820,13;

een vordering uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst met Hurks inzake Shell L-Oost ad € 272.500,-.

Ad A. Hurks heeft ten aanzien van de vordering betreffende het werk Shell Preparatory Works een exceptie van onbevoegdheid voorgedragen omdat in de op dit werk betrekking hebbende overeenkomst is voorzien in geschilbeslechting door arbitrage bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het NAI). Hurks concludeert dat de rechtbank zich bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, onbevoegd dient te verklaren om van deze vordering kennis te nemen, met veroordeling van de curator in de kosten van het incident, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf bedoelde termijn voor voldoening alsmede te vermeerderen met de alsdan te maken nakosten om alsnog betaling van hetgeen is toegewezen te verkrijgen.

3.2.

De curator heeft hiertegen aangevoerd dat deze vordering dusdanig verknocht is met andere geschillen tussen partijen dat het onwenselijk en nadelig zou zijn de behandeling van deze vordering aan het NAI over te laten en heeft bepleit dat een beroep op dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De curator concludeert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de incidentele vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans deze te ontzeggen met veroordeling van Hurks in de kosten van het geding.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in het incident ex artikel 843a Rv

4.1.

De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Hurks en de Bouwcombinatie te bevelen om binnen vier weken na het ten deze te

wijzen vonnis een afschrift aan de curator te verstrekken van de navolgende bescheiden:

alle in artikel 3 van de Basisovereenkomst genoemde Contractdocumenten;

het tussen de Bouwcombinatie en Royal Cosun overeengekomen betalingsschema

met betrekking tot (kort gezegd) de ontwerp- en uitvoeringskosten als bedoeld in

artikel 14 van de Basisovereenkomst;

alle overeenkomsten die Hurks na faillissementsdatum (18 augustus 2015) met

Royal Cosun heeft gesloten en afspraken die Hurks heeft gemaakt in verband met

het Innovatiecentrum Royal Cosun te Dinteloord;

alle voorstellen tot wijziging (vtw’s) alsmede de definitieve reacties hierop met

betrekking tot het project Innovatiecentrum Royal Cosun;

alle (tussentijdse) financiële afrekeningen tussen Hurks en/of de Bouwcombinatie

enerzijds en Royal Cosun anderzijds, zowel per faillissementsdatum als per datum

van oplevering van het Innovatiecentrum aan Royal Cosun, alsmede alle (overige)

stukken waaruit blijkt:

a) of en hoeveel Royal Cosun heeft betaald of zal betalen voor de aan Hurks

opgedragen wijzigingen;

b) of Royal Cosun Hurks een vergoeding (en zo ja: welke) heeft betaald of zal

(moeten) betalen voor vorderingen die niet uit de vtw’s blijken; en

c) of Royal Cosun ten aanzien van het gestelde sub a) en b) nadere financiële

afspraken met Hurks heeft gemaakt en, zo ja: welke;

inclusief - maar niet beperkt tot - alle correspondentie tussen Hurks en Royal

Cosun hierover, alsmede de in dat verband bereikte schikking(sovereenkomst)

tussen Hurks en Royal Cosun;

alle stukken aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of de door Hurks aan

ULC verstrekte opdracht (voor een aanneemsom van € 6 miljoen) gelijk is aan het oorspronkelijk door Imtech aangenomen werk (voor een aanneemsom van € 5.155.833,-);

alle stukken en informatie met betrekking tot de teken- en

ontwerpwerkzaamheden van Imtech, meer in het bijzonder stukken waaruit blijkt dat en, zo ja: waarom ULC na het faillissement van Imtech een nieuw ontwerp heeft vervaardigd, inclusief - maar niet beperkt tot - alle correspondentie tussen Royal Cosun enerzijds en Hurks, Imtech en/of ULC anderzijds hierover;

alle stukken en informatie waaruit blijkt of en, zo ja: welke, aanvullende kosten

Hurks voor Ector Hoogstad Architecten heeft gemaakt vanwege teken- en

ontwerpwerkzaamheden die zien op het installatiewerk van (a) Imtech en (b) ULC;

alle stukken en informatie waaruit blijkt of en, zo ja: waarom het verrichten van

het meerjarige onderhoud door een andere (onder)aannemer dan Imtech substantieel duurder uitvalt dan dc oorspronkelijke aanneemsom van Imtech;

alle stukken waaruit blijkt of en, zo ja: welke, bouwkundige aanpassingen nodig

waren als gevolg van foutieve installatietechnische keuzes en gebreken van Imtech, alsmede alle stukken met betrekking tot de daarmee gepaard gaande kosten;

alle stukken waaruit blijkt of en, zo ja: waarom:

a) Royal Cosun haar goedkeuring aan het installatieontwerp van Imtech weigerde waardoor beweerdelijk een nieuw ontwerp gemaakt diende te worden;

b) slechts enkele partijen geschikt waren om het beweerdelijk ingewikkelde

installatiewerk te verrichten, waarbij ook rekening diende te worden

gehouden met een acceptabele aanneemsom; en

c) Hurks Royal Cosun ervan diende te overtuigen dat de opdracht niet aan een

andere partij behoefde te worden uitbesteed (maar door Hurks zelf kon

worden voortgezet);

alle overeenkomst(en) tussen Hurks en FrieslandCampina, alsmede de

overeenkomst van onderaanneming tussen Imtech en Hurks met betrekking tot het project FCIC, alsmede alle tussen Hurks en FrieslandCampina gewisselde

processtukken in verband met de door Hurks gestelde gerechtelijk procedure

aangaande de door Imtech (op)geleverde installaties;

zulks op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat Hurks en de Bouwcombinatie hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven;

2) Hurks en de Bouwcombinatie hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het incident.

4.2.

De Bouwcombinatie c.s. voert verweer met conclusie bij vonnis - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - :

primair de vorderingen van de curator in het incident af te wijzen hetzij door de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren hetzij de curator zijn vorderingen te ontzeggen, dan wel

subsidiair, indien en voor zover de vorderingen niet geheel dan wel slechts gedeeltelijk zouden worden afgewezen, aan de toewijzing van de vorderingen de voorwaarde te verbinden dat de curator aan de Bouwcombinatie c.s. een voorschot op de kosten ter verschaffing van de bescheiden, ter grootte van € 15.000,- incl. BTW, althans een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen bedrag, dient te betalen alvorens de Bouwcombinatie c.s. (dan wel een van hen) tot uitvoering van het toegewezen behoeft over te gaan, alsmede

primair en subsidiair de curator te veroordelen in de kosten van het incident, de kosten van rechtsbijstand van Bouwcombinatie c.s. daaronder begrepen, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis in het incident, en - voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf bedoelde termijn voor voldoening alsmede te vermeerderen met de alsdan te maken nakosten om alsnog betaling van hetgeen is toegewezen te verkrijgen.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.Het geschil in de hoofdzaak

in conventie

5.1.

De Bouwcombinatie c.s. heeft - als weergegeven onder 1.1. - de bij dagvaarding geformuleerde eis gewijzigd. Dienaangaand heeft het volgende te gelden.
Krachtens het bepaalde in artikel 130 Rv is eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen en is gedaagde bevoegd hiertegen bezwaar te maken op grond dat de verandering in strijd is met de eisen van goede procesorde.
Nu de curator tegen het wijzigen van de eis geen bezwaar heeft gemaakt en deze eiswijziging ook ambtshalve niet als in strijd met de eisen van goede procesorde wordt aangemerkt, zal op de aldus gewijzigde eis worden beslist.

De Bouwcombinatie c.s. vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
PRIMAIR:

I. te verklaren voor recht dat Hurks de Combinatieovereenkomst d.d. 23 maart 2015 bij aangetekende brief van 20 augustus 2015 vanwege het faillissement van Imtech ingevolge artikel 6 lid 2 Combinatieovereenkomst heeft opgezegd, waardoor de Bouwcombinatie per gelijke datum in ontbinding is komen te verkeren;

II. te verklaren voor recht dat Hurks per 20 augustus 2015 als enige nog overblijvende

vennoot in de Bouwcombinatie het werk, dat aan de Bouwcombinatie is opgedragen door Royal Cosun in de Basisovereenkomst van 27 november 2014, heeft voortgezet en dat Hurks tevens als enige partij belast is met de vereffening en/of afwikkeling van de ontbonden Bouwcombinatie;

III. de curator te veroordelen om onverwijld en onvoorwaardelijk medewerking te verlenen aan alle benodigde administratieve handelingen teneinde de inschrijving en/of uitschrijving ter zake de Bouwcombinatie in het handelsregister van de Kamer van Koophandel alsmede de bevoegdheden ter zake de bankrekening die de Bouwcombinatie aanhoudt bij de ING Bank (IBAN NL34 INGB 0659 6575 11) in overeenstemming te brengen met de werkelijke situatie per 20 augustus 2015, te weten door medewerking te verlenen aan:

uitschrijving van Imtech als vennoot van de Bouwcombinatie met uitschrijving van alle door haar benoemde functionarissen en gevolmachtigden en

inschrijving van de ontbinding van de Bouwcombinatie en

inschrijving van Hurks als alleen bevoegde vereffenaar en overnemende partij van de onderneming van de Bouwcombinatie alsmede

het wijzigen van de bankrekening van de Bouwcombinatie bij de ING Bank in die zin dat Hurks wordt aangesteld als enig bevoegde en gevolmachtigde partij van deze bankrekening zulks onder opheffing van eventuele beslagen die de curator mogelijk op deze rekening heeft laten leggen,

en daarbij tevens te bepalen dat indien de curator niet binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan deze veroordeling tot medewerking heeft voldaan het vonnis in de plaats zal treden van de medewerking van de curator als hiervoor is bedoeld en omschreven;

IV. te verklaren voor recht dat de balans van de Bouwcombinatie, stand 17 augustus 2015, die is opgenomen in het accountantsrapport van Crowe van 2 januari 2017:

primair dient te worden aangemerkt als de definitieve scheidingsbalans van de Bouwcombinatie, zoals bedoeld en omschreven is in artikel 6 lid 9 Combinatieovereenkomst, dan wel

subsidiair dient te worden aangemerkt als de eindafrekening tussen de overblijvende partij en de partij ten aanzien waarvan zich een geval als bedoeld in lid 2 voordoet, zoals bedoeld en omschreven is in artikel 6 lid 6 Combinatieovereenkomst;

SUBSIDIAIR:

V. de curator te veroordelen tot nakoming van de Combinatieovereenkomst door hem te veroordelen om onverwijld en onvoorwaardelijk medewerking te verlenen aan een betaling vanaf de gezamenlijke rekening van de Bouwcombinatie aan Hurks ter grootte van € 1.506.029,93 inclusief BTW, althans een bedrag ter grootte van € 1.180.119,87 inclusief BTW, althans een bedrag ter grootte van € 913.550,- inclusief BTW of enig ander bedrag dat de rechtbank gerechtvaardigd acht, en daarbij tevens te bepalen dat indien de curator niet binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan deze veroordeling tot medewerking heeft voldaan het vonnis in de plaats zal treden van de medewerking van de curator als hiervoor is bedoeld en omschreven;

PRIMAIR EN SUBSIDIAIR:

VI. de curator te veroordelen in de kosten van de procedure, de kosten van Hurks en de Bouwcombinatie en de nakosten daaronder begrepen, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt en de curator daartoe is aangeschreven - te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

5.2.

De curator voert verweer met conclusie bij vonnis - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen af te wijzen en de Bouwcombinatie en Hurks, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van het geding.

5.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

5.4.

De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - :

1. Hurks zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 662.839,41 aan de curator te vermeerderen met:

de wettelijke handelsrente van € 118.678,67 berekend tot en met 4 oktober 2017, althans de wettelijke rente;

de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

2) Hurks en de Bouwcombinatie hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 651.820,13 aan de curator, te vermeerderen met:

de wettelijke handelsrente van € 91.959,76 berekend tot en met 4 oktober 2017, althans de wettelijke rente;

de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

3. Hurks zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

4. Hurks zal veroordelen tot betaling van € 35.483,25, ter vergoeding van de door de curator gemaakte kosten voor de bouwclaimconsultant, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

5. althans Hurks en de Bouwcombinatie zal veroordelen tot betaling van een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht;

6. de Bouwcombinatie en Hurks, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van het geding.

5.5.

De Bouwcombinatie c.s. voert verweer met conclusie bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen af te wijzen en de curator te veroordelen in de kosten van de procedure, de kosten van rechtsbijstand van de Bouwcombinatie c.s. daaronder begrepen, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf bedoelde termijn voor voldoening alsmede te vermeerderen met de alsdan te maken nakosten om alsnog betaling van hetgeen is toegewezen te verkrijgen.

5.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

6.De beoordeling in het incident houdende de exceptie van onbevoegdheidin reconventie

6.1.

De rechtbank is van oordeel dat Hurks ten aanzien van het onderdeel onder A. van de vordering in reconventie, betreffende het werk Shell Preparatory Works ter grootte van € 390.339,41, terecht een exceptie van onbevoegdheid heeft voorgedragen.
Op grond van artikel 37 van het contract tussen Hurks en Shell Global Solutions International, welk contract back-to-back van toepassing is op de onderaannemingsovereenkomst tussen Imtech en Hurks betreffende dit werk, is voorzien in geschilbeslechting door arbitrage bij het NAI.

Niet valt in te zien dat een beroep op dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Of dit zo is hangt af van de waardering van tal van omstandigheden, zoals de omstandigheid dat het gaat om een beding in algemene voorwaarden, de aard en de overige inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de wederzijds kenbare belangen van partijen en hun maatschappelijke positie en onderlinge verhouding.
De curator voert evenwel voor de stelling dat de vordering zodanig verknocht is met andere geschillen dat toepassing van het beding onaanvaardbaar is, niet meer of anders aan dan dat het tijd en geld zou besparen als alle geschillen tussen partijen door één instantie worden afgedaan. Deze omstandigheid maakt het mogelijk “onwenselijk en nadelig” om de behandeling van de vermeende vordering “aan het NAI over te laten”, zoals door de curator is betoogd, doch deze omstandigheid is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat een beroep op dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Dit geldt temeer daar Imtech en Hurks dit arbitragebeding als professionele (bouw)bedrijven zijn aangegaan in het kader van een back-to-back gesloten onderaannemingsovereenkomst.
Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank zich ten aanzien van dit deel van de vordering onbevoegd zal verklaren.

6.2.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident zijdens Hurks, te vermeerderen met rente als na te melden. Voor een aparte veroordeling in de nakosten is naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding, deze is begrepen in de kostenveroordeling in de hoofdzaak.

7.De beoordeling in het incident ex artikel 843a Rv

7.1.

De curator heeft ter onderbouwing van het belang bij de vordering aangevoerd dat de vordering er toe strekt de (tegenover de vorderingen van de curator in reconventie) door Hurks en/of de Bouwcombinatie gestelde tegenvorderingen te verduidelijken.
Meer specifiek voert de curator aan dat de sub i tot en met xi genoemde stukken dienen ter beoordeling (en nadere weerlegging) van de door de curator betwiste stellingen van Hurks en de Bouwcombinatie, dat:
- de Bouwcombinatie en Royal Cosun een betalingsschema d.d. 16 januari 2015 zijn overeengekomen en dat dit betalingsschema het termijnenschema betreft zoals bedoeld in artikel 14 lid 1 Basisovereenkomst;
- de aan ULC verstrekte opdracht dezelfde is geweest als de aan Imtech verstrekte opdracht en dat ULC voor een aanneemsom van € 6.000.000,- (excl. BTW) dezelfde werkzaamheden heeft aangenomen als die Imtech voor een aanneemsom van € 5.155.833,- (excl. BTW) zou verrichten;
- Imtech heeft geweigerd haar tekenwerk digitaal en onversleuteld te overhandigen aan de Bouwcombinatie waardoor het noodzakelijk was het ontwerpwerk opnieuw te laten maken door ULC, terwijl ULC op het complexe project ook geen werkzaamheden had willen en/of kunnen verrichten op basis van het tekenwerk van een andere (failliete) installateur en het voortborduren op het niet door Royal Cosun goedgekeurde ontwerp van Imtech in alle gevallen duurder zou zijn geweest dan de aanneemsom die ULC in rekening heeft gebracht;
- in de aanneemsom van Imtech voor het meerjarig onderhoud veel fouten zaten waardoor de aanneemsom voor het onderhoud door een nieuwe aannemer substantieel duurder uitvalt dan de oorspronkelijke aanneemsom van Imtech;
- Hurks, gelet op de tijdsdruk en ter voorkoming van verdere schade, geen tijd en gelegenheid heeft gehad om een uitgebreide aanbesteding te houden met meer dan twee partijen en dat ULC de goedkoopste van de twee aangezochte partijen was;
- Hurks kosten heeft gemaakt in verband met allerlei bouwkundige aanpassingen van het reeds gerealiseerde gebouw, omdat achteraf is gebleken dat de installatietechnische keuzes van Imtech gebreken en fouten bevatten;
- Royal Cosun haar goedkeuring aan het installatieontwerp van Imtech weigerde waardoor een nieuw ontwerp diende te worden gemaakt en er slechts een paar partijen geschikt waren om het ingewikkelde installatiewerk te verrichten, terwijl ook rekening diende te worden gehouden met een acceptabele aanneemsom en Royal Cosun ervan overtuigd moest worden dat de opdracht niet aan een andere partij (dan Hurks) behoefde te worden uitbesteed, zodat Hurks niet kan worden verweten dat zij niet voortvarend te werk is gegaan;
- Hurks de gestelde kosten heeft gemaakt vanwege het inschakelen van adviseurs om de door Imtech veroorzaakte problemen op te lossen, althans om Hurks te assisteren het werk van Imtech te doorgronden en naar oplossingen te zoeken.

De sub xii genoemde stukken dienen - aldus de curator - ter beoordeling (en weerlegging) van de stellingen van Hurks, dat:
- Hurks met betrekking tot het project FCIC door FrieslandCampina aansprakelijk is gesteld voor een bedrag van € 904.380,- vanwege ondeugdelijk door Imtech verrichte werkzaamheden met betrekking tot luchtbehandelingskasten;

- FrieslandCampina in dat verband voornemens is een bankgarantie van Hurks ad
€ 250.000,- te trekken;
- hierover een gerechtelijke procedure aanhangig is tussen Hurks en FrieslandCampina.

7.2.

Artikel 843a Rv bepaalt dat degene die daar een rechtmatig belang bij heeft, inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is, van degene die de desbetreffende bescheiden tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft.
De rechtbank stelt voorop dat van een partij die een dergelijke vordering in een lopende procedure als incident instelt, mag worden verwacht dat zij deze instelt zodra dit mogelijk is en de vordering niet ruimer formuleert dan redelijkerwijs noodzakelijk kan worden geacht. In een geval waarin de vordering in de visie van de rechtbank in een onnodig laat stadium is ingediend, dan wel ruimer is geformuleerd dan redelijkerwijs noodzakelijk kan worden geacht, kan de rechtbank zich vrij achten die vordering in zijn totaliteit af te wijzen, zonder alsnog ten aanzien van ieder specifiek opgevraagd document te beoordelen of ten aanzien van dat document mogelijk wel een rechtmatig belang bestaat.
Deze situatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank hier voor.
De vordering is door de curator ingediend ter rolle van 25 april 2018, zijnde de datum waarop door de wederpartij voor dupliek in reconventie is geconcludeerd en betreft een - hiervoor weergegeven - uitgebreide hoeveelheid en verscheidenheid aan stukken waar de curator naar eigen zeggen al meer dan twee jaar naar heeft gevraagd.
Het indienen van de onderhavige vordering in dit late stadium van de - met gelegenheid voor repliek en dupliek in conventie en reconventie uitgebreide - procedure leidt naar het oordeel van de rechtbank onder deze omstandigheden tot de conclusie dat het ervoor moet worden gehouden dat met (de vordering betreffende) deze stukken in deze procedure geen althans geen rechtens te respecteren belang wordt gediend.

7.3.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering wordt afgewezen met veroordeling van de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident zijdens de Bouwcombinatie c.s., te vermeerderen met rente als na te melden. Voor een aparte veroordeling in de nakosten is naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding, deze is begrepen in de kostenveroordeling in de hoofdzaak.

8.De beoordeling in de hoofdzaak

in conventie

8.1.

De Bouwcombinatie c.s. mist belang bij de primair onder I en II gevorderde verklaringen voor recht. Partijen verschillen er immers niet over van mening dat de Combinatieovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd, de Bouwcombinatie in staat van vereffening verkeert en Hurks als enig overblijvende vennoot belast is met de afwikkeling.

De primair onder III gevorderde medewerking van de curator aan in- en uitschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is niet toewijsbaar omdat de curator niet namens de failliete vennootschap kan optreden. De curator is krachtens artikel 68 Fw belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De hier gevorderde medewerking van de curator reikt dan ook voorbij de bevoegdheid die door de wet aan de curator in faillissement is toegekend.

De overige primair onder III gevorderde maatregelen strekken er toe dat aan Hurks ten aanzien van de bankrekening die de Bouwcombinatie aanhoudt bij de ING Bank als enige volmacht en betalingsbevoegdheid wordt toegekend.
Dit onderdeel van de primaire vorderingen is voor toewijzing vatbaar.

Krachtens artikel 2.1 van de Combinatieovereenkomst eindigt deze nadat er een liquidatieovereenkomst voor de Bouwcombinatie is opgemaakt en ondertekend. Ingevolge het tweede lid van dat artikel mogen partijen de overeenkomst niet tussentijds door eenzijdige opzegging beëindigen “met inachtname van hetgeen omschreven bij artikel 6”. Artikel 6 lid 2 van de Combinatieovereenkomst biedt aldus de mogelijkheid om (als uitzondering op het hiervoor bedoelde beginsel) de overeenkomst ten aanzien van een failliete partij door opzegging zijdens de andere partij met onmiddellijke ingang te doen eindigen.

Deze situatie doet zich hier voor.

Hurks heeft de Combinatieovereenkomst ten aanzien van de failliete partij Imtech met onmiddellijke ingang doen eindigen.

Aan het bepaalde in artikel 7 lid 3 van de Combinatieovereenkomst - dat uitgaande betalingen door beide partijen geaccordeerd worden - komt dan ook ten aanzien van Imtech sindsdien geen betekenis (meer) toe.

Uiteraard laat dit onverlet dat (de curator namens) Imtech op het haar toekomende aanspraak kan maken op het moment dat Hurks als overblijvende partij tot eindafrekening van het werk overgaat; uiterlijk na afloop van de in de Basisovereenkomst met Royal Cosun neergelegde garantieperiode van vijftien jaar.
De onder III geformuleerde vordering om mee te werken aan de wijziging van de bankrekening is in lijn met de in artikel 6 van de Combinatieovereenkomst neergelegde gedachte dat in het geval van faillissement aan de overblijvende partij de mogelijkheid wordt geboden om het werk af te maken.
De vordering zal derhalve worden toegewezen als na te melden.

Ten aanzien van het primair onder IV gevorderde heeft het volgende te gelden.
Door Crowe is een scheidingsbalans van de Bouwcombinatie d.d. 2 januari 2017 opgesteld ten behoeve van een tussentijdse afrekening als bedoeld in artikel 6 lid 9 van de Combinatieovereenkomst. Deze scheidingsbalans is naar het oordeel van de rechtbank niet definitief geworden. Dat de curator hiertegen bezwaar maakte en dit bezwaar Hurks heeft bereikt, staat vast. Aan de omstandigheid dat het bezwaar van de curator niet bij aangetekend schrijven is verzonden komt gelet daarop geen doorslaggevende betekenis toe. Nu ook in een volgende versie van de scheidingbalans aan het bezwaar van de curator (dat de vordering van Imtech niet was opgenomen in de balans) niet is tegemoetgekomen valt niet in te zien - als door Hurks aangevoerd - dat deze volgende versie geacht moet worden door de curator te zijn goedgekeurd.
Waar de scheidingsbalans naar het oordeel van de rechtbank niet definitief is geworden kan zij uiteraard evenmin (zoals onder IV gevorderd door de Bouwcombinatie c.s.) als “eindafrekening” worden aangemerkt.

8.2.

De hiervoor weergegeven toewijzing van het sub III gevorderde impliceert dat de Bouwcombinatie c.s. - hoewel de overige primaire vorderingen worden afgewezen - geen belang heeft bij de subsidiaire vordering onder V.
De onder V bedoelde betaling behoeft dan immers geen medewerking meer van de curator.
Enigszins ten overvloede overweegt de rechtbank dat zij de onder V bedoelde betaling om na te melden reden gerechtvaardigd acht.
De betalingsregeling met Royal Cosun en de interne betalingsafspraken in de Bouwcombinatie brengen met zich dat Hurks en Imtech enkel betaling verkregen voor dat deel van de tot hun scope behorende werkzaamheden, dat daadwerkelijk gerealiseerd was en betaald was door Royal Cosun.
Krachtens artikel A.7 lid 3 en 4 van de bijlage bij de Combinatieovereenkomst bezien in samenhang met artikel 14 lid 1 van de Basisovereenkomst, kan naar het oordeel van de rechtbank alleen dan vanuit de Bouwcombinatie aan Hurks of Imtech worden betaald als:

de desbetreffende vennoot zijn werkzaamheden in rekening heeft gebracht bij de Bouwcombinatie;

de Bouwcombinatie op haar beurt deze werkzaamheden in rekening heeft gebracht bij de opdrachtgever Royal Cosun;

Royal Cosun de werkzaamheden heeft goedgekeurd en hierop een termijnbetaling heeft verricht en ook een volgende termijn betaalde;

doorbetaling aan de desbetreffende vennoot is goedgekeurd door de Raad van Bestuur.

Uit de vaststaande feiten volgt naar het oordeel van de rechtbank dat aldus Hurks wel en (zoals in reconventie zal worden vastgesteld) Imtech geen aanspraak heeft op betaling voor werkzaamheden uit het (afgescheiden) vermogen van de Bouwcombinatie.
Tussen partijen staat immers vast dat de door Hurks uitgevoerde werkzaamheden wel en de door Imtech uitgevoerde werkzaamheden niet zijn gedeclareerd bij en goedgekeurd door Royal Cosun. Nu de Bouwcombinatie vervolgens van Royal Cosun in juli 2015 een eerste termijn van de opdrachtsom ontving en in juni 2017 de tweede termijn, kon doorbetaling aan Hurks door de Bouwcombinatie worden goedgekeurd. Aan Imtech komt geen (deel van de) opslag voor die werkzaamheden toe nu elk der vennoten deze in de eigen aanneemsom heeft verdisconteerd en (via de Bouwcombinatie) in rekening bracht.

De door Hurks en Imtech overeengekomen betalingsregeling impliceert dat beiden niet alleen hun kosten van verwerving van dit project en de voorbereidingswerkzaamheden voor uitvoering van dit project, maar ook de uitvoeringswerkzaamheden (behorende tot de omvang van hun opdracht, hun “scope”) voor eigen rekening en risico dienden voor te financieren.
De kosten gingen voor de eventuele baten uit.
Partijen zijn deze regeling naar moet worden aangenomen welbewust aangegaan.

Zonder nadere toelichting - die er niet is - valt niet in te zien dat de gevolgen daarvan in termen van redelijkheid en billijkheid thans als onaanvaardbaar dienen te worden gekwalificeerd.

Het voorgaande brengt mee dat Hurks recht heeft op uitbetaling van het haar toekomende deel van het saldo op de bankrekening van de Bouwcombinatie.

Na wijziging van eis berekent de Bouwcombinatie c.s. dit deel op € 1.506.029,93 incl. BTW, zijnde het saldo ad € 1.831.940,- verminderd met een bedrag van € 325.910,07.
Laatst vermeld bedrag is 50% van het door de curator geclaimde verlies ad € 651.820,13.

De Bouwcombinatie c.s. gaat daarbij uit van de hypothese dat Imtech dit verlies leed en dat Hurks in het kader van een eindafrekening voor 50% dient te delen in dit verlies.

8.3.

De curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Het verweer van de curator dat een kostenveroordeling niet op zijn plaats is omdat hij rauwelijks zou zijn gedagvaard is niet herhaald of nader toegelicht nadat door de Bouwcombinatie c.s. diverse brieven en mails in het geding zijn gebracht waaruit het tegendeel kan worden afgeleid. Voor zover de curator het verweer niet heeft prijsgegeven wordt het als onvoldoende gemotiveerd verworpen. De kosten aan de zijde van de Bouwcombinatie c.s. worden begroot op:
dagvaarding € 80,42
advocaat: 4 x € 3.856,- € 15.424,-
griffierecht: € 3.894,-

Totaal: € 19.398,42
De nakosten zullen in conventie worden begroot en toegewezen mede ten aanzien van de zaak in reconventie. De gevorderde rente over de proces- en nakosten zal worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.

in reconventie

8.4.

De vorderingen in reconventie zijn als volgt samengesteld:

een vordering op Hurks terzake Shell Preparatory Works ad € 390.339,41;

een vordering op Hurks en de Bouwcombinatie inzake Royal Cosun ad € 651.820,13;

een vordering uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst met Hurks inzake Shell L-Oost ad € 272.500,-.

Ad A. Betreffende het werk Shell Preparatory Works ter grootte van € 390.339,41 is - als hierboven overwogen - door Hurks terecht een exceptie van onbevoegdheid voorgedragen, zodat dit onderdeel hier verder buiten beschouwing blijft.

Ad B. Uit hetgeen hiervoor onder 8.2. in conventie is overwogen ten aanzien van de in artikel A.7 van de Combinatieovereenkomst neergelegde betalingsregeling, volgt dat aan Imtech ten tijde van haar faillissement (nog) geen aanspraak op betaling toekwam. De Combinatieovereenkomst voorziet immers niet in betaling van de vennoten voor werkzaamheden die niet door de opdrachtgever zijn goedgekeurd en betaald.

Door het faillissement zijn krachtens artikel 6 lid 5 van de Combinatieovereenkomst eventuele betalingen en verrekeningen ten behoeve van Imtech in beginsel uitgesteld tot de eindafrekening van het werk die uiterlijk plaatsvindt aan het einde van de onderhoudsperiode van vijftien jaar.
Eindafrekening zou uiteraard eerder kunnen plaatsvinden in geval tussen partijen overeenstemming zou zijn bereikt over een scheidingsbalans. Dit is - zoals in conventie is overwogen - hier niet het geval.
Voor zover de curator de vordering baseert op een beroep op ongerechtvaardigde verrijking faalt dit beroep reeds om de hierna onder C. weergegeven vaststelling dat de Bouwcombinatie c.q. Hurks voor uitvoering van het door Imtech aangenomen werk meer betaalde dan waarvoor dit door Imtech was aangenomen.

Ad C. Dat Hurks een bedrag van € 272.500,- verschuldigd is aan de curator staat vast.

Hurks beroept zich hiertegenover echter op verrekening met de bij brief van 20 augustus 2015 aan de curator aangezegde schade ex artikel 53 Fw.
Krachtens dit artikel kan hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De curator komt geen beroep toe op artikel 6:136 van het Burgerlijk Wetboek. Dat de precieze omvang van de vordering van Hurks niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen, is derhalve niet relevant.

Hurks beroept zich ter onderbouwing van haar verrekeningsverweer op vorderingen op Imtech inzake Royal Cosun voor:

meerkosten ad € 844.167,- excl. BTW voor uitvoering van de installaties door ULC;

een bedrag van € 2.322.589,- excl. BTW voor het vijftienjarig onderhoud;

de wegens te late oplevering door Royal Cosun ingeroepen maximale boete van
€ 1.199.500,- excl. BTW (deels verrekend met de bankgarantie van Imtech en deels met door Hurks uitgevoerd meerwerk) nu de vertraging is veroorzaakt doordat het definitief ontwerp (DO) installaties van Imtech niet eerder dan op 28 juli 2016 is goedgekeurd;

d) ontbrekend tekenwerk en extra kosten ad € 123.518,- excl. BTW;

e) verkeerde of onvolledige ontwerpkeuzes ad € 685.000,- excl. BTW;

f) stagnatiekosten ad € 672.547,-, excl. BTW;

g) interne kosten.

Hurks beroept zich voorts op een vordering op Imtech inzake:
Friesland Campina Wageningen (FCIC) ad € 904.380,-.

Ad a) Tussen partijen staat als hiervoor onder 2.10 weergegeven vast dat Hurks voor het door Imtech uit te voeren installatiewerk ULC heeft ingeschakeld en dat door ULC € 844.167,- (excl. BTW) méér in rekening is gebracht dan voor de werkzaamheden van Imtech in de met Royal Cosun overeengekomen aanneemsom was verdisconteerd.
Het beroep van Hurks op verrekening met dit bedrag dient naar het oordeel van de rechtbank te worden beoordeeld in het licht van het bepaalde in artikel 3 lid 3 van de Combinatieovereenkomst. Hierin is immers vastgelegd dat partijen elkaar vrijwaren voor eventuele schade uit hoofde van betalingen uit hoofde van hun hoofdelijke aansprakelijkheid jegens Royal Cosun. Bezien in dit licht kon de curator niet volstaan met het tegen de hier bedoelde meerkosten aangevoerde vermoeden dat aan ULC een uitgebreidere opdracht is verstrekt en/of dat ULC daarvoor ten onrechte teveel in rekening bracht.

Dat ULC een (aanmerkelijk) uitgebreidere opdracht kreeg is naar het oordeel van de rechtbank overigens niet aannemelijk. Er zijn geen aanwijzingen dat het programma van eisen van Royal Cosun terzake de installaties is gewijzigd. Dit geldt ook voor de door de curator aangevoerde omstandigheid dat blijkens “scope changes” een klimaatgevel in plaats van een gevel met zonwering is gerealiseerd. De Bouwcombinatie c.s. heeft dienaangaand afdoende aannemelijk gemaakt dat deze wijziging binnen het programma van eisen viel en niet tot prijswijziging heeft geleid.
Dat ULC voor de installaties meer berekende dan Imtech deed kan naar het oordeel van de rechtbank niet aan Hurks (of de Bouwcombinatie c.s.) worden tegengeworpen. Tussen partijen staat als niet (langer) weersproken vast dat de Bouwcombinatie het installatiewerk binnen enkele maanden na het faillissement van Imtech heeft aanbesteed aan ULC (in oktober 2015) als goedkoopste van twee inschrijvingen.
Nog daargelaten dat de uitvoering van het werk onder grote druk kwam nu het DO voor wat betreft de installaties niet was goedgekeurd en Imtech dit werk niet (verder) uitvoerde, staat tevens vast dat de curator voor die voortzetting niet alles in het werk heeft gesteld. Hurks heeft namens de Bouwcombinatie vergeefs verzocht om (digitale en onversleutelde) toezending van het tekenwerk van Imtech. Voor het vermoeden dat ULC ten onrechte (veel) te veel in rekening bracht is te minder aanleiding nu Hurks (met de Bouwcombinatie) onmiskenbaar belang had om kosten van dit project zo laag mogelijk te houden; van verhaal op Imtech had zij immers weinig te verwachten.
Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank hetgeen onder a) is aangevoerd voldoende aannemelijk voor het welslagen van een beroep op verrekening als bedoeld in artikel 53 Fw.
Hurks heeft met het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat het onder a) bedoelde te verrekenen bedrag de vordering van de curator ad € 272.500,- zal overstijgen. De vordering van de curator tot betaling van dat bedrag dient om die reden te worden afgewezen.

De overige voor verrekening opgevoerde posten kunnen daarmee, bij gebrek aan belang, onbesproken blijven.

8.5.

Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen in reconventie als hiervoor onder 8.4 onder B. en C. weergegeven dienen te worden afgewezen. Datzelfde geldt voor de nevenvorderingen in reconventie. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

Deze kosten worden aan de zijde van de Bouwcombinatie c.s. begroot op: € 5.784,-
(½ x 3 punten ad € 3.856,-) aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de rente als na te melden.

9.De beslissing

De rechtbank,

in het incident in reconventie houdende de exceptie van onbevoegdheid:

9.1.

verklaart zich onbevoegd ten aanzien van de vordering in reconventie inzake Shell Preparatory Works;

9.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten in het incident, aan de zijde van Hurks tot op heden begroot op € 543,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

9.3.

verklaart dit vonnis in het incident houdende de exceptie van onbevoegdheid wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incident ex artikel 843a Rv:

9.4.

wijst de vordering af;

9.5.

veroordeelt de curator in de proceskosten in het incident, aan de zijde van de Bouwcombinatie c.s. tot op heden begroot op € 1.086,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

9.6.

verklaart dit vonnis in het incident ex artikel 843a Rv wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak in conventie:

9.7.

veroordeelt de curator om medewerking te verlenen aan het wijzigen van de bankrekening van de Bouwcombinatie bij de ING Bank in die zin dat Hurks wordt aangesteld als enig bevoegde en gevolmachtigde partij van deze bankrekening zulks onder opheffing van eventuele beslagen die de curator mogelijk op deze rekening heeft laten leggen;

9.8.

bepaalt dat indien de curator niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan deze veroordeling tot medewerking heeft voldaan het vonnis in de plaats zal treden van de medewerking van de curator als hiervoor is bedoeld en omschreven;

9.9.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de Bouwcombinatie c.s. tot op heden begroot op € 19.398,42 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

9.10.

veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,- (voor conventie en reconventie tezamen) aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

9.11.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

9.12.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de hoofdzaak in reconventie:

9.13.

wijst de vorderingen af;

9.14.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de Bouwcombinatie c.s. tot op heden begroot op € 5.784,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

9.15.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. C. Bouwman, C.M.E. van der Hoeven en P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2019.

39/1729/2221/1977

Vonnis inzake de samenwerking tussen bouwbedrijf en installatiebedrijf na faillissement

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feitenAls enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

3.Het geschil in het incident houdende de exceptie van onbevoegdheid

in reconventie

4.Het geschil in het incident ex artikel 843a Rv

5.Het geschil in de hoofdzaak

in conventie

6.De beoordeling in het incident houdende de exceptie van onbevoegdheidin reconventie

7.De beoordeling in het incident ex artikel 843a Rv

8.De beoordeling in de hoofdzaak

9.De beslissing