Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 18/4146
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 juli 2019 in de zaak tussen
[eiseres] , te [vestigingsplaats eiseres] , eiseres,
gemachtigde: mr. M. Ichoh,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat(Agentschap Telecom), verweerder,
gemachtigden: mr. M. Morssink en mr. S.P. Janssen.
Procesverloop
Bij besluit van 22 februari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres op grond van de Telecommunicatiewet (Tw) een last onder dwangsom opgelegd, vanwege het zonder vergunning en zonder toestemming in gebruik en aangelegd aanwezig hebben van een netwerkrepeater.
Bij besluit van 25 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juni 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, vergezeld van [naam inspecteur] (inspecteur bij de hoofdafdeling Toezicht).
Overwegingen
1. Op 21 augustus 2017 ontving verweerder een melding van T-Mobile Netherlands B.V. over een storing door een extern signaal op de ontvangstband van het T-Mobile UMTS 900 MHz netwerk op de locatie [adres] te [plaats] . Naar aanleiding van deze storingsmelding hebben toezichthouders van verweerder op 24 augustus 2017 geconstateerd dat zich op de locatie van eiseres, aan de [adres] te [plaats] , een zender bevond die een breedbandig stoorsignaal uitzond op de frequentie 912 MHz, zijnde een deel van de ontvangstband van het voornoemde netwerk. De toezichthouders hebben vastgesteld dat de storing werd veroorzaakt door een netwerkrepeater en dat de storing verdween nadat de netwerkrepeater spanningsloos was gemaakt. Omdat voor het gebruik en aangelegd aanwezig hebben van de netwerkrepeater niet een vergunning van verweerder of toestemming door de netwerkoperators (KPN, Vodafone, T-Mobile, Tele2) was verleend, hebben de toezichthouders geconcludeerd dat eiseres de Tw heeft overtreden. De toezichthouders hebben hun bevindingen vastgelegd in een Rapport van Bevindingen van 26 september 2017. Op basis van dit rapport heeft verweerder, na kennis genomen te hebben van de zienswijze van eiseres, het primaire besluit genomen en eiseres voor een periode van twee jaar gelast geen netwerkrepeater aan te leggen, geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig te hebben of te gebruiken zonder vergunning of zonder overeenkomst met een vergunninghouder, onder oplegging van een dwangsom van € 2.000,- per geconstateerde overtreding per dag met een maximum van € 6.000,-.
2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiseres artikel 3.13, eerste lid, in samenhang met artikel 10.15, eerste lid, van de Tw heeft overtreden, zodat hij bevoegd was om handhavend op te treden door een last onder dwangsom op te leggen om de overtreding te beëindigen en herhaling te voorkomen. Daarbij wijst verweerder op de beginselplicht tot handhaving. Dat de overtreding ten tijde van de oplegging van de last onder dwangsom reeds zou zijn beëindigd, brengt volgens verweerder niet met zich mee dat de bevoegdheid om handhavend op te treden is komen te vervallen, aangezien de last niet alleen dient tot ongedaanmaking van de overtreding, maar ook ter voorkoming van herhaling van de overtreding. Daarbij komt, aldus verweerder, dat uit de door eiseres ingediende zienswijze is gebleken dat de netwerkrepeater op dat moment nog aangelegd aanwezig was en met een betrekkelijk simpele handeling weer in gebruik kon worden genomen. Verweerder stelt dat de overtreding niet enkel ziet op het gebruik, maar ook op het aangelegd aanwezig hebben van de netwerkrepeater. Nu een overtreding is vastgesteld, kan eiseres volgens verweerder niet worden gevolgd in haar standpunt dat sprake is van een preventieve last onder dwangsom. Verweerder stelt voorts dat hij op grond van zijn beleid bij een vastgestelde overtreding en storing, altijd sanctionerend optreedt door middel van een last onder dwangsom en, indien de betreffende overtreder reeds door hem was geïnformeerd over de geldende gebruiksvoorschriften, tevens met een boete. Verweerder stelt verder dat zijn sanctiebeleid niet is vervat in zijn persbericht van 27 juni 2017 en dat eiseres tijdens de hoorzitting heeft verklaard dat zij voorafgaand aan de overtreding niet bekend was met dit persbericht, zodat het persbericht bij eiseres dan ook niet de verwachting heeft kunnen wekken dat zij haar netwerkrepeater mocht blijven gebruiken totdat zij zou worden gewaarschuwd, dan wel dat een eerste overtreding zou worden afgedaan met een waarschuwing.
3. Eiseres ontkent niet dat zij een netwerkrepeater zonder vergunning of toestemming in gebruik heeft gehad, maar stelt dat zij de overtreding conform de instructies van de toezichthouders direct heeft beëindigd. Er was dan ook niet langer sprake van een overtreding die geheel of gedeeltelijk ongedaan gemaakt moest worden. Volgens eiseres was er geen sprake van een herhaling van de overtreding en bestond er evenmin gegronde vrees voor herhaling. Hierdoor was er volgens eiseres geen basis voor het opleggen van een last. Eiseres stelt dat zij pas vijf maanden na de constatering op de hoogte werd gesteld van het voornemen van verweerder om haar een last onder dwangsom op te leggen, terwijl de netwerkrepeater na de constatering niet meer is gebruikt. Volgens eiseres was het aangelegd aanwezig hebben van de netwerkrepeater niet uitsluitend gericht op de ingebruikname daarvan en blijkt uit de omstandigheden dat de intentie van gebruik niet meer aanwezig was. Verder voert eiseres aan dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het beleid van verweerder. In het persbericht op verweerders website van 27 juni 2017 is immers vermeld dat verweerder gebruikers/afnemers vanaf 1 juli 2017 actief gaat controleren en informeren over de gebruiksvoorwaarden en dat wie daarna nog illegaal gebruik maakt van een netwerkrepeater, een boete en/of een last onder dwangsom krijgt. Eiseres stelt dat zij eerst door de toezichthouders op de hoogte is geraakt van het illegale gebruik van de netwerkrepeater, zodat zij ervan uitging dat zij op dat moment werd geïnformeerd over de gebruiksvoorwaarden. Nu zij ‘daarna’ geen illegaal gebruik meer heeft gemaakt van de netwerkrepeater, stelt eiseres dat zij het gerechtvaardigd vertrouwen had dat haar geen last onder dwangsom zou worden opgelegd. Dat haar gemachtigde pas kennis heeft genomen van het persbericht nadat hij door haar werd ingeschakeld, betekent volgens eiseres niet dat zij datzelfde persbericht niet eerder heeft gelezen.
4.1.
Op grond van artikel 1.1 van de Tw wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder radioapparaten: een elektrisch of elektronisch product dat:
a. doelbewust radiogolven uitzendt of ontvangt ten behoeve van radiocommunicatie of radiodeterminatie, of b. moet worden aangevuld met een accessoire om doelbewust radiogolven te kunnen uitzenden en ontvangen ten behoeve van radiocommunicatie of radiodeterminatie.
Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, dan wel die op grond van de artikelen 3.5 tot en met 3.5b is toegewezen, een vergunning vereist van Onze Minister.
Op grond van artikel 10.15, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radioapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radioapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
Op grond van het tweede lid, aanhef en onder b, van dit artikel is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aanwezig hebben, of het gebruik van radioapparaten zonder dat aan de houder een vergunning is verleend voor het gebruik van frequentieruimte, in afwijking van het eerste lid toegestaan, indien de houder van het radioapparaat met de houder van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte een overeenkomst heeft gesloten voor de aanleg en het instandhouden van een radioapparaat ten behoeve van het verzorgen van diensten van de opdrachtgever waarbij gebruik wordt gemaakt van de aan de opdrachtgever toegewezen frequentieruimte.
Op grond van artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte.
Op grond van artikel 15.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw is Onze Minister bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.
4.2.
Op grond van artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt in deze wet verstaan onder herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.
Op grond van artikel 5:31d van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
5. Niet in geschil is dat eiseres op 24 augustus 2017 een netwerkrepeater aangelegd aanwezig en in gebruik heeft gehad, terwijl zij daarvoor niet de benodigde vergunning of toestemming had. Daarmee staat de overtreding al vast omdat het in gebruik hebben van een netwerkrepeater zonder vergunning of toestemming op grond van artikel 10.15 van de Tw verboden is. Nu vast staat dat eiseres de overtreding heeft begaan, was verweerder bevoegd om haar een last onder dwangsom op te leggen. In dit geval heeft de herstelsanctie immers betrekking op een overtreding die al heeft plaatsgevonden en is, anders dan eiseres heeft betoogd, geen sprake van een preventieve last onder dwangsom. Zoals onder meer volgt uit de door verweerder aangehaalde uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 juli 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX1022) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 22 november 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BY4236) is in dit geval gegronde vrees voor herhaling dan ook geen voorwaarde voor het opleggen van een last onder dwangsom. De stelling dat er op het moment van het voornemen en op het moment van het primaire besluit geen sprake (meer) zou zijn van een overtreding, doet evenmin af aan de bevoegdheid van verweerder. De last onder dwangsom strekt er namelijk (mede) toe een herhaling van de eerdere overtreding te voorkomen. In dat geval is voor het aannemen van de bevoegdheid om de last op te leggen niet vereist dat klaarblijkelijk gevaar voor overtreding bestaat, maar volstaat – voor het aannemen van die bevoegdheid – dat de eerdere overtreding heeft plaatsgevonden (zie de uitspraak van het College van 27 oktober 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK1424). Anders dan eiseres heeft betoogd, volgt uit de uitspraak van het College van 9 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:55) niet iets anders, nu in dit geval de last is opgelegd naar aanleiding van een vastgestelde overtreding (een in werking zijnde netwerkrepeater), terwijl in het door eiseres aangehaalde geval de last berustte op een al (ruim een jaar) eerder geconstateerde overtreding, waarvan niet is komen vast te staan dat die overtreding nog aan de orde was bij de controle die aanleiding heeft gegeven voor het opleggen van de betreffende last.
6. Verweerder heeft toegelicht dat er een grote maatschappelijke urgentie is om tegen het illegaal gebruik van netwerkrepeaters op te treden, aangezien netwerkrepeaters tot ernstige verstoringen op het mobiele netwerk kunnen leiden. Daardoor kan communicatie worden verstoord of niet tot stand komen, als gevolg waarvan economische schade kan ontstaan en de veiligheid van personen in gevaar kan komen. Verweerder heeft daarnaast toegelicht dat het aantal storingen door netwerkrepeaters de afgelopen jaren fors is toegenomen, waardoor zij een steeds groter probleem vormen voor de maatschappij. Mede gelet op deze toelichting is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken om eiseres een last onder dwangsom op te leggen.
7. Verder heeft verweerder toegelicht dat het betreffende persbericht van 27 juni 2017 niet zijn sanctiebeleid betreft, maar een informatief bericht over de aanscherping van zijn toezicht op het aanbod en gebruik van netwerkrepeaters. Volgens de toelichting van verweerder is het zijn beleid dat er bij storingen als gevolg van netwerkrepeaters, waarmee het gebruik van de netwerkrepeater en daarmee de overtreding van artikel 10.15 van de Tw voldoende vaststaat, altijd sanctionerend wordt opgetreden door middel van een last onder dwangsom en dat aan de categorie overtreders die door hem reeds was geïnformeerd over de geldende gebruiksvoorschriften, tevens een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Er zijn geen aanknopingspunten om eiseres te volgen in haar standpunt dat verweerder in dit geval in strijd met zijn beleid heeft gehandeld. Aan het persbericht heeft eiseres ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat haar geen last onder dwangsom zou worden opgelegd, omdat zij nog niet (eerder) was geïnformeerd en/of gecontroleerd met betrekking tot de gebruikseisen en gebruiksvoorwaarden van netwerkrepeaters. Uit het persbericht blijkt namelijk niet expliciet dat bij het constateren van een overtreding van een (nog) niet geïnformeerde gebruiker, niet handhavend zou worden opgetreden door verweerder. Daarbij komt dat de gemachtigde van eiseres ter zitting heeft erkend dat eiseres pas naderhand kennis heeft genomen van het persbericht en dus niet vóór de constatering van de overtreding. Het door eiseres gedane beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt dan ook niet.
8. Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. P.B. Thiemann, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 11 juli 2019.
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.