ECLI:NL:RBROT:2019:4579

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Zaaknummer / rolnummer: C/10/549881 / HA ZA 18-456

Vonnis van 5 juni 2019

in de zaak van

[naam curator],

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M.S. Joemai B.V.,

kantoorhoudende te Delft,

eiser,

advocaat mr. M.L. van Dokkum te Delft,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOON SLIEDRECHT B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

gedaagde,

advocaat mr. L.M. Kaptein te Utrecht.

Partijen zullen hierna de curator en Boon worden genoemd. M.S. Joemai B.V. zal hierna Joemai worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 27 maart 2018, met producties 1 t/m 34,
de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 8,
de brief van de rechtbank van 1 augustus 2018, waarin een comparitie is bepaald,
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 13 december 2018, en
de akte uitlating proces-verbaal van Boon.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Boon drijft een groothandel in levensmiddelen alsmede een detailhandel, waarvan de winkelformule MCD (hierna: de winkelformule) onderdeel uitmaakt.

2.2.

In 2009 heeft Boon een samenwerkings- en franchiseovereenkomst (hierna: de franchiseovereenkomst) met Joemai gesloten, op grond waarvan Boon aan Joemai het recht heeft verleend om aan de [adres] in Utrecht als zelfstandig ondernemer een supermarkt te exploiteren conform de winkelformule. Boon en Joemai zijn bovendien overeengekomen dat Boon de supermarkt van Joemai ging bevoorraden.

2.3.

Bij brief van 10 maart 2015 heeft Joemai aan de verhuurder van de winkelruimte bericht:

“[…]

Sinds oktober 2014 is de omzet van mijn supermarkt drastisch gedaald. De reden hiervoor is door de opening van een nieuwe Albert Heijn, Nettorama en een verbouwing van Aldi die haar pand heeft vergroot die allemaal dichtbij onze buurt gevestigd zijn. Hierdoor heb ik een groot deel van mijn klanten verloren.

Ik ben bezig met bezuinigingen in mijn bedrijf om financieel uit te komen. Echter wordt dit steeds moeilijker. Het is zelfs zover gekomen dat ik bijna genoodzaakt ben om mijn bedrijf failliet te verklaren. Mijn hoofdleverancier genaamd Boon B.V. samen met andere leveranciers weten ook van mijn situatie en probeert mij dan ook zoveel als mogelijk te ondersteunen.

[…]”

2.4.

Op 26 juni 2015 heeft Joemai de supermarkt aan Boon te koop aangeboden voor een bedrag van € 875.000,00. Boon heeft Joemai vervolgens verzocht om stukken toe te zenden, teneinde de verwerving van de winkelexploitatie met Joemai te kunnen bespreken. Joemai heeft eind augustus 2015 stukken aan Boon verstrekt.

2.5.

In een e-mailbericht van 23 september 2015 schrijft de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), werkzaam bij Carrier Refrigeration Benelux B.V. en vaste installateur van Boon, aan de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), projectleider bij Boon:

“[…]

Hierbij de (technische) opname met foto’s betreffende MCD Utrecht [adres]

Advies; winkel is in slechte staat, we verwachten hier veel toekomstige kosten om deze 5 jaar door te laten draaien, gezien de huidige staat. Tevens is er een koelmachine nog voorzien van R22, deze mag bij lekkage niet meer bijgevuld worden. Veel achterstallig onderhoud gezien de staat van de meubels, installaties en condensors. Verwachting is dat de Keuringsdienst meubels zal afkeuring i.v.m. vervuiling.

[…]”

2.6.

Bij brief van 24 september 2015 heeft Boon aan Joemai medegedeeld:

“[…]

Reeds eerder is bij monde van de heer [naam 3] het openstaande debiteurensaldo onder uw aandacht gebracht. Momenteel is het saldo, afgezien van mutaties in de leveringen deze week,
€ 243.140,30.

Wij sommeren u de achterstand in de betaling thans circa € 170.000,- per direct terug te brengen naar 2 weken door een betaling van genoemd bedrag van € 170.000,- bij gebreke waarvan wij genoodzaakt zijn de vordering uit handen te geven.

Tevens schorten wij leveringen van nog te verzamelen orders met onmiddellijke ingang op tot het moment dat betaling van de achterstand is ingelopen.

Het is ons na inventarisatie en beoordeling gebleken dat de winkelinventaris in een dusdanige staat verkeert dat het ons thans onmogelijk is een bod op de aangeboden winkel uit te brengen.

[…]”

2.7.

Bij brief van 30 september 2015 heeft Boon aan Joemai medegedeeld:

“[…]

Hierbij delen wij u mee dat wij de tussen u en ons gesloten samenwerkings-franchise overeenkomst d.d. 26 november 2009 met ingang van heden, 30 september 2015, beëindigen op grond van artikel 19 van genoemde overeenkomst.

Wij verzoeken u onverwijld de nog in bezit zijnde handboeken, formulieren e.d. terug te geven en het gebruik van intellectuele eigendomsrechten terstond stop te zetten.

Tevens verzoeken wij u alle formule-uitingen uit de onderneming te verwijderen.

[…]”

2.8.

In oktober 2015 heeft Joemai met de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ) onderhandeld over de overname van de onderneming van Joemai. Op 26 oktober 2015 heeft [naam 4] een bod van € 50.000,00 uitgebracht alsmede aangeboden om de achterstallige huur van € 10.850,00 en een schuld aan de bank van € 20.000,00 over te nemen. Een overeenkomst tussen Joemai en [naam 4] is niet tot stand gekomen.

2.9.

Op 9 november 2015 is een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) tussen Boon en Joemai tot stand gekomen. Daarin staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“[…]

ARTIKEL 1. KOOP INVENTARIS

1.1

Onder de voorwaarden van deze Overeenkomst, verkoopt Joemai hierbij aan Boon Sliedrecht, gelijk Boon Sliedrecht hierbij van Joemai koopt de inventaris behorende bij de Supermarkt, welke nader uiteen is gezet op
Bijlage 1(hierna: de “
Inventaris”).

1.2

De koopprijs voor de Inventaris bedraagt een bedrag van € 13.000,- (zegge: dertienduizend euro) exclusief btw (de “
Koopprijs”). […]

[…]

ARTIKEL 2. VOORWAARDEN

2.1

Deze Overeenkomst wordt gesloten onder de navolgende (opschortende) voorwaarden:

2.1.1

Joemai levert haar volledige medewerking aan de indeplaatsstelling van Boon Sliedrecht (dan wel een aan haar gelieerde groepsmaatschappij) als huurder in de plaats van Joemai onder de huidige huurovereenkomst van de Supermarkt door middel van het ondertekenen van een overeenkomst van indeplaatsstelling, waarbij Joemai zich verplicht tot het betalen van de nog verschuldigde huurpenningen tot aan de Ondertekeningsdatum; en

2.1.2

de heer [naam 5] […] schriftelijk instemt met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst per 1 november 2015 zonder toekenning van een ontslagvergoeding.

[…]

ARTIKEL 3. OVERGANG VAN ONDERNEMING

3.1

Partijen stellen zich op het standpunt dat de verkoop van de Inventaris niet kwalificeert als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek, waarbij Joemai de arbeidsverhoudingen met haar werknemers zelfstandig en voor eigen rekening en risico zal afwikkelen. Indien mocht worden vastgesteld dat de onderhavige verkoop wel zal kwalificeren als overgang van onderneming zal Boon Sliedrecht (dan wel haar rechtsopvolger) de rechten van de werknemers respecteren.

2.10.

Met ingang van 19 november 2015 exploiteert Harpal vof (hierna: Harpal) conform de winkelformule een supermarkt aan de [adres] in Utrecht. De heer [naam 6] , een van de vennoten van Harpal , is de voormalig bedrijfsleider van Joemai.

2.11.

Bij vonnis van 19 juli 2016 is Joemai in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

2.12.

De curator heeft Makelaarskantoor [naam 7] B.V. (hierna: [naam 7] ) opdracht gegeven om de inventaris te taxeren. In een taxatierapport van [naam 7] van 17 november 2016 staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“[…]

Liquidatiewaarde

Onder de liquidatiewaarde wordt verstaan: “het bedrag dat een zaak, binnen een redelijke termijn en bij een gedwongen openbare verkoop, op een door de wet voorgeschreven wijze, na de beste voorbereiding en aanbieding op de voor de aard van de zaken gebruikelijke wijze, zal kunnen opbrengen”.

Onderhandse verkoopwaarde gelijkblijvende locatie en voortgezet gebruik

Onder de onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende locatie en gebruik wordt verstaan: “het bedrag dat een zaak, binnen een redelijke termijn en bij vrijwillige onderhandse verkoop, na de beste voorbereiding en aanbieding op de voor de aard van de zaken gebruikelijke wijze en bij gelijkblijvende locatie en gebruik, zal kunnen opbrengen”.

[…]

Bijzonderheden

Inspectie ter plaatse heeft niet plaatsgevonden. Ten behoeve van de waardering is het beschikbaar gestelde inventarisoverzicht als uitgangspunt gehanteerd.

Recapitulatie

Nr.

Omschrijving

Liq. Waarde

Ohlg. waarde

€

Bedrijfsinventaris

18.315,00

63.390,00

Huurdersbelang

50.000,00

Totaal exclusief B.T.W.

18.315,00

113.390,00

[…]

Onder huurdersbelang worden alle veranderingen en verbeteringen aan het pand en bedrijfsterrein verstaan die door huurder voor eigen rekening zijn aangebracht en welke bij voortgezet gebruik een financieel voordeel opleveren.

[…]”

2.13.

Bij brief van 29 november 2016 heeft de curator aan Boon medegedeeld:

“[…]

Inmiddels heeft de curator al wel door een onafhankelijke deskundige de inventaris en het huurdersbelang laten taxeren. Uit die taxatie blijkt dat de inventaris en het huurdersbelang een veel hogere waarde vertegenwoordigen dan het bedrag dat door Boon Sliedrecht B.V. is betaald. De bedrijfsinventaris is namelijk gewaardeerd op € 63.390,00, terwijl het huurdersbelang is gewaardeerd op € 50.000,00. De gezamenlijke crediteuren zijn derhalve als gevolg van de (paulianeuze) transactie met Boon Sliedrecht B.V. fors benadeeld.

Namens de curator vernietig ik derhalve hierbij ex artikel 42 jo. 43 Fw de aan de koopovereenkomst d.d. 9 november 2015 ten grondslag liggende rechtshandelingen.Deze vernietiging heeft tot gevolg dat u gehouden bent om de inventaris aan de curator terug te leveren. Ook zal de door u afgedwongen indeplaatsstelling daarmee komen te vervallen.

[…]”

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert – verkort en zakelijk weergegeven – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair:

te verklaren voor recht dat de aan de transactie van 9 november 2015 ten grondslag liggende rechtshandelingen paulianeus zijn verricht, en
Boon te veroordelen tot vergoeding van de door de boedel geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

subsidiair:

te verklaren voor recht dat Boon misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden waarin Joemai op dat moment verkeerde, door haar te bewegen tot het aangaan van de transactie van 9 november 2015,
vernietiging van de aan voornoemde transactie van 9 november 2015 ten grondslag liggende rechtshandeling(en),
Boon te veroordelen tot vergoeding van de door de boedel geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

meer subsidiair:

te verklaren voor recht dat Boon onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel door de onderneming van Joemai naar zich toe te trekken, en
Boon te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg van haar onrechtmatig handelen ontstane schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

primair, subsidiair en meer subsidiair:

- Boon te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien en voor zover Boon niet binnen de termijn van twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het vonnis heeft voldaan.

3.2.

Het verweer van Boon strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de curator bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten van de eventuele executie.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

De curator grondt zijn primaire vordering op de stelling dat hij de aan de koopovereenkomst ten grondslag liggende rechtshandelingen op grond van artikel 42 van de Faillissementswet (Fw) heeft vernietigd. Zijn subsidiaire vordering grondt de curator op artikel 3:44 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hij stelt daartoe dat Boon misbruik heeft gemaakt van omstandigheden door de totstandkoming van de koopovereenkomst te bevorderen, terwijl zij wist of moest begrijpen dat Joemai door afhankelijkheid werd bewogen tot het sluiten daarvan. Volgens de curator kunnen de reeds ingetreden gevolgen van de koopovereenkomst thans bezwaarlijk ongedaan gemaakt worden. Hij vordert zowel primair als subsidiair schadevergoeding nader op te maken bij staat. Zijn meer subsidiaire vordering grondt de curator op artikel 6:162 BW.

4.2.

Boon betwist dat de curator de aan de koopovereenkomst ten grondslag liggende rechtshandelingen rechtsgeldig heeft vernietigd, omdat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 42 Fw. Voorts betwist Boon dat zij misbruik heeft gemaakt van omstandigheden, althans onrechtmatig heeft gehandeld.

Faillissementspauliana

4.3.

Ter beoordeling ligt allereerst de vraag voor of de curator de koopovereenkomst, althans de daaraan ten grondslag liggende rechtshandelingen, rechtsgeldig heeft vernietigd.

4.4.

Artikel 42 Fw bepaalt dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen. Een rechtshandeling anders dan om niet kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

4.5.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aan de koopovereenkomst ten grondslag liggende rechtshandelingen onverplicht zijn verricht. Wel twisten zij over de vraag of de koopovereenkomst benadeling van schuldeisers tot gevolg heeft gehad en of Boon wist of behoorde te weten van die benadeling.

4.6.

Boon heeft onder de koopovereenkomst € 13.000,00 betaald.

4.7.

De curator stelt dat als gevolg van de koopovereenkomst schuldeisers zijn benadeeld. Volgens de curator heeft Joemai – anders dan in de koopovereenkomst is bepaald – niet slechts de inventaris maar (vrijwel) de gehele onderneming aan Boon overgedragen. Doordat Boon geen marktconforme prijs voor de onderneming heeft betaald, is er thans een kleiner boedelactief waarop de schuldeisers zich kunnen verhalen. Boon heeft de onderneming van Joemai op dezelfde locatie voortgezet, waarmee sprake is van een
going concern, zodat voor de inventaris de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van
€ 63.390,00 had moeten worden betaald. Daarnaast is Boon als huurder in de plaats van Joemai getreden en had door haar een vergoeding voor het huurderbelang moeten worden voldaan. Ook heeft Boon het (overgrote deel van het) personeel van Joemai overgenomen en had, gezien het contact van dat personeel met vaste klanten, een goodwillvergoeding moeten worden betaald.

4.8.

Boon betwist dat als gevolg van de koopovereenkomst schuldeisers zijn benadeeld. Zij heeft enkel de inventaris van Joemai gekocht, waarvoor een meer dan reële prijs is betaald. Er is niet
going concernverkocht; ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was de supermarkt al twee maanden gesloten, zodat voor de waardering van de inventaris uit dient te worden gegaan van de liquidatiewaarde. In het taxatierapport is echter geen rekening gehouden met de staat van de inventaris en er heeft geen visuele inspectie plaatsgevonden. De inventaris was gedateerd, slecht onderhouden en goeddeels ongeschikt voor voortgezet gebruik en daardoor niet meer waard dan € 4.930,00.

Er was geen sprake van een huurdersbelang; en voor zover dat er wel was, is het blijkens de koopovereenkomst niet door Boon overgenomen, maar betrof het iets tussen de verhuurder van het pand en Joemai. Van goodwill was evenmin sprake, nu de onderneming van Joemai verlieslatend was en ook de verwachting van de resultaten naar de toekomst toe, zonder investeringen, negatief was. Het enkele feit dat de supermarkt vaste klanten had, kan dan niet de conclusie rechtvaardigen dat er een bedrag aan goodwill door Boon betaald moet worden, aldus Boon.

4.9.

De curator baseert zijn stelling dat schuldeisers zijn benadeeld doordat voor de onderneming geen marktconforme prijs is betaald op drie aspecten: de waarde van de inventaris; het huurdersbelang; en de goodwill. De rechtbank zal deze aspecten hierna afzonderlijk behandelen.

waarde van de inventaris

4.10.

Ten aanzien van de waarde van de inventaris stelt de curator zich op het standpunt er in beginsel € 63.000,00 voor de inventaris betaald had moeten worden, omdat er
going concernis gekocht. De rechtbank volgt de curator daarin niet. Door Boon is - onbetwist - gesteld dat de supermarkt eind september 2015 de deuren heeft gesloten en dat de supermarkt na het sluiten van de koopovereenkomst twee maanden gesloten is gebleven. Bij een sluiting van die termijn (meer dan drie maanden) kan niet worden gezegd dat een onderneming
going concernis verkocht. Het gevolg is dat de liquidatiewaarde als uitgangspunt moet worden genomen.

4.11.

Ook over de hoogte van de liquidatiewaarde wordt getwist. In het taxatierapport (zie 2.12 hierboven) is de liquidatiewaarde op € 18.315,00 bepaald. Boon heeft aangevoerd dat (ook) dat bedrag te hoog is, omdat er (nu er geen schouw heeft plaatsgevonden) geen rekening is gehouden met de staat waarin de inventaris verkeerde. De inventaris was gedateerd, slecht onderhouden en goeddeels ongeschikt voor voortgezet gebruik. Boon wijst er op dat ingeval van een supermarktinventaris met name de koelinstallaties de waarde daarvan vertegenwoordigen, welke blijkens de e-mail van 23 september 2015 van [naam 1] (zie 2.5 hierboven) in slechte staat verkeerden. Ook wijst Boon op de verklaring van [naam 2] die na een schouw van de inventaris tot de conclusie kwam dat de inventaris nauwelijks waarde vertegenwoordigde (bijlage 4 van productie 31 bij dagvaarding). De door de curator, ter onderbouwing van zijn stelling dat er op regelmatige basis onderhoud werd gepleegd, overgelegde facturen (bijlage 4 van productie 32 bij dagvaarding) zien volgens Boon niet op onderhoud van de installaties, maar op ongediertebestrijding en op vervanging van een regelaar. De koel- en vrieskasten waren onbruikbaar en zijn afgevoerd.

4.12.

De rechtbank overweegt dat, indien de inventaris inderdaad in slechte staat van onderhoud verkeerde, het in de lijn der verwachtingen ligt dat de waarde van de inventaris lager is dan door de taxateur is vastgesteld. Een verlaging van de waarde als gevolg daarvan van ongeveer dertig procent (€ 18.315,00 naar € 13.000,00) lijkt dan niet onaannemelijk. Naar het oordeel van de rechtbank had het dan ook op de weg van de curator gelegen om zijn stelling dat de inventaris juist (substantieel) meer waard was nader te onderbouwen, in het bijzonder door nader in te gaan op het gepleegde onderhoud. Dit heeft hij niet, althans onvoldoende, gedaan. Het ter comparitie herhalen van de stelling dat uit de (als bijlage 4 van productie 32 bij dagvaarding) overgelegde factuur van 31 augustus 2015 blijkt dat de koelcellen werden onderhouden is - gezien de eerdere reactie van Boon daarop - onvoldoende.

4.13.

De rechtbank neemt daarbij voorts in aanmerking dat de curator zijn stelling dat men is gaan kijken en de inventaris (een week voor de comparitie) nog grotendeels intact was niet heeft onderbouwd met stukken, bijvoorbeeld met foto’s. Het was in dat geval overigens naar het de rechtbank voorkomt eveneens mogelijk geweest de taxateur destijds de inventaris te laten schouwen. Dat dit niet is gebeurd, komt voor risico van de curator.

4.14.

De curator heeft nog aangevoerd, ten aanzien van de hoogte van de waarde van de inventaris, dat die door Boon zelf op € 20.000,00 is getaxeerd. In aanmerking nemend dat Boon daartegen heeft aangevoerd dat hij die taxatie deed op basis van de boekwaarden, voordat een schouw van de inventaris had plaatsgevonden, en gezien hetgeen hiervoor in 4.12 overwogen, zal de rechtbank de curator ook op dit punt niet volgen. Voor zover de curator met het aanhalen van de waarde (€ 350.000,00) die Joemai in haar brief van 31 juli 2015 aan de inventaris toekent (zie productie 9 bij dagvaarding) heeft willen aantonen dat de waarde van de inventaris in elk geval hoger is dan € 13.000,00, heeft te gelden dat het eerstgenoemde bedrag niet is onderbouwd. Het (volgens de curator) eerder tijdens de overnamebesprekingen met Boon door Joemai genoemde bedrag van € 90.000,00, kan evenmin gelden als basis voor de stelling dat de inventaris - dan wel de gehele onderneming - meer waard was dan € 13.000,00. Gesteld wordt immers dat het bedrag van € 90.000,00 is genoemd, omdat Joemai met dat bedrag in staat was een groot deel van zijn schulden af te lossen.

4.15.

De conclusie van het voorstaande is, dat de curator zijn stelling dat de inventaris meer waard was dan € 13.000,00 onvoldoende heeft onderbouwd. Een benadeling van schuldeisers is op dit punt niet gebleken.

huurdersbelang

4.16.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat er sprake was van een huurdersbelang, heeft de curator aangevoerd dat, nu in de koopovereenkomst is opgenomen dat Joemai mee zal werken aan de indeplaatsstelling van Boon als huurder (zie 2.9 hierboven), Boon heeft geprofiteerd van de door Joemai gefinancierde aanpassingen en verbeteringen met betrekking tot de gehuurde winkelruimte in 2009. Deze investeringen bedroegen € 122.974,04. Gezien die investeringen heeft de curator [naam 7] verzocht eveneens een waarde te laten bepalen voor het huurdersbelang.

4.17.

Boon heeft onder meer aangevoerd dat hetgeen constructief in het pand was aangebracht, voor haar niet bruikbaar was of diende te worden gerepareerd. Boon stelt het pand volledig te hebben moeten strippen en weer opbouwen om exploitatie van de supermarkt mogelijk te maken, en verwijst naar de overgelegde foto’s van de supermarkt en verklaringen van [naam 2] en de heer [naam 6] (bijlagen 3 en 4 van productie 31 bij dagvaarding).

4.18.

De rechtbank oordeelt dat de curator zijn stellingen ook op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de door Boon overgelegde verklaringen blijkt dat - in elk geval in de visie van [naam 2] - de in 2009 gedane bouwkundige investeringen weinig waarde meer hadden, en uit de verklaring van de heer [naam 6] en de - niet betwiste - kosten van de verbouwing van € 345.925,18 (zie bijlage 1 van productie 29 bij dagvaarding) kan worden opgemaakt dat er in elk geval flink verbouwd is door Boon. In dat licht had het op de weg van de curator gelegen toe te lichten waarom de destijds door Joemai gedane investeringen in de winkelruimte toch nog een aanmerkelijke waarde vertegenwoordigden. Het ligt immers in het algemeen niet in de lijn der verwachtingen dat verbouwingskosten van enige omvang onnodig worden gemaakt. Ten aanzien van de stelling van de curator ter comparitie dat de supermarkt niet volledig is gestript, dat er is gekeken en dat de supermarkt nog voor een groot deel intact is, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft opgemerkt onder 4.13.

goodwill

4.19.

De curator onderbouwt zijn stelling dat er sprake was van goodwill door aan te voeren dat het (grotendeels overgenomen) personeel van Joemai reeds jarenlang contact had met de vaste klanten. De kring aan vaste klanten bleek geheel ontdaan vanwege de tijdelijke sluiting, zo blijkt uit een stille tocht georganiseerd in verband daarmee en een bericht van een scholier op Facebook.

4.20.

De rechtbank oordeelt dat die feiten (wat daar ook van zij) onvoldoende zijn om te kunnen komen tot de vaststelling dat er sprake was van goodwill. Nu Boon het bestaan van goodwill ten tijde van de overname betwist heeft, heeft de curator zijn stelling onvoldoende onderbouwd.

4.21.

De conclusie is dat niet is gebleken dat door het aangaan van de koopovereenkomst schuldeisers zijn benadeeld. De curator was niet bevoegd om de koopovereenkomst, althans de daaraan ten grondslag liggende rechtshandelingen, op grond van artikel 42 Fw te vernietigen. De primaire vordering zal derhalve worden afgewezen.

Misbruik van omstandigheden

4.22.

De curator vordert subsidiair vernietiging van de aan de koopovereenkomst ten grondslag liggende rechtshandelingen op grond van artikel 3:44 lid 4 BW. Hij stelt daartoe dat Boon misbruik heeft gemaakt van de afhankelijke positie waarin Joemai ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst verkeerde. Boon wist dat de exploitatie van de onderneming van Joemai als gevolg van de leveringsstop en de uitwinning van het eigendomsvoorbehoud van Boon ten einde zou lopen en er derhalve geen inkomsten meer konden worden gegenereerd, terwijl de schulden opliepen. Daarbij komt dat Boon niet bereid was om met de verkoop van de onderneming aan [naam 4] in te stemmen. Vervolgens heeft Boon de verkoop van de onderneming aan haar afgedwongen door te dreigen met het aanvragen van het faillissement van Joemai, aldus de curator.

4.23.

Boon betwist dat er sprake was van misbruik van omstandigheden. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was de franchiseovereenkomst tussen Boon en Joemai geëindigd, zodat Joemai ten opzichte van Boon niet in een afhankelijke positie verkeerde. Boon heeft geen franchiseovereenkomst met [naam 4] willen aangaan, omdat hij niet over financiële middelen en de benodigde retailervaring beschikte. Ook betwist Boon dat gedreigd is met het aanvragen van een faillissement.

4.24.

De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 3:44 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling vernietigbaar is, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Lid 4 van genoemd artikel, waar de curator zich op beroept, bepaalt dat misbruik van omstandigheden aanwezig is wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.

4.25.

Tussen partijen staat vast dat Boon de franchiseovereenkomst met Joemai op 30 september 2015 heeft beëindigd. De onderhandelingen tussen Boon en Joemai over de overdracht van de inventaris hebben vervolgens in november 2015 plaatsgevonden, zodat op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst in elk geval geen afhankelijkheid op basis van de franchiseovereenkomst bestond. De stelling van de curator die erop neerkomt dat Joemai tot het sluiten van de koopovereenkomst werd bewogen doordat zij niet langer inkomsten genereerde en behoefte had aan liquide middelen teneinde haar schulden te kunnen voldoen, rechtvaardigt evenmin de conclusie dat sprake was van afhankelijkheid. Het stond Joemai vrij om op andere wijze haar financiële problemen op te lossen, inclusief de verkoop van de onderneming aan een derde. Weliswaar heeft Boon door geen franchiserelatie met [naam 4] te willen aangaan, de verkoop aan hem belemmerd, maar gezien de redenen die Boon daarvoor heeft gegeven (kort samengevat: [naam 4] beschikte niet over de benodigde financiële middelen noch over enige serieuze retailervaring) blijkt daaruit niet dat Boon elke voorgestelde franchisenemer zou hebben geweigerd, nog daargelaten dat er voor Joemai wellicht ook andere oplossingen waren, zoals verkoop voor exploitatie zonder een franchiserelatie met Boon of externe financiering. Een dreigement van Boon dat zij het faillissement van Joemai zou aanvragen als deze niet zou verkopen - wat er ook zij van de vraag of dat dreigement daadwerkelijk is geuit - kwalificeert niet als een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW.

4.26.

Nu evenmin is gebleken van een andere bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW (zie 4.24 hierboven), moet ook de subsidiaire vordering worden afgewezen.

Onrechtmatige daad

4.27.

De curator grondt zijn meer subsidiaire vordering op onrechtmatige daad. Hij stelt in dit verband dat Boon wist dat door het opschorten van haar leveringsverplichting en de beëindiging van de franchiseovereenkomst de exploitatie van de onderneming van Joemai tot een einde zou komen. Met de opzegging van de franchiseovereenkomst heeft Boon de onderneming lam gelegd. Boon heeft daarmee een situatie gecreëerd waarin de onderneming voor een (te) lage prijs kon worden overgenomen en waarbij zij de overdracht aan haar vervolgens heeft afgedwongen.

4.28.

Boon betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Er is geen sprake geweest van een geregisseerd proces, waarbij zij de franchiseovereenkomst zou hebben beëindigd om zich de onderneming van Joemai vervolgens voor een (te) lage prijs te kunnen toe-eigenen. Boon was gerechtigd tot beëindiging van de franchiseovereenkomst, omdat Joemai haar betalingsverplichtingen niet nakwam en reeds geruime tijd in verzuim verkeerde. Boon heeft Joemai ruimschoots de tijd gegeven om de betalingsachterstand in te lopen of maatregelen te nemen die daartoe zouden kunnen leiden, maar Joemai heeft de zaak op zijn beloop gelaten en pas op het allerlaatste moment maatregelen willen treffen in de vorm van verkoop van de supermarkt. Boon heeft eerst na het eindigen van de franchiseovereenkomst met Joemai willen onderhandelen over de overname van de inventaris. Boon wilde op dat moment een franchiseovereenkomst sluiten met [naam 6] en de inventaris van Joemai in dat kader overnemen.

4.29.

De rechtbank oordeelt - bovenstaand verweer van Boon in aanmerking nemend - dat hetgeen door de curator is aangevoerd onvoldoende is om de stelling te kunnen dragen dat Boon onrechtmatig heeft gehandeld. Het moge zo zijn dat - zoals door Boon ook niet wordt betwist - verwacht mocht worden dat het opschorten van de levering door Boon aan Joemai en de beëindiging van de franchiseovereenkomst zou leiden tot de beëindiging van de exploitatie van de onderneming van Joemai, maar dat brengt op zichzelf geen onrechtmatige daad van Boon met zich. Boon mocht op basis van de franchiseovereenkomst de levering opschorten en de franchiseovereenkomst beëindigen. Mede gezien de door de curator niet betwiste gang van zaken in de aanloop naar genoemde maatregelen (door Boon aangegeven in randnummer 8 tot en met 11 van de dagvaarding) hoefde van Boon niet verwacht te worden nog langer uitstel van betaling te verlenen. Het feit dat Joemai gedurende dat proces aanbood zijn onderneming aan Boon te verkopen, maakt dat in de gegeven omstandigheden niet anders. Dat Boon op dat moment geen belangstelling voor de supermarkt had, is gezien de vraagprijs van € 875.000,00 niet op voorhand onbegrijpelijk.

De stelling dat Boon vervolgens, na de opzegging van de franchiseovereenkomst, door Boon gedwongen werd om de onderneming voor een te laag bedrag te verkopen, is hierboven onder 4.25 reeds weersproken.

Voor het aannemen van een vooropgezet plan, inhoudende dat Boon de franchiseovereenkomst heeft opgezegd met het oog op een (latere) overname van de onderneming, heeft de curator te weinig gesteld. Zijn stelling dat Boon reeds voor het aangaan van de verkoopovereenkomst in overleg was met de heer [naam 6] , wordt door Boon bevestigd. Hieruit volgt echter niet dat Boon al voor het opzeggen van de franchiseovereenkomst het voornemen had de onderneming te kopen, laat staan dat zij om die reden de franchiseovereenkomst heeft opgezegd.

4.30.

De slotsom is dat ook het meer subsidiair gevorderde niet kan worden toegewezen.

Kosten

4.31.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Boon worden begroot op:

- griffierecht: € 626,00

- salaris advocaat: €
1.086,00(2,0 punten × tarief 543,00)

totaal € 1.712,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Boon tot op heden begroot op € 1.712,00,

5.3.

veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2019.

[2971/2221]

Vernietiging koopovereenkomst door curator op grond van faillissementspauliana

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

5.De beslissing