Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Zaaknummer / rolnummer: C/10/540978 / HA ZA 17-1190
Vonnis van 6 maart 2019
in de zaak van
de rechtspersoon naar Duits recht,
[eiseres],
gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland),
eiseres,
advocaat mr. J.A. Stal te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te Strijen,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te Maasdam,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te Berkel en Rodenrijs,
gedaagden,
advocaat mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.
Partijen zullen hierna [eiseres] , [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 juni 2017, met producties 1 t/m 7 en bijgevoegde beslagstukken,
- het herstelexploot van 27 september 2017,
- de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 10,
- de oproepbrief van de rechtbank van 9 mei 2018, waarin een comparitie is bepaald,
- de brief van mr. Stal van 20 juni 2018, met producties 8 t/m 11,
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 5 juli 2018, en
- de comparitieaantekeningen van mr. Stal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of op grond van de onweersproken inhoud van de in het geding gebrachte producties staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
2.1.
Op 25 april 2006 is EECT Holding B.V. (hierna: EECT Holding) opgericht. De onderneming hield zich bezig met de ontwikkeling van milieuvriendelijke hoog rendement gasturbines. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] waren (indirect) bestuurder van EECT Holding.
2.2.
In 2010 heeft EECT Holding haar activiteiten ondergebracht in EECT Turbines N.V. (hierna: Turbines), waarna zij daarin 55% van de aandelen is gaan houden. Turbines was enig aandeelhouder en bestuurder van EECT Productions B.V. (hierna: Productions), EECT IP B.V. (hierna: IP) en EECT Ventures B.V. (hierna: Ventures). Deze laatste vier vennootschappen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als EECT c.s.
2.3.
Op 28 juni 2010 hebben [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] (hierna gezamenlijk ook: de borgen) zich bij akten van borgstelling (hierna: de borgtochten) tegenover [naam bank] (hierna: [naam bank] ) verbonden als borg in verband met een aan EECT c.s. te verstrekken krediet. Bij het aangaan van de borgtochten waren [gedaagde 3] en [gedaagde 2] bestuurders van Turbines. In de borgtochten staat, voor zover hier van belang, vermeld:
“[…]
1. De Borg kan zijn zowel de particuliere als de niet-particuliere Borg. De particuliere Borg in deze akte is de Borg die een natuurlijk persoon is die noch handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. De Borg die niet aan deze omschrijving voldoet wordt hierna ook de niet-particuliere Borg genoemd.
2. Deze borgtocht geldt voor al hetgeen de Hoofdschuldenaar [rb: EECT c.s.] aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welke hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, echter tot geen hoger bedrag dan EUR 93.750,=, te vermeerderen met de rente daarover berekend op basis van het door de Hoofdschuldenaar verschuldigde rentepercentage, en alle kosten op de invordering vallend. De particuliere Borg is evenwel naast de hoofdsom tot niet meer gehouden dan de kosten als in dit artikel bedoeld en de rente op grond van de wet verschuldigd.
3. De Borg verbindt zich het bedrag dat de Bank uit hoofde van deze borgstelling te vorderen heeft of zal krijgen, op eerste vordering van de Bank te voldoen. Indien de Borg hieraan niet terstond voldoet, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in. De niet-particuliere Borg kan zich er niet op beroepen dat de Hoofdschuldenaar niet is tekort geschoten in de nakoming van diens verplichting(en) jegens de Bank.
4. De Borg verklaart afstand te doen ten behoeve van de Bank van alle verweermiddelen en rechten, waaronder het recht op verrekening, aan de Hoofdschuldenaar en aan borgen toekomend, voor zover deze afstand door de wet is toegestaan.
[…]
5. Voor zover dit door de wet is toegestaan doet de Borg afstand van het recht zich er op te beroepen dat ten nadele van hem afbreuk wordt gedaan aan de rechten waarin hij mogelijk kon worden gesubrogeerd. De verbintenis van de Borg blijft onverminderd van kracht totdat de Bank naar haar oordeel niets meer van de Borg te vorderen heeft en haar relatie met de Hoofdschuldenaar geheel en al tot een eind is gekomen.
[…]
10. De Borg verklaart bekend te zijn met de financiële positie van de Hoofdschuldenaar en met de inhoud van de verbintenis van de Hoofdschuldenaar jegens de Bank. De Bank heeft aan de Borg doel en strekking van de borgstelling medegedeeld.
De Borg verklaart de mogelijke consequenties van de borgstelling ten volle te beseffen.
[…]
14. Bij beëindiging van deze borgtocht blijft de Borg aansprakelijk voor het bedrag van de vordering van de Bank, zoals deze bestaat op het tijdstip waarop de borgtocht is geëindigd. De niet-particuliere Borg blijft bovendien aansprakelijk voor de schulden die nog zullen ontstaan uit handelingen vóór de afloop van deze borgtocht verricht.
[…]”
2.4.
Op 1 juli 2010 hebben [naam bank] en EECT c.s. een kredietovereenkomst (hierna: de kredietovereenkomst) ondertekend. In de kredietovereenkomst is onder meer opgenomen:
“[…]
Ondergetekenden:
1. EECT Turbines N.V. […]
EECT Productions B.V. […]
EECT IP B.V. […]
EECT Ventures B.V. […]
[…]
Omvang faciliteitEUR 2.250.000,=
Samenstelling
Rekening-courant krediet EUR 750.000,=
Borgstellingskrediet 10-jarige EURIBOR lening EUR 1.500.000,=
[…]
- Hoofdelijke aansprakelijkheid van alle onder 1 vermelde partijen op grond van het bepaalde onder I.4 van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO.
[…]”
2.5.
Bij brief van 9 september 2011 heeft [naam bank] aan EECT c.s. bericht:
“[…]
Als gevolg van onder meer de overschrijding van de kredietlimiet in rekening-courant, de geleden verliezen, het niet uitkomen van de afgegeven prognoses en het feit dat het volstrekt onduidelijk is of EECT op korte alsook op lange termijn aan de verplichtingen jegens onze bank en overige schuldeisers zal kunnen voldoen is het voor ons onmogelijk om de aan EECT verstrekte kredietregeling (ongewijzigd) te continueren. U is meegedeeld dat onder de gegeven omstandigheden onze kredietverlening voor onbepaalde tijd wordt opgeschort. U dient er ernstig rekening mee te houden dat wij gebruik zullen maken van ons recht om de kredietverlening aan EECT op te zullen zeggen.
Om in de thans bestaande situatie verder te kunnen beslissen over de aan EECT verstrekte kredietregeling en de levensvatbaarheid van EECT te kunnen beoordelen hebben wij aangegeven dat wij een ons conveniërend adviesbureau zullen inschakelen. Er zal onder meer onderzoek worden gedaan naar de levensvatbaarheid van EECT en de daaraan te stellen voorwaarden.
[…]”
2.6.
Bij brief van 3 oktober 2011 heeft [naam bank] aan EECT c.s. medegedeeld:
“[…]
Hierbij delen wij u mede dat wij, mede gezien de verliesgevende situatie, het niet uitkomen van afgegeven prognoses, de overschrijding van de kredietlimiet met ca 16 duizend euro, het feit dat adviesbureau Kluit De Lara & Partners concludeert dat een continuïteitsperspectief ontbreekt en het feit dat de aandeelhouders hebben aangegeven geen financiële middelen beschikbaar te zullen stellen om in de (acute) liquiditeitsbehoefte te voorzien, genoodzaakt zijn gebruik te maken van ons recht van opzegbaarheid van de aan EECT verstrekte kredietregeling.
In verband met het vorenstaande verzoeken wij EECT, en voor zover nodig sommeren wij EECT om zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op 24 oktober 2011 zorg te dragen voor integrale aflossing van de kredietfaciliteit bij onze bank.
[…]”
[naam bank] heeft dezelfde dag een kopie van de brief aan de borgen gezonden.
2.7.
Op 18 oktober 2011 is Turbines gefailleerd. Productions is op 1 november 2011 gefailleerd.
2.8.
Bij brieven van 5 december 2012 heeft [naam bank] ieder van de borgen verzocht om uiterlijk op 18 december 2012 een bedrag van € 93.750,00 te voldoen. Aan dit verzoek heeft geen van hen voldaan.
2.9.
Op 20 mei 2014 is Productions opgehouden te bestaan. Ventures is ontbonden en opgehouden te bestaan op 30 juli 2014. IP is geliquideerd op 30 juli 2014. Turbines is op 23 december 2014 opgehouden te bestaan.
2.10.
Op 6 juni 2017 heeft [eiseres] ten laste van [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] conservatoire beslagen doen leggen.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – verkort en zakelijk weergegeven – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] elk te veroordelen:
tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 93.750,00, in alle gevallen te vermeerderen met het met EECT c.s. overeengekomen rentepercentage (ABN AMRO Euro-basisrente met een minimum van 4% en te verhogen met 3%) vanaf 19 december 2012 tot de dag van algehele voldoening alsmede de kosten van de invordering,
in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag van voldoening en de nakosten van € 131,00 zonder en € 199,00 met betekening.
3.2.
Het verweer van gedaagden strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure en de verklaring dat de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Partijen zijn het er kennelijk over eens dat het geschil op grond van (de rechtskeuze vervat in) de borgtochten wordt beheerst door Nederlands recht en dat de rechtbank Rotterdam bevoegd is om daarvan kennis te nemen. De rechtbank volgt partijen hierin. Tussen partijen is kennelijk evenmin in geschil dat de rechten en verplichtingen van [naam bank] uit hoofde van de borgtochten en de kredietovereenkomst - voor zover relevant in deze procedure - zijn overgegaan op [eiseres] .
4.2.
[eiseres] legt aan haar vordering nakoming van de borgtochten ten grondslag. EECT c.s. heeft zijn kredietschuld aan [eiseres] niet (voldoende) afgelost, zodat de borgen thans ieder een bedrag van € 93.750,00 verschuldigd zijn.
4.3.
[gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] voeren het volgende verweer.
De borgtochten zijn van rechtswege teniet gegaan door verjaring van de vordering van [eiseres] op EECT c.s. De vordering van [eiseres] op de borgen is eveneens verjaard. Indien voornoemde vorderingen niet zijn verjaard, betogen de borgen dat sprake is van particulieren borgtochten. De inhoud van de particuliere borgtochten is in strijd met de goede zeden of de openbare orde, althans dwingende wetsbepalingen, zodat de borgtochten nietig zijn dan wel geheel of gedeeltelijk door de borgen zijn vernietigd. Ten slotte voeren [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] aan dat [eiseres] haar zorgplicht heeft geschonden en dat de opzegging door [eiseres] van de kredietovereenkomst in strijd is geweest met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Tenietgaan borgtochten
4.4.
Ter beoordeling ligt allereerst de vraag voor of de borgtochten op grond van artikel 7:853 van het Burgerlijk Wetboek (BW) teniet zijn gegaan door verjaring van de vordering van [eiseres] op EECT c.s.
4.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat EECT c.s. in september 2011 de kredietlimiet in rekening-courant heeft overschreden. Tussen partijen is - voor wat betreft de vraag of er sprake is van verjaring - evenmin in geschil dat EECT c.s. daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de kredietovereenkomst en dat de vordering van [eiseres] op EECT c.s. op dat moment opeisbaar is geworden. Derhalve is in september 2011 een verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen. Vóór het aflopen van deze termijn zijn Turbines, Productions en Ventures opgehouden te bestaan.
4.6.
Artikel 2:23c lid 2 BW in verbinding met artikel 3:320 BW geeft een regel voor het tijdstip waarop een verjaringstermijn van een vordering op een rechtspersoon eindigt nadat die rechtspersoon is opgehouden te bestaan. Die regel veronderstelt dat een lopende verjaringstermijn in elk geval niet afloopt zolang de vereffening van de rechtspersoon niet is heropend op de voet van artikel 2:23c lid 1 BW. Dit brengt mee dat heropening van de vereffening geen vereiste is voor het (voort)lopen van de verjaringstermijn. Om dezelfde reden behoeft een verjaringstermijn van een vordering op een niet meer bestaande rechtspersoon niet te worden gestuit gedurende de periode dat die rechtspersoon niet meer bestaat (zie HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182).
4.7.
Gesteld noch gebleken is dat de vereffening van Turbines, Productions of Ventures is heropend. Dit betekent dat de hoofdelijke vordering van [eiseres] op - in elk geval - die drie vennootschappen niet is verjaard, nu een lopende verjaringstermijn niet afloopt zolang de vereffening van een rechtspersoon niet is heropend. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de borgtochten niet teniet zijn gegaan door verjaring van de vordering van [eiseres] op EECT c.s.
Verjaring vordering
4.8.
Voorts dient te worden beoordeeld of de vordering van [eiseres] op [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] is verjaard.
4.9.
Artikel 3:307 lid 1 BW bepaalt dat een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst verjaart door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Een vordering uit hoofde van een borgtocht wordt opeisbaar op het moment waarop de hoofdschuldenaar in de nakoming van de gewaarborgde verbintenis tekortschiet. Artikel 3:317 BW bepaalt dat de verjaring van een vordering tot nakoming wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning.
4.10.
[eiseres] heeft EECT c.s. bij brief van 3 oktober 2011 verzocht om uiterlijk op 24 oktober 2011 zorg te dragen voor de integrale aflossing van de kredietfaciliteit. EECT c.s. heeft aan dit verzoek niet voldaan, zodat zij - hetgeen hierna onder 4.22 en 4.23 in aanmerking nemend - tekort is geschoten in de nakoming van de gewaarborgde verbintenis. Daarmee is de vordering op de borgen opeisbaar geworden, waarmee op 26 oktober 2011 een verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen. Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat de verjaring door de schriftelijke aanmaningen van 5 december 2012 is gestuit, zodat op 6 december 2012 een nieuwe termijn is aangevangen. Met haar dagvaarding heeft [eiseres] de borgen vervolgens binnen de lopende verjaringstermijn in rechte betrokken. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiseres] op de borgen niet is verjaard.
Particuliere borgtochten
4.11.
Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of sprake is van particuliere of zakelijke borgtochten. Ingevolge artikel 7:857 BW gaat het bij een particuliere borgtocht om de borgtocht die wordt aangegaan door een natuurlijk persoon die (i) noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, (ii) noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze of besloten vennootschap, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt.
4.12.
[eiseres] stelt dat de borgen zijn te beschouwen als niet-particuliere borgen omdat zij de borgtochten zijn aangegaan als natuurlijke personen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf. De borgen zijn (via hun holdings) professionele investeerders en zij zijn de borgtochten aangegaan in verband met hun eigen investering, aldus [eiseres] .
De rechtbank oordeelt dat [eiseres] haar stelling dat [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] de borgtochten zijn aangegaan in de uitoefening van het beroep of bedrijf van investeerder, onvoldoende heeft onderbouwd. In het licht van de - niet betwiste - stellingen van [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] dat [gedaagde 1] tandarts is en de investering in EECT c.s. is gedaan door de vennootschap waarin hij zijn tandartspraktijk heeft ondergebracht, en dat [gedaagde 3] en [gedaagde 2] op de loonlijst stonden van en voor hun inkomen afhankelijk waren van EECT c.s., had het op de weg van [eiseres] gelegen nader te onderbouwen waarom [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] het beroep of bedrijf van investeerder uitoefenden. Het enkele feit dat de borgen hebben geïnvesteerd in EECT c.s., is daartoe onvoldoende.
4.13.
Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] bij het aangaan van de borgtochten de meerderheid van de aandelen in een van de vennootschappen van EECT c.s. hielden. Dit betekent dat ook aan het tweede hiervoor in 4.11 genoemde criterium is voldaan. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat ervan uit moet worden gegaan dat sprake is van particuliere borgtochten.
Strijd met dwingend recht
4.14.
[gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben aangevoerd dat de borgtochten nietig zijn, omdat de inhoud daarvan in strijd is met de goede zeden of openbare orde. Verder voeren de borgen aan dat, indien geen sprake is van nietigheid, de borgtochten geheel dan wel gedeeltelijk zijn vernietigd wegens strijd met dwingende wetsbepalingen, in het bijzonder die van afdeling 7.14.2 BW.
4.15.
[eiseres] weerspreekt dat de inhoud van de borgtochten in strijd is met de goede zeden of openbare orde, althans bepalingen van dwingend recht.
4.16.
De rechtbank stelt voorop dat de bepalingen van afdeling 7.14.2 BW van toepassing zijn op particuliere borgtochten en dat van de in artikel 7:862 BW genoemde wetsartikelen niet ten nadele van de particuliere borg kan worden afgeweken. De borgtochten zijn blijkens artikel 1 van de borgtochten geschreven voor zowel particuliere als niet-particuliere borgtochten, zodat de in de borgtochten opgenomen artikelen naar gelang de situatie van toepassing kunnen zijn op particuliere en/of niet-particuliere borgen. De in artikel 3 van de borgtochten opgenomen afwijking geldt enkel voor de niet-particuliere borg, zodat dat artikel niet in strijd is met de bepalingen van afdeling 7.14.2 BW. In de artikelen 4 en 5 van de borgtochten is bepaald dat afstand wordt gedaan van rechten “
voor zover dit door de wet is toegestaan”. Indien en voor zover het in die artikelen bepaalde in strijd is met de bepalingen van afdeling 7.14.2 BW, gelden die artikelen dus niet, zodat aan de vraag van nietigheid of vernietigbaarheid niet wordt toegekomen. Artikel 14 van de borgtochten wijkt niet af van het bepaalde in artikel 7:853 BW, nu dit wetsartikel ziet op het tenietgaan van een borgtocht en niet op het eindigen daarvan. Ook artikel 14 is derhalve niet in strijd met de bepalingen van afdeling 7.14.2 BW. Uit het vorenstaande volgt dat het verweer van [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] dient te worden verworpen.
voor zover dit door de wet is toegestaan”. Indien en voor zover het in die artikelen bepaalde in strijd is met de bepalingen van afdeling 7.14.2 BW, gelden die artikelen dus niet, zodat aan de vraag van nietigheid of vernietigbaarheid niet wordt toegekomen. Artikel 14 van de borgtochten wijkt niet af van het bepaalde in artikel 7:853 BW, nu dit wetsartikel ziet op het tenietgaan van een borgtocht en niet op het eindigen daarvan. Ook artikel 14 is derhalve niet in strijd met de bepalingen van afdeling 7.14.2 BW. Uit het vorenstaande volgt dat het verweer van [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] dient te worden verworpen.
4.17.
[gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben voorts een beroep gedaan op vernietiging van de artikelen 4 en 5 van de borgtochten wegens strijd met artikel 6:237 BW. Dit beroep kan reeds niet slagen omdat de borgtochten - anders dan de borgen stellen - niet aangemerkt kunnen worden als algemene voorwaarden. De borgtochten voldoen niet aan de criteria van artikel 6:231 lid 1 onder a BW; de borgtochten bevatten de kern van de prestaties en zijn bovendien niet opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, maar vormen juist de overeenkomst. Het beroep zal derhalve worden verworpen.
Schending zorgplicht
4.18.
[gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] voeren voorts aan dat [eiseres] de op haar rustende zorgplicht jegens hen heeft geschonden. Hoewel de borgen niet hebben aangegeven waartoe een honorering van dit verweer zou moeten leiden, zal de rechtbank kort ingaan op dit verweer. [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] betogen dat zij op het laatste moment op de hoogte werden gesteld dat de borgstelling een voorwaarde voor het verstrekken van het krediet was en dat zij de borgtochten vervolgens min of meer noodgedwongen zijn aangegaan. De rechtbank volgt [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hierin niet. Uit de door [eiseres] overgelegde stukken (met name productie 10) blijkt dat het onderwerp van de borgstellingen reeds in april 2010, dus geruime tijd voor het sluiten van de kredietovereenkomst, door [eiseres] aan de orde is gesteld. Voor zover [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] bedoeld hebben te stellen dat zij bij het vormen van hun oordeel omtrent de kans dat zij tot nakoming zouden worden verplicht, zijn uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat zij, zouden zij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zouden zijn geweest de borgtochten te verlenen, hebben zij daartoe onvoldoende gesteld. Mede in aanmerking nemend dat [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] initiatiefnemers van EECT c.s. en/of (indirect) bestuurders waren van één of meer van de vennootschappen van EECT c.s. en dus geacht mochten worden op de hoogte te zijn van de activiteiten van deze bedrijven en tot op zekere hoogte een inschatting konden maken van de risico’s op een deconfiture door EECT c.s., had het, mede gezien hetgeen is opgenomen is in (artikel 10 van) de door hen ondertekende borgtochten, op de weg van de borgen gelegen om tenminste te onderbouwen op welke punten zij zouden hebben gedwaald.
Strijd met redelijkheid en billijkheid
4.19.
Ten slotte voeren de borgen aan dat [eiseres] de kredietovereenkomst in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft opgezegd. Ook ten aanzien van dit verweer geldt dat de borgen niet nader hebben onderbouwd waartoe dit zou moeten leiden. Voor zover de borgen bedoeld hebben te stellen dat er, nu niet mocht worden opgezegd, geen vordering op EECT c.s. is ontstaan en er ook geen (andere) vordering op EECT c.s. was, zodat ook de borgen niet tot betaling gehouden zijn, heeft het volgende te gelden.
4.20.
[gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben in de eerste plaats aangevoerd dat de kredietovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan en is opgezegd zonder dat de kredietovereenkomst een mogelijkheid gaf tot tussentijdse opzegging, zodat opzegging niet mogelijk was. Volgens [eiseres] was opzegging reeds mogelijk op basis van de op de kredietovereenkomst van toepassing zijnde Algemene Bankvoorwaarden (hierna: de ABV) en/of de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening (hierna: de ABK).
4.21.
De rechtbank overweegt dat, hoewel [eiseres] de ABV en ABK niet heeft overgelegd en [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] stellen dat deze documenten hen niet ter hand zijn gesteld en zij de inhoud daarvan ook niet kennen, dat op zichzelf onvoldoende is om te concluderen dat de ABV en ABK niet van toepassing zijn op de met EETC c.s. (en niet: [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] ) aangegane kredietovereenkomst. Voor zover de borgen de toepasselijkheid van de ABV en ABK op de kredietovereenkomst hebben willen betwisten, hebben zij daartoe dus te weinig gesteld.
4.22.
[gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] voeren voorts aan dat de door [eiseres] in haar brief van 3 oktober 2011 (zie 2.6 hiervoor) genoemde opzeggingsgronden niet, of naar alle waarschijnlijkheid niet, aan de in de ABV en ABK opgenomen voorwaarden voldoen. Die stelling hebben zij, in het licht van hetgeen door [eiseres] hieromtrent is aangevoerd, onvoldoende onderbouwd. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
4.23.
De ABV en ABK bevatten, zoals door [eiseres] onbetwist is gesteld, de bepaling dat het rekening-courantkrediet dagelijks opzegbaar was. Ten aanzien van het leningsdeel heeft [eiseres] - eveneens onbetwist - gesteld dat de ABV en ABK bepaalden dat de (kans op) het niet-nakomen van een verplichting een opzeggingsgrond vormde. In haar brief van 3 oktober 2011 heeft [eiseres] onder meer aangegeven dat het adviesbureau Kluit De Lara & Partners, dat in opdracht van [eiseres] onderzoek had gedaan naar de levensvatbaarheid van EECT c.s., heeft geconcludeerd dat een continuïteitsperspectief ontbrak. Daarnaast schrijft [eiseres] dat er bij EECT c.s. een acute liquiditeitsbehoefte bestond: de directie van Turbines had aangegeven dat er een bedrag van € 140.000,00 aan crediteuren openstond, dat er onder meer salarissen betaald dienden te worden en dat er geen zicht was op inkomsten. Daarmee heeft [eiseres] in haar brief - voor zover een onderbouwing al nodig was op grond van de ABV en ABK - de (kans op) het niet-nakomen van een verplichting voldoende onderbouwd.
4.24.
Niettemin kan een opzegging niet rechtsgeldig worden geacht, indien gebruikmaking van deze bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie HR 10 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929). Daarbij geldt dat de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW (‘onaanvaardbaar’) meebrengt dat de rechter bij de toepassing van deze bepaling de nodige terughoudendheid in acht dient te nemen. Nu [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] een beroep doen op de rechtsgevolgen die voortvloeien uit artikel 6:248 lid 2 BW, rust op hen de stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden die dit beroep rechtvaardigen, waarbij van belang is welke redenen [eiseres] aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd.
4.25.
[gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] voeren als omstandigheden aan dat er sprake was van een exclusieve kredietrelatie, waarbij EECT c.s. volledig afhankelijk was van [eiseres] , dat deze relatie bedoeld was om langjarig aan te gaan alsmede omvangrijk en complex was. Daarnaast voeren zij aan dat een andere aandeelhouder van Turbines, Agentschap NL, een groot deel van de terugbetaling van het krediet had gegarandeerd, dat de bank ervan op de hoogte was dat er sprake was van een startup en dat EECT c.s. en zijn partners betrouwbaar waren. Dit zijn naar het oordeel van de rechtbank omstandigheden die mogelijk een rol kunnen spelen, maar die na afweging tegen de door [eiseres] gegeven gronden voor de opzegging (zoals hiervoor in 4.23 weergegeven) onvoldoende gewicht in de schaal leggen. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de borgen deze gronden ook niet, althans onvoldoende hebben weersproken. Ook de omstandigheid dat er door het faillissement van de eerste (beoogde) koper meer tijd nodig was om de liquiditeitspositie op pijl te brengen, kan niet leiden tot een ander oordeel. Deze omstandigheid ligt niet in de risicosfeer van [eiseres] en kan niet aan haar worden tegengeworpen. De stelling dat na een reorganisatie EECT c.s. wel levensvatbaar zou zijn geweest, is - in het licht van hetgeen [eiseres] daarover heeft aangevoerd - onvoldoende onderbouwd.
4.26.
[gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben voorts gesteld dat de besluitvorming onzorgvuldig is geweest. Op het moment dat [eiseres] mededeelde dat additionele financiering gewenst was, was bijzonder beheer erbij betrokken en die hebben direct aangestuurd op opzegging van het krediet, aldus [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] .
De rechtbank overweegt dat - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet valt in te zien waarom de betrokkenheid van de afdeling bijzonder beheer een indicatie is voor een onzorgvuldige besluitvorming. Dat de termijnen die door [eiseres] aan EETC c.s. zijn gegund onaanvaardbaar kort zijn geweest, valt evenmin af te leiden uit hetgeen door partijen naar voren is gebracht. Door [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] is gesteld dat in een gesprek op 8 september 2011 door [eiseres] aan EECT c.s. is aangegeven dat zij overwoog de kredietfaciliteiten in te trekken. In de opzeggingsbrief van 3 oktober 2011 heeft [eiseres] dat ook gedaan, met een terugbetalingstermijn van drie weken. Op 18 oktober 2011 is echter op eigen aanvraag het faillissement van Turbines uitgesproken. Dit duidt er niet op dat - zoals door de borgen is gesteld - de termijn van drie weken voor het zoeken van een nieuwe kredietverlener te kort was, maar eerder dat men van die termijn geen gebruik heeft willen maken. De stelling dat [eiseres] wist dat zij door de opzegging de belangen van andere partijen zou schaden, kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Het opzeggen van een kredietfaciliteit zal vaak tot nadelige gevolgen voor personeel en investeerders van de kredietnemer leiden, maar gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is ook deze omstandigheid niet van voldoende gewicht om tot een andere uitkomst te komen.
Slotsom
4.27.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de verweren van [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] geen doel treffen, zodat de vordering van [eiseres] zal worden toegewezen.
Rente
4.28.
[eiseres] vordert van de borgen betaling van de met EECT c.s. overeengekomen rente (ABN AMRO Euro-basisrente met een minimum van 4% en te verhogen met 3%). [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] betwisten dat zij deze rente verschuldigd zijn. Zij voeren - naar de rechtbank begrijpt primair - aan dat zij geen rente verschuldigd zijn, omdat zij nimmer in gebreke zijn gesteld. (Kennelijk) subsidiair voeren zij aan dat zij de verhoging van 3% niet verschuldigd zijn. De rechtbank stelt vast dat blijkens de dagvaarding (randnummer 11) [eiseres] haar rentevordering baseert op artikel 2 van de borgtochten. Dit artikel bepaalt echter dat de rente die particuliere borgen verschuldigd zijn (slechts) de wettelijke rente is. Voor zover de door [eiseres] gevorderde rente meer dan de wettelijke rente bedraagt, is haar vordering dus onvoldoende onderbouwd. De rechtbank zal de wettelijke rente toekennen vanaf de (gevorderde) datum van verzuim, zijnde 19 december 2012. De borgen zijn op 5 december 2012 door [eiseres] in gebreke gesteld met een schriftelijke aanmaning waarbij een redelijke termijn (tot 19 december 2012) voor de nakoming is gesteld en nakoming binnen deze termijn is uitgebleven, zodat zij met ingang van 19 december 2012 in verzuim verkeren.
Kosten
4.29.
[eiseres] vordert niet hoofdelijke veroordeling van de borgen tot betaling van de beslagkosten. De vordering zal op grond artikel 706 Rv worden toegewezen. De beslagkosten worden begroot op € 3.655,64 voor verschotten en € 1.074,00 voor salaris advocaat. De wettelijke rente over de beslagkosten zal als onweersproken worden toegewezen.
4.30.
[gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zullen als de in het ongelijk gestelde partij elk voor een derde in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding: € 101,11
- griffierecht: € 70,00
- salaris advocaat: €
totaal : € 2.319,11
De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zullen als onweersproken worden toegewezen.
4.31.
De vordering tot vergoeding van de kosten van invordering zal worden afgewezen, omdat deze vordering onvoldoende door [eiseres] is onderbouwd.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] om elk aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 93.750,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 19 december 2012 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde 3] :
- in een derde van de beslagkosten, de totale beslagkosten tot op heden begroot op € 4.729,64, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
- in een derde van de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden in totaal begroot op € 2.319,11, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
- in een derde van de na dit vonnis ontstane kosten, in totaal begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,
- indien er betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, in de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.3.
veroordeelt [gedaagde 2] :
- in een derde van de beslagkosten, de totale beslagkosten tot op heden begroot op € 4.729,64, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
- in een derde van de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden in totaal begroot op € 2.319,11, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
- in een derde van de na dit vonnis ontstane kosten, in totaal begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,
- indien er betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, in de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
veroordeelt [gedaagde 1] :
- in een derde van de beslagkosten, de totale beslagkosten tot op heden begroot op € 4.729,64, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
- in een derde van de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden in totaal begroot op € 2.319,11, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
- in een derde van de na dit vonnis ontstane kosten, in totaal begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,
- indien er betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, in de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2019.
[2971/2221]