ECLI:NL:RBROT:2019:7189 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing handhavingsverzoek KPN tegen Eredivisie Media w...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 18/2334

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 september 2019 in de zaak tussen

KPN B.V., te Rotterdam,

Digitenne B.V., te Hilversum, tezamen KPN, eiseressen,

gemachtigden: mr. J. K. de Pree en mr. G. Hakopian,

Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. W.J.L. Verheul, mr. H.B.M. Römkens en mr. drs. G.J. La Bastide.

Met als derde partij

Eredivisie Media & Marketing C.V. (EMM), te Den Haag,

gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken.

Procesverloop

Bij besluit van 13 oktober 2017 (het primair besluit KPN) heeft ACM het verzoek van KPN om toepassing van artikel 56 van Pro de Mededingingswet (Mw) onder verwijzing naar haar prioriteringsbeleid afgewezen.

Bij besluit van 19 maart 2018 (het bestreden besluit KPN) heeft ACM het bezwaar van KPN ongegrond verklaard en - onder aanvulling van haar motivering - het primaire besluit KPN gehandhaafd en het verzoek om proceskostenvergoeding afgewezen.

KPN heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende gedingstukken aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

KPN en EMM hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

EMM heeft een zienswijze ingediend.

Bij brief van 25 april 2019 heeft ACM een aantal stukken ingediend met het verzoek deze alsnog aan het dossier toe te voegen. Ten aanzien van gedeelten van deze stukken heeft ACM eveneens een verzoek ex artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gedaan.

De rechtbank heeft aan het verzoek de stukken alsnog aan het dossier toe te voegen voldaan en de stukken, voor zover daarvoor geen verzoek ex artikel 8:29, eerste lid, van de Awb is gedaan, doorgestuurd naar KPN.

Bij brief van 23 april 2019 heeft KPN meegedeeld een aanvullende zienswijze met daarin bedrijfsvertrouwelijke gegevens te willen indienen en het belang van kennisneming daarvan door de rechtbank toegelicht.

Bij brief van 30 april 2019 heeft de rechtbank KPN verzocht de zienswijze in te dienen en daarbij meegedeeld dat KPN als gevolg van het verzoek van de rechtbank een beroep kan doen op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb en dat de rechter-commissaris vervolgens het verzoek ex artikel 8:29, eerste ld, van de Awb zal beoordelen.

Bij brief van 10 mei 2019 heeft KPN de aanvullende zienswijze ingediend. Ten aanzien van (gedeelten) hiervan heeft KPN een verzoek ex artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gedaan. De rechtbank heeft de niet-vertrouwelijke versie van dit stuk doorgezonden aan ACM en EMM.

Bij afzonderlijke beslissingen van 13 mei 2019 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor de verzoeken zijn gedaan gerechtvaardigd geacht.

Bij brief van 14 mei 2019 heeft EMM voor wat betreft de stukken van KPN geen toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend, zodat de rechtbank zonder kennisneming van de vertrouwelijke versie hiervan uitspraak heeft gedaan.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2019, gelijktijdig met de behandeling van het beroep in zaak ROT 18/2333, in welke zaak heden eveneens uitspraak wordt gedaan. Voor KPN zijn verschenen haar gemachtigde mr. Hakopian, bijgestaan door [naam 1] (werkzaam bij KPN). ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voor EMM is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door mr. X.Y.G. Versteeg (kantoorgenoot van de gemachtigde), [naam 2] en [naam 3] (managing director bij EMM).

Overwegingen

Aanleiding en besluitvorming door ACM

1. EMM is - door een op 29 november 2012 door ACM goedgekeurde concentratie - onderdeel van Fox Netwerk Group Inc (Fox). Voor de uitzendrechten van de live voetbalwedstrijden van de Eredivisie heeft EMM een exclusieve licentie gekregen van Eredivisie C.V. (ECV). In ECV hebben de achttien Eredivisieclubs zich verenigd, onder andere voor de gezamenlijke verkoop van de live uitzendrechten van de Eredivisie. EMM exploiteert de uitzendrechten van live voetbalwedstrijden van de Eredivisie via Fox Sports tv-kanalen (Fox Sports Eredivisie, FSE). EMM biedt FSE niet zelf rechtstreeks aan consumenten aan maar via distributeurs zoals KPN, VodafoneZiggo en CAIW.

2. KPN levert als distributeur van televisiesignalen op retailniveau FSE aan eindgebruikers (consumenten). Net als andere distributeurs biedt KPN FSE niet los aan, maar als onderdeel van een televisiepakket (binnen het basis televisiepakket of apart als aanvullend pakket).

3. In 2013 heeft EMM met een aantal distributeurs, waaronder KPN, distributieovereenkomsten gesloten. Het daarbij afgesproken distributiemodel was een zogenoemd “revenue share model”. In dat model draagt de distributeur een bepaald percentage af voor iedere klant die FSE afneemt. Op basis van dit model waren alle distributeurs gehouden om FSE in het premium pakket aan te bieden. In 2016, het moment dat het merendeel van de distributieovereenkomsten met distributeurs is verstreken, heeft EMM in de nieuwe distributieovereenkomsten een ander distributiemodel doorgevoerd. Op basis van dit model betaalt een distributeur een vast bedrag per televisieklant, ongeacht of deze klant FSE afneemt. Verder is er volledige flexibiliteit voor alle distributeurs om FSE door te geven in een pakket naar keuze.

4. EMM hanteert het nieuwe distributiemodel voor alle distributeurs behalve voor VodafoneZiggo, waarmee de distributieovereenkomst pas op 31 juli 2020 afloopt. Dat betekent dat VodafoneZiggo (voorheen Ziggo) als enige FSE distribueert op basis van het oude “revenue share model”. Dit naar verwachting tot medio 2020, het moment waarop deze distributieovereenkomst eindigt.

5. Naar aanleiding hiervan heeft distribiteur CAIW Holding B.V. (CAIW) op 7 juli 2016 een klacht over EMM ingediend bij ACM. Deze klacht is door ACM aangemerkt als een aanvraag om toepassing van artikel 56 van Pro de Mw in verband met een mogelijke overtreding van artikel 6 of Pro artikel 24 van Pro de Mw.

6
.ACM heeft naar aanleiding van deze klacht een initieel inventariserend onderzoek uitgevoerd. ACM heeft in dit verband ook informatie opgevraagd bij verschillende marktpartijen (waaronder CAIW en KPN), gesprekken met vertegenwoordigers van CAIW, KPN en EMM gevoerd, de distributieovereenkomsten bekeken en openbare bronnen, waaronder eerdere besluiten van ACM, beschikkingen van de Europese Commissie en het rapport van juli 2017 van ACM “Bundeling van telecomdiensten en content in Nederland”, geraadpleegd.

Na deze beperkte inhoudelijke beoordeling heeft ACM besloten om op grond van haar prioriteringsbeleid de klacht van CAIW af te wijzen (het primaire besluit CAIW).

7. Tegen het primaire besluit CAIW heeft KPN bezwaar gemaakt en daarbij opgemerkt dat haar bezwaar ook als een aanvraag om toepassing van artikel 56 van Pro de Mw (handhavingsverzoek) mocht worden opgevat. KPN stelt onder meer dat sprake is van strijd met artikel 6 van Pro de Mw en artikel 101, van het Verdrag van de Werking van de Europese Unie (VWEU) en dat EMM handelt in strijd met artikel 24 van Pro de Mw en artikel 102 van Pro het VWEU. ACM heeft het bezwaar van KPN inderdaad opgevat als een handhavingsverzoek en dat verzoek - onder verwijzing naar het primaire besluit CAIW - afgewezen op grond van haar prioriteringsbeleid (primair besluit KPN). Bij het bestreden besluit KPN heeft ACM het primair besluit KPN - onder aanvulling van de motivering - gehandhaafd.

Beroepsgronden

8. KPN betwist niet het prioriteringsbeleid, maar meent dat de conclusie van ACM onjuist is en is gebaseerd op onjuiste en gebrekkig gemotiveerde aannames, die het gevolg zijn van onvoldoende en onzorgvuldig onderzoek van ACM. KPN stelt dat ACM het vertrouwensbeginsel heeft geschonden door niet handhavend op te treden tegen

EMM, hoewel zij in haar informele zienswijze van 29 november 2012 (kenmerk:7500/77, Fox/Eredivisie, informele zienswijze) de verwachting heeft gewekt dat zij dat wel zou doen. Volgens KPN handelt ACM in strijd met haar eigen prioriteringsbeleid door geen nader onderzoek te doen naar een zaak die hoog scoort op alle prioriteringscriteria die ACM zelf heeft geformuleerd. Het besluit is ondeugdelijk gemotiveerd en er is sprake van schending van de beginselplicht tot handhaving. Volgens KPN concludeert ACM ten onrechte dat - om te beoordelen of EMM een economische machtspositie heeft - uitgebreid onderzoek moet worden gedaan naar de positie van EMM en het belang van het product FSE voor de concurrentie op de downstreammarkt en dat de haar bekende informatie, waaronder de door KPN aangeleverde stukken, onvoldoende is om die conclusie reeds te trekken. KPN heeft voldoende informatie aangeleverd om vast te kunnen stellen dat het verschil in voorwaarden, indien kan worden vastgesteld dat sprake is van prijsdiscriminatie, leidt tot een verstoring van de concurrentie op de downstreammarkt. Op basis van het door partijen aangevoerde onderzoek is voldoende aannemelijk dat de nieuwe voorwaarden concurrentieverstorend zijn. Volgens KPN leidt het nieuwe distributiemodel tot een zodanige verhoging van de kosten dat op basis daarvan geen sluitende business case te maken valt en zal door de handelwijze van EMM de diversiteit van het aanbod in de toekomst afnemen. FSE is essentieel om effectief te concurreren op de retailmarkt voor televisiesignalen. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat ACM enig onderzoek heeft gedaan naar de gevolgen van het nieuwe model van EMM op de lange termijn of deze dynamiek überhaupt in overweging heeft genomen. KPN betwist dat een nader onderzoek een aanzienlijke inzet van middelen vergt en niet in verhouding staat tot de ernst en de gevolgen van een eventuele overtreding en de te verwachten positieve effecten van handhavend optreden. De wijze van exploitatie van de Eredivisie-uitzendrechten door EMM, die in beginsel in strijd is met artikel 6 Mw Pro, kan niet langer profiteren van de vrijstelling van artikel 6, derde lid, van de Mw. Door de discriminatoire voorwaarden van EMM gaat de mededingingsbeperking namelijk verder dan noodzakelijk en de voordelen van de beperking komen gebruikers niet ten goede.

Zienswijze EMM

9. EMM stelt dat ACM op basis van de haar toekomende beoordelingsvrijheid op terechte gronden concludeert tot afwijzing van het handhavingsverzoek onder verwijzing naar haar prioriteringsbeleid en dat ACM (ruimschoots) voldoet aan de motiveringsvereisten voor een prioriteringsbesluit. Verder stelt EMM dat KPN miskent dat het nieuwe distributiemodel ten goede komt aan consumenten en KPN inmiddels ook het potentieel van dat model onderkent. Er is volgens EMM ook geen sprake van schending van het vertrouwensbeginsel en het nieuwe distributiemodel is geheel conform de informele zienswijze. EMM onderschrijft de conclusie van ACM dat KPN onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van schending van de mededingingsregels.

Het door ACM hier toegepaste prioriteringsbeleid

10.1

Op grond van haar prioriteringsbeleid (Staatscourant 2016, nr. 14564, 18 maart 2016, Prioritering van handhavingsonderzoeken door de Autoriteit Consument en Markt) beoordeelt ACM of aan het onderzoek naar het verzoek om handhaving prioriteit moet worden gegeven, gezien de beschikbare onderzoekscapaciteit. Bij die beoordeling houdt de ACM ook rekening met het betrokken individuele belang van de indiener van het verzoek. ACM hanteert drie criteria om handhavingsverzoeken te beoordelen:
(1) hoe schadelijk is het gedrag waarop het verzoek ziet voor de consumentenwelvaart,
(2) hoe groot is het maatschappelijk belang bij het optreden van ACM en
(3) in hoeverre is ACM in staat doeltreffend en doelmatig (kosten-batenanalyse) op te treden. ACM beziet en weegt de scores op deze criteria in samenhang af. Aan de hand van de drie criteria bepaalt ACM aan welke verzoeken om handhaving of signalen zij prioriteit geeft.

10.2

Voordat een volledig handhavingsonderzoek wordt gestart, voert ACM eerst een initieel inventariserend onderzoek uit. Bij dit onderzoek vraagt ACM zich op basis van de aangeleverde aanwijzingen af of, en zo ja hoezeer, de mogelijke overtreding schadelijk is voor de consumentenwelvaart op korte en langere termijn. ACM kijkt daarbij niet alleen naar puur financiële schade voor consumenten en directe afnemers, maar ook naar potentiële schade en maatschappelijke schade die door een eventueel optreden voorkomen of beperkt kan worden. Die schadelijkheid is evenmin beperkt tot directe schade. ACM kijkt naar marktverstoringen. Voor schadelijkheid is niet alleen het (directe) effect op de prijzen van belang, maar ook het effect op de kwaliteit en de variëteit van het aanbod of de innovatie en de uitstraling die een handhavingstraject kan hebben naar andere partijen en/of andere markten. Daartoe wordt op basis van de aangeleverde aanwijzingen vooraf bekeken wat handhavend optreden door ACM in potentie direct of indirect kan opleveren in termen van welvaartwinst voor consumenten op korte en op lange termijn. Om zicht te krijgen op de relevantie voor de maatschappij van het optreden, gaat ACM bij het initieel inventariserend onderzoek ook na welke publieke belangen de wetgever als zodanig heeft aangewezen. Goed werkende markten, een optimale regulering van wettelijke dan wel natuurlijke monopolies en consumentenbescherming zijn publieke belangen waarvan de wetgever heeft bepaald dat die moeten worden behartigd. Die belangen spelen een rol bij de overweging om wel of niet een volledig handhavingsonderzoek te starten. Ook bekijkt ACM of de mogelijke overtreding binnen één van de thema’s uit de ACM-Agenda valt. Het prioriteringsbeleid leidt er overigens niet toe dat een mogelijke overtreding die buiten een thema valt, zonder meer terzijde wordt gelegd.

10.3

Bij het criterium doeltreffendheid gaat het om de inschatting of met de inzet van een geschikt handhavingsinstrument op korte termijn een gewenste situatie kan worden bereikt of in voldoende mate benaderd. Bij doelmatigheid gaat het om een kosten-batenanalyse: of de uitvoering van het handhavingsonderzoek mogelijk is met de beschikbare menskracht en de toegekende financiële middelen. Gelet op het grote aantal wetten waarvan de naleving aan het toezicht van ACM is onderworpen, zal ACM bovendien trachten volledige handhavingsonderzoeken evenwichtig te verdelen over de gebieden. Bij die verdeling houdt ACM rekening met het aantal verzoeken om handhaving en signalen per gebied.

10.4

Het prioriteringsbeleid is geen optelsom. Een verzoek om handhaving hoeft niet “hoog” te scoren op alle criteria voordat een handhavingsonderzoek zal worden opgestart. Vaak zal er aanleiding zijn om een volledig handhavingsonderzoek uit te voeren wanneer er een hoge score is op meer dan één criterium. Aan de andere kant, op basis van een lage(re) score bij één criterium, kan ACM reeds concluderen dat een volledig handhavingsonderzoek (op dat moment) niet is aangewezen.

Toetsingskader

11.1

ACM heeft het verzoek van KPN om handhavend op te treden wegens gestelde overtredingen van (artikel 6 en Pro/of 24 van) de Mw afgewezen met een beroep op haar prioriteringsbeleid. De rechtbank overweegt dat het CBb in zijn uitspraak van 20 augustus 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN4700, voor een dergelijk geval het volgende algemene kader heeft geschetst:

“7.2.1 Een klacht van een belanghebbende waarbij aan NMa wordt voorgelegd dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan NMa ingevolge de Mw toeziet op de naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels, in het bijzonder om met toepassing van artikel 56 en Pro 62 Mw een boete of last onder dwangsom aan de desbetreffende onderneming(en) op te leggen. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen.

7.2.2

Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, Awb is de aanvrager van een beschikking gehouden de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Bij de toepassing van deze bepaling in het kader van een klacht over een inbreuk op de mededingingsregels waarop NMa toeziet, is het volgende van belang. Degene die een zodanige klacht indient beschikt doorgaans niet over uitvoerige en gedetailleerde informatie over de situatie op de betrokken markt en de positie en gedragingen van de onderneming(en) die voorwerp zijn van de klacht, vooral indien hij niet als deelnemer bij die gedragingen is betrokken. Ook zal het voor hem vaak moeilijk zijn de stukken te verkrijgen waaruit de door hem gestelde inbreuk kan blijken, aangezien deelnemers aan mededingingsbeperkende gedragingen en overeenkomsten belang hebben bij verheimelijking daarvan. Anderzijds beschikt NMa veelal over (markt)informatie en heeft toezicht- en onderzoeksbevoegdheden waarmee informatie kan worden verkregen, ook die welke voor de klager niet beschikbaar is. De klager heeft daarnaast in de regel onvoldoende kennis om deze informatie met het oog op de toepassing van de Mw te analyseren, terwijl NMa wel over de daarvoor vereiste expertise beschikt.

7.2.3

Van een klager kan in het algemeen niet worden geëist dat hij de juridische grondslag van zijn klacht specificeert. De klacht heeft betrekking op bepaalde feiten en omstandigheden en de besluitvorming van NMa betreft de vraag of die gestelde feiten en omstandigheden aanleiding behoren te vormen tot enig verder optreden binnen zijn taakgebied (zie de uitspraak van het College van 17 november 2004, AWB 03/614, AWB 03/621 en AWB 03/659, www.rechtspraak.nl, LJN: AR6034, punt 8.3.4).

7.2.4

Gelet op dit een en ander kunnen aan de gegevens en bescheiden waarvan NMa de overlegging door de klager in redelijkheid kan verlangen ter onderbouwing van de gegrondheid van zijn klacht geen zeer hoge eisen worden gesteld. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te verrichten. Daartoe zal de klager in elk geval de volgens hem bij de gestelde inbreuk betrokken partijen moeten noemen en gemotiveerd moeten aangeven waar zijns inziens de inbreuk uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van NMa. Voor zover mogelijk zal de klacht moeten worden gedocumenteerd. Wat in dit verband redelijkerwijze aan documentatie kan worden verlangd door NMa hangt mede af van de (markt)positie van de klager.

Indien een klacht niet aan deze eisen voldoet kan NMa ingevolge artikel 4:5 Awb Pro besluiten deze niet in behandeling te nemen, mits de klager de gelegenheid heeft gehad de klacht binnen een door NMa gestelde termijn aan te vullen.

7.2.5

Indien een klacht, eventueel na aanvulling, aan voormelde eisen voldoet, dient NMa deze in behandeling te nemen. Een zorgvuldige voorbereiding van het besluit op de aanvraag om handhaving van bepalingen van de Mw vereist niet dat NMa van zijn onderzoeksbevoegdheden gebruik maakt indien uit een eerste of globaal onderzoek naar de klacht blijkt dat het gestelde in de klacht hoe dan ook niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels. Van NMa kan rechtens niet worden gevergd dat hij naar aanleiding van iedere klacht steeds onderzoek naar alle relevante omstandigheden verricht. De noodzaak van NMa om zijn onderzoekscapaciteit doelmatig in te zetten is hierbij van belang (zie de uitspraak van het College van 24 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK5722, punt 7.4.3). Wel mag van NMa gevergd worden dat hij motiveert waarom hij een bepaalde klacht niet (nader) onderzoekt (zie voornoemde uitspraak van 17 november 2004, punt 8.5.4). Met betrekking tot dit laatste overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.

7.2.5.1 Bij de afweging een bepaalde klacht al dan niet (nader) te onderzoeken is van belang dat de opdracht die de wetgever aan NMa als toezichthouder heeft gegeven meebrengt dat van hem een actieve houding mag worden verlangd. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat klagers veelal over ontoereikende mogelijkheden beschikken om zich via andere (rechts)wegen tegen de door hen gestelde inbreuken op mededingingsregels te beschermen. De ruimte een klacht al dan niet (nader) te onderzoeken wordt voorts begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op dit een en ander zal NMa zal bij afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid niet kunnen volstaan met een enkele verwijzing naar dat beleid, maar zal hij moeten kunnen motiveren waarom de klacht zelf, gezien de inhoud van de gestelde inbreuk en in het licht van de prioriteringscriteria, geen (nader) onderzoek rechtvaardigt. Dit zal doorgaans een, al dan niet beperkte, inhoudelijke beoordeling en enig onderzoek vergen. Bij een beslissing tot afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid zullen aan de motivering van dat besluit en - in voorkomend geval - aan de diepgang van het daaraan voorafgegane onderzoek hogere eisen worden gesteld, naarmate de inhoud van de klacht en de beoordeling die daarop is gevolgd daartoe meer aanleiding geven. Daarbij geldt dat NMa ter beantwoording van de vraag of in het kader van de heroverweging in bezwaar al dan niet aanleiding bestaat tot (nader) onderzoek van de klacht mede de relevante ontwikkelingen dient te betrekken die zich sinds het indienen van de klacht hebben voorgedaan.“

11.2

De rechtbank stelt vast dat het hier gaat om een besluit genomen op grond van het prioriteringsbeleid van ACM en volgt het betoog van ACM dat - anders dan KPN meent - er in deze zaak op haar geen plicht tot handhaving rust, nu er in deze zaak geen sprake is van een geconstateerde overtreding.

11.3

De rechtbank acht hantering van de onder 10.1 genoemde prioriteringscriteria bij de beslissing om al dan niet (nader) onderzoek naar aanleiding van een klacht/handhavingsverzoek te verrichten, niet in strijd met de wet noch met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op het hiervoor weergegeven kader dient de rechtbank te beoordelen of de door ACM gegeven motivering waarom het handhavingsverzoek geen nader onderzoek rechtvaardigt, voldoende draagkrachtig is en ACM in redelijkheid heeft kunnen besluiten het handhavingsverzoekvan KPN op grond van haar prioriteringsbeleid af te wijzen. Dat het volgens ACM gelet op de weging van de criteria consumentenwelvaart en doelmatigheid en doeltreffendheid niet noodzakelijk is om in te gaan op het prioriteringscriterium maatschappelijk belang, wordt niet door KPN betwist. De rechtbank betrekt dit dan ook verder niet bij haar beoordeling.

Onderzoek naar (misbruik van) een economische machtspositie

12.1

Om een overtreding van artikel 24 van Pro de Mw vast te kunnen stellen, zou ACM allereerst moeten onderzoeken of EMM een economische machtspositie heeft.

12.2

ACM stelt dat hiervoor een diepgaand economisch onderzoek is vereist naar de relevante markt en de positie die partijen daarop hebben. Volgens ACM moet daarbij vooral aandacht worden besteed aan het concurrentieproces op de downstreammarkt. ACM acht het in kaart brengen van het concurrentieproces op de downstreammarkt en in het bijzonder de identificatie van de relevante concurrentieparameters in deze zaak een complexe aangelegenheid, waarvoor een zelfstandige en diepgaande economische analyse nodig is. Daarnaast wijst een aantal marktomstandigheden, zoals die zijn gebleken uit het initieel onderzoek, volgens ACM niet op een economische machtspositie aan de zijde van EMM. Bovendien zijn er onvoldoende aanwijzingen dat de inzet van een uitgebreid en kostbaar onderzoek door ACM zou leiden tot een andersluidend oordeel. Deze marktomstandigheden en aanwijzingen komen verder onder 13 aan de orde.

Volgens ACM zal er uitgebreid onderzoek moeten worden gedaan naar de positie van EMM en het belang van het product FSE voor de concurrentie op de downstreammarkt. Een economische analyse zou moeten bepalen in hoeverre content zoals FSE bepalend kan zijn om in het dynamische competitieve veld, waarin verschillende bundels kunnen voorzien in variërende consumentenbehoeftes, effectief te concurreren. Daarbij is vooral relevant dat FSE slechts één element is waarmee distributeurs het aanbod van hun pakket kunnen invullen. Distributeurs van televisiesignalen ontwikkelen in toenemende mate een variërend scala aan diensten voor consumenten, zoals (bundels) van internet, televisie en telefonie. ACM stelt dat de haar bekende informatie, waaronder de door KPN aangeleverde stukken, onvoldoende is om de conclusie over het “must have karakter” van FSE al te trekken.

ACM heeft eerst en vooral de vraagsubstitutie bekeken en stelt dat er onvoldoende informatie is om te kunnen concluderen dat EMM niet is onderworpen aan enige concurrentiedwang. Het begrip “must have content” staat in dit verband centraal. Dat, zoals KPN stelt, vrijwel alle distributeurs de nieuwe voorwaarden hebben geaccepteerd terwijl sprake is van een meer dan geringe prijsverhoging, is volgens ACM onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van “must have content”. KPN voert hierbij nog aan het voor KPN een significant verlies zou betekenen indien 10% van haar klanten zou besluiten over te stappen. Dat 10% van de consumenten geïnteresseerd is in een betaalde voetbalzender onderstreept volgens KPN juist het belang van FSE. ACM merkt hierover op dat zij uiteraard niet uitsluit dat FSE van commerciële waarde is voor KPN en dat EMM in de onderhandelingen over nieuwe voorwaarden gebruik heeft gemaakt van dit feit. Op zichzelf is dit echter niet doorslaggevend. Daarvoor zijn in de eerste plaats objectieve factoren nodig die bevestigen dat FSE “must have content” is en voor de vaststelling van deze factoren is een uitgebreid economisch onderzoek vereist. De objectieve factoren die op dit moment zichtbaar zijn in de markt wijzen volgens ACM niet in de richting van “must have content”: CAIW en KPN bieden FSE inmiddels aan voor een significant lagere prijs en VodafoneZiggo heeft de prijs van haar FSE abonnement vooralsnog niet aangepast. Dit is een aanwijzing dat de relevante concurrentie tussen distributieplatforms in belangrijke mate plaatsvindt op het pakketniveau en dat plausibele vraagtekens gezet kunnen worden bij de vraag in hoeverre FSE individueel bepalend kan zijn voor de concurrentie in de downstreammarkt.

12.3

KPN stelt dat voor zowel de definitie van de relevante markt als de vaststelling van dominantie op die markt geen significante inzet van middelen is vereist omdat de relevante markt reeds in eerdere beschikkingen van onder meer de Europese Commissie zou zijn afgebakend. Volgens KPN had ACM de aldus afgebakende nationale markt voor de aankoop van live uitzendrechten voor voetbalwedstrijden het hele jaar door als uitgangspunt kunnen nemen. Deze markt omvat, naast de uitzendrechten voor de wedstrijden van beide divisies, de KNVB beker, en de wedstrijden van de UEFA Champions League en de wedstrijden van de UEFA Europa League waaraan een Nederlands team deelneemt. Volgens KPN vormt de categorie Live uitzendingen Eredivisie, met andere woorden FSE, een afzonderlijke productmarkt. Wat betreft de dominantie van EMM stelt KPN dat EMM de enige aanbieder is van FSE en dat haar positie haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen, omdat distributeurs zich volgens KPN niet kunnen veroorloven om de licentie voor FSE op te zeggen. KPN stelt ook dat de wijze van de onderhandelingen over het nieuwe vergoedingenmodel en andere omstandigheden laten zien dat EMM zich onafhankelijk kan gedragen.

12.4

Mede gelet op rov. 5.3.7 en 5.3.10 in de uitspraak van 23 april 2019 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2019:150, volgt de rechtbank het betoog van ACM dat zij voor wat betreft de marktanalyse niet simpelweg aan kan sluiten bij eerdere besluiten van de Commissie of andere nationale mededingingsautoriteiten en dat het er bij het bepalen van de relevante markt uiteindelijk om gaat in kaart te brengen van welke feitelijke concurrenten de betrokken ondernemingen concurrentiedwang ondervinden. Verder heeft ACM draagkrachtig gemotiveerd dat niet evident is dat EMM een economische machtspositie heeft. Dat KPN met grote tegenzin akkoord is gegaan met het nieuwe distributiemodel, is op zichzelf niet doorslaggevend voor de uitkomst van de analyse van een economische machtspositie en neemt niet weg dat ACM een uitgebreider economisch onderzoek zou moeten doen. Zo zou uiteindelijk bijvoorbeeld onderzocht moeten worden of combinaties van de live uitzendingen van een (buitenlandse) competitie, samenvattingen van competities, de live uitzendingen van de Champions League/Europa-League of de live wedstrijden van nationale teams een voldoende substituut vormen voor bijvoorbeeld de live uitzendingen van de Eredivisie. Het zou goed kunnen dat combinaties van deze content in combinatie met andere sport content (zoals Formule 1) het “must have karakter” van de live wedstrijden van de Nederlandse Eredivisie sterk relativeren. Dat zou vervolgens uiteraard weer relevant zijn voor de vraag of FSE van bepalend concurrentieel belang is in het onderscheidend vermogen van distributieplatforms op de Nederlandse markt. De beschikking van 10 oktober 2014 van de Europese Commissie over de concentratie tussen Liberty Global en Ziggo, (COMPM.7000, punt 371) bevestigt dit beeld en het feit dat consumentenvoorkeuren op de Nederlandse markt over de gewenste samenstelling van sportcontent sterk fluctueren. De rechtbank wijst hierbij ook op het recente Arrest van het Gerecht van 23 mei 2019 in deze zaak (ECLI:EU:T:2019:354), waarbij het Gerecht het door KPN in die procedure ingenomen standpunt dat de betaalde sporttelevisiezenders Ziggo Sport Totaal en Fox Sports afzonderlijke markten zouden vormen, niet heeft gevolgd.

ACM wijst er verder terecht op dat KPN in haar standpunt over de afbakening van de relevante markt voorbij gaat aan de wijze waarop FSE wordt gedistribueerd. Een consument krijgt pas toegang tot FSE als hij de beschikking heeft over een internet- en TV abonnement bij een distributeur. Dat betekent dat vooral de potentiële gevolgen voor eindconsumenten op deze downstreammarkt van belang zijn.

12.5

Met de vaststelling dat niet evident is dat EMM een machtspositie heeft en een uitgebreider en diepgaander onderzoek zou moeten plaatsvinden naar het bestaan van zo’n economische machtspositie, heeft ACM vervolgens in het licht van haar prioriteringsbeleid beoordeeld of een onderzoek naar het handhavingsverzoek ten gronde gerechtvaardigd is. De rechtbank zal daarom hierna ingaan op verschillende aspecten die hierbij in het dossier naar voren zijn gekomen.

Discriminatoire voorwaarden

13.1

ACM heeft het niet opportuun geacht een nader onderzoek in te stellen naar discriminatoire voorwaarden omdat zij een inbreuk op artikel 24 van Pro de Mw onwaarschijnlijk acht: er is volgens ACM sprake van pro-competitieve gevolgen van het nieuwe distributiemodel, er kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de vraag of wel sprake is van discriminatie en het is evenmin aannemelijk dat KPN een wezenlijk concurrentieel nadeel heeft ten opzichte van VodafoneZiggo.

13.2

ACM neemt in aanmerking dat EMM een niet-verticaal geïntegreerde onderneming is die in principe alleen maar belang heeft bij een concurrerende distributeursmarkt en acht het plausibel dat de nieuwe tariefstructuur juist leidt tot meer concurrentie in de downstreammarkt. Distributeurs zijn geconfronteerd met een tariefverhoging, maar krijgen binnen het nieuwe model een prikkel om FSE op meerdere manieren aan te bieden aan consumenten. Uit het initiële onderzoek van ACM blijkt dat distributeurs die werkzaam zijn binnen het nieuwe distributiemodel, op basis van deze prikkels een flinke prijsverlaging hebben toegepast. Dit betekent volgens ACM dat er onvoldoende aanwijzingen zijn die wijzen op consumentenschade en een mogelijke overtreding van de Mw/het VWEU.

ACM stelt vast dat het product FSE voor alle distributeurs gelijk is, maar dat de voorwaarden waartegen EMM dat product verkoopt verschillen gedurende een langere periode. Het is echter de vraag of er sprake is van verboden prijsdiscriminatie. Om te bepalen of de verschillende vergoedingensystemen de concurrentie op de downstreammarkt kunnen verstoren moet het verschil in prijs in kaart worden gebracht, tegen de achtergrond van de prikkel die uitgaat van het betreffende vergoedingensysteem. Daarnaast zouden de aard en het belang van het prijsverschil en de kostenstructuur van de distributeurs in het licht van de bundeling in dual of triple play moeten worden onderzocht. Tegen deze achtergrond is nader onderzoek vereist naar de vraag of het door KPN gestelde financieel nadeel dat zij tijdelijk (tot 2020) heeft ten opzichte van VodafoneZiggo kwalificeert als een wezenlijk concurrentienadeel in de context van artikel 24 van Pro de Mw. De omstandigheid dat - anders dan waar ACM in het primaire besluit KPN van uitging - alle klanten van VodafoneZiggo onder de oude voorwaarden vallen en niet slechts een deel van de klanten (het “oude UPC deel”) doet daar aldus ACM niets aan af. Het maakt het door KPN gestelde financieel nadeel ten opzichte van VodafoneZiggo groter, maar nog steeds geldt dat financieel nadeel alleen onvoldoende is om verstoring van de concurrentie op de downstreammarkt aan te nemen. ACM concludeert dat op basis van de gevolgen van het nieuwe distributiemodel onvoldoende aanknopingspunten bestaan om een verboden vorm van prijsdiscriminatie vast te kunnen stellen.

ACM vindt het daarbij ook zeer de vraag of gesteld kan worden dat hier sprake is van een situatie waarbij ongelijke voorwaarden worden toegepast bij gelijkwaardige prestaties . Immers, VodafoneZiggo heeft een bestaand contract dat nog doorloopt tot augustus 2020. Het contract van KPN is afgelopen op

1 augustus 2016. Dat heeft EMM de mogelijkheid gegeven met KPN al het nieuwe vergoedingenmodel overeen te komen. De positie van KPN kan om die reden niet als equivalent gezien worden van die van VodafoneZiggo. Bij het aflopen van het contract van VodafoneZiggo zal verder naar verwachting een vergelijkbaar distributiemodel worden aangeboden door EMM. Ten aanzien van die overeenkomst zouden de condities vervolgens kunnen worden vergeleken in de context van artikel 24 van Pro de Mw. Ook om die reden is het onwaarschijnlijk dat van een inbreuk op artikel 24 van Pro de Mw sprake is.

Wat betreft de vraag of er sprake is van een wezenlijk concurrentienadeel voor KPN in de context van artikel 24 van Pro de Mw stelt ACM dat KPN onvoldoende heeft aangedragen om de conclusie te ondersteunen dat prijsdiscriminatie gevolgen heeft voor de mate waarin op de downstreammarkt door KPN kan worden geconcurreerd met VodafoneZiggo. Dit geldt ook specifiek voor de vraag in hoeverre het relatieve belang in het prijsverschil dat is ontstaan op basis van de gestelde discriminatie kan leiden tot een concrete verstoring van de concurrentie. ACM ziet voor de aanwezigheid van een wezenlijk concurrentienadeel onvoldoende basis. In de eerste plaats bestaat, zoals al gezegd, een groot aantal vraagtekens rondom het “must have karakter” van FSE dat nader onderzoek vereist. Daarnaast is de gestelde discriminatie tijdelijk aangezien de distributieovereenkomst van VodafoneZiggo tot 2020 loopt en vanaf die datum VodafoneZiggo naar verwachting een vergelijkbaar model zal worden aangeboden. In de periode tot 2020 heeft KPN de mogelijkheid om in een dynamisch concurrentieveld ten opzichte van VodafoneZiggo innovatief om te gaan met de nieuwe voorwaarden en daarmee een concurrentievoordeel te behalen. Het feit dat bijvoorbeeld KPN de prijs heeft verlaagd terwijl VodafoneZiggo voorlopig een hogere prijs handhaaft, is volgens ACM een bevestiging daarvan. Al deze factoren geven ACM geen aanleiding om een complex en uitgebreid onderzoek te starten.

De door KPN in beroep aangevoerde gronden dat het nieuwe model leidt tot een verhoging van de kosten en dat geen sluitende business case meer mogelijk is, dat de diversiteit van het aanbod in de toekomst zal afnemen en de distributeurs geen andere keuze hebben dan het nieuwe model te accepteren en ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de potentiele lange termijn gevolgen hiervan, slagen volgens ACM niet. Dit omdat zij niet raken aan de centrale kwestie, namelijk de vraag of sprake is van een verboden vorm van discriminatie. ACM geeft daarbij aan dat zij uiteraard niet betwist dat het nieuwe model tot uitdagingen leidt voor KPN en commercieel gezien onaantrekkelijk kan zijn in vergelijking met het oude model. Uit het initieel onderzoek volgt dat het onwaarschijnlijk is dat de mededinging tussen distributeurs op de downstreammarkt beperkt is tot het niveau van het individuele televisieaanbod. KPN stelt nog dat VodafoneZiggo als enige distributeur winst maakt met FSE op dit moment. VodafoneZiggo zou deze winst voor andere doeleinden kunnen inzetten zoals extra content. De relevante vraag is echter hoe significant deze voorwaarden zijn voor het concurrentieproces. KPN heeft meerdere mogelijkheden om op innovatieve wijze om te gaan met het nieuwe distributiemodel van EMM. Daarbij behoudt KPN toegang tot FSE. Wat betreft de verslechtering in diversiteit stelt ACM dat aangetoond zou moeten worden dat het verschil in de voorwaarden in het distributiemodel de concurrentieverhoudingen tussen KPN en VodafoneZiggo scheef kan trekken. KPN stelt in dit kader wel dat ACM in deze afweging de potentiële lange termijn effecten negeert, maar substantieert deze effecten niet. Daarbij acht ACM het belangrijk dat de gestelde discriminatie van tijdelijke aard is en het daarom onwaarschijnlijk is dat sprake is van wezenlijke lange termijn effecten die nadelig zijn voor de concurrentiepositie van KPN. Reeds in 2020 zal het verschil in de aangeboden voorwaarden tussen VodafoneZiggo en KPN (kunnen) verdwijnen. De korte duur van het verschil in de voorwaarden en het feit dat het huidige marktbeeld laat zien dat KPN in staat is een lagere prijs te hanteren voor FSE wijst niet in de richting van een wezenlijk concurrentienadeel ten opzichte van VodafoneZiggo in de wijze waarop KPN FSE in de markt kan zetten.

13.3

De rechtbank is van oordeel dat ACM met wat hiervoor is opgenomen over de afwegingen die door ACM zijn gemaakt, voldoende heeft gemotiveerd dat en waarom op basis van het verkennende onderzoek niet evident is dat er sprake zou kunnen zijn van verboden prijsdiscriminatie en dat en waarom zij afziet van een uitgebreid onderzoek. Zoals het CBb in de onder 11 vermelde uitspraak heeft overwogen, hangt wat redelijkerwijs aan documentatie kan worden verlangd mede af van de (markt)positie van de klager. Gelet op de positie van KPN als distributeur van content, waaronder FSE, mocht ACM van KPN verlangen dat KPN op dit punt haar handhavingsverzoek gedegen onderbouwt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft KPN hier niet aan voldaan.

De rechtbank merkt daarbij nog op dat voor de huidige beoordeling van de gedraging niet relevant is dat de concurrentie tussen VodafoneZiggo en KPN mogelijkerwijs in de toekomst kan toenemen op basis van een aangepast regulerend kader. Dergelijke onzekerheden over toekomstige ontwikkelingen in de markt dienen door ACM niet te worden betrokken in haar afweging of een nader onderzoek naar een gestelde overtreding gerechtvaardigd is.

Kartelverbod

14.1

KPN bestrijdt de opvatting van ACM dat KPN als om handhaving verzoekende partij aannemelijk dient te maken waarom de uitzondering op het kartelverbod van artikel 6, derde lid, van de Mw niet van toepassing is. Uit artikel 6, vierde lid, van de Mw volgt dat de onderneming die zich op artikel 6, derde lid, van de Mw beroept, bewijst dat aan dat lid is voldaan. De bewijslast rust daarom volgens KPN in dit geval niet op haar maar op EMM
.KPN stelt dat in ieder geval niet aan twee voorwaarden voor de vrijstelling van artikel 6, derde lid, van de Mw wordt voldaan. De mededingingsbeperking gaat verder dan noodzakelijk voor het bereiken van eventuele efficiency voordelen. Het verstoort de concurrentie tussen distributeurs en dwingt hen om verliezen te nemen. De voordelen komen niet ten goede aan de gebruikers, want het nieuwe model is alleen voordelig voor Fox. Naast de distributeurs staan ook de consumenten er nu slechter voor. Miljoenen televisieabonnees die geen interesse hebben in voetbal moeten daar nu ook aan meebetalen. ACM kan niet beweren dat deze ontwikkeling verrassend is en onbekend was ten tijde van het nemen van het bestreden besluit KPN. Alle distributeurs hadden dit namelijk voorspeld. Voor zover het al op de weg van KPN zou liggen om aannemelijk te maken dat sprake is van een overtreding van het kartelverbod die niet kan profiteren van de vrijstelling, geldt dat KPN ruimschoots aan die verplichting heeft voldaan.

14.2

ACM is van oordeel dat in dit geval de voordelen van de bundeling van uitzendrechten van de live Eredivisie wedstrijden (zoals efficiency, het voorkomen van eventuele negatieve gevolgen van exclusiviteit en het niet verliezen van de aantrekkelijkheid van de competitie van de Eredivisie Nederland) opwegen tegen de nadelen hiervan. Het bundelen van de uitzendrechten is nodig en gaat niet verder dan strikt noodzakelijk is. Naast de live wedstrijden worden de samenvattingen als een los pakket aangeboden en vallen de uitzendrechten terug aan de individuele clubs die de beelden vervolgens zelf kunnen exploiteren. ACM voert aan dat zij in de informele zienswijze heeft aangegeven dat de bundeling van de live uitzendrechten van Eredivisiewedstrijden niet in strijd met het kartelverbod is indien de gezamenlijke exploitatie door de clubs van de live uitzendrechten de concurrentie op de downstream markten niet significant beperkt. Het toepassen van non-discriminatoire voorwaarden is daarbij één manier om te zorgen dat de voordelen van het distributiesysteem in voldoende mate ten goede komen aan de consument en de concurrentie op de downstreammarkt niet onnodig of te vergaand wordt belemmerd. Dat wil

echter niet zeggen dat andere voorwaarden geen mogelijkheid kunnen bieden om een uitzondering te rechtvaardigen. Los van de vraag in welke mate de concurrentie moet worden belemmerd wil de uitzondering op het kartelverbod geen toepassing meer vinden, dient er in ieder geval sprake te zijn van verboden discriminatoire voorwaarden of excessieve tarieven. Op dit moment zijn er onvoldoende aanwijzingen dat de inzet van een uitgebreid onderzoek door ACM zou leiden tot de vaststelling van een situatie van verboden prijsdiscriminatie of excessieve tarieven. Ook zal de wijze waarop distributeurs met elkaar concurreren in kaart moeten worden gebracht. Beide aspecten zouden een uitgebreid onderzoek van ACM vergen. Een beoordeling op grond van artikel 6 van Pro de Mw naar analogie van de beschikkingen van 19 januari 2005, Zaak COMP/C-2/37.214, gezamenlijke verkoop van de mediarechten op de Duitse Bundesliga en 23 juli 2003, Zaak COMP/C-2/37.398, gemeenschappelijke verkoop van de commerciële rechten voor de UEFA Champions League) zou naar het oordeel van ACM niet tot het gewenste resultaat voor KPN leiden, omdat de Europese Commissie daarin bepaalde dat het bundelen van uitzendrechten kan vallen onder artikel 101, eerste lid, VWEU en voorts dat, gelet op de wijze waarop de bundeling van uitzendrechten is vormgegeven, de voordelen die het gezamenlijk onderhandelen met de (mogelijke) afnemers van het pakket biedt en de voordelen die het biedt voor de consument, het bundelen van uitzendrechten valt onder de uitzondering van artikel 101, derde lid, van het VWEU.

14.3

ACM bestrijdt de stelling van KPN dat haar besluit tot afwijzing van het handhavingsverzoek in strijd is met haar besluit van 19 november 2002. ACM (destijds de Nederlandse Mededingingsautoriteit, NMa) heeft weliswaar besloten dat de

toenmalige constructie om de uitzendrechten te bundelen niet voor een ontheffing op grond van artikel 17 van Pro de Mw (de voorloper van art 6, derde lid, van de Mw) in aanmerking kwam, maar de destijds voorgelegde constructie hield een aanzienlijke beperking van het aantal uit te zenden wedstrijden in. Dit zou marktafsluitende effecten op de markt van televisie-uitzendingen tot gevolg hebben, die prijsverhogend werken en uiteindelijk nadelig zijn voor de (keuzemogelijkheden) van de consument. Niet gesteld en evenmin is gebleken dat in het onderhavige geval van een aanzienlijke beperking van het aantal uit te zenden wedstrijden sprake is, zodat de vergelijking met het besluit van 19 november 2002 reeds om die reden niet opgaat. De verwijzing door KPN naar een Working Document van de Commissie behorend bij een White Paper over Sport leidt ACM niet tot een ander oordeel. De Commissie merkt weliswaar op dat collectieve verkoop de mededinging in het gedrang kan brengen, maar ook dat de Commissie er onder bepaalde voorwaarden mee kan instemmen. Door KPN is niet gesteld dat de gezamenlijke exploitatie van de live Eredivisie wedstrijden niet aan de in het Working Document genoemde voorwaarden voldoet. Het bijbehorende Working Document van de Directorate General for Education and Culture, Sport Unit biedt volgens ACM - verder niet weersproken door KPN - evenmin steun voor het standpunt van KPN.

14.5

De rechtbank overweegt allereerst dat de situatie van artikel 6, vierde lid, van de Mw zich hier niet voordoet. Er ligt geen sanctiebesluit van ACM in welk kader EMM zich op artikel 6, derde lid, van de Mw beroept, maar een verzoek van KPN om handhavend op te treden tegen EMM dat op grond van het prioriteringsbeleid van ACM is afgewezen. In dat kader kan ACM van KPN verlangen dat zij aan de hand van feiten en omstandigheden aannemelijk maakt dat sprake is van een overtreding en dus ook waarom artikel 6, derde lid, van de Mw en in het verlengde daarvan artikel 101, derde lid, van het VWEU, niet van toepassing zou zijn. Dit is geen omkering van de bewijslast zoals KPN stelt, maar - gelet op het onder 11.1 geschetste kader - het voldoen aan het vereiste om informatie over te leggen bij het verzoek om handhaving, waarbij ook waarde kan worden gehecht aan de marktpositie van KPN als distributeur van content als FSE.

De rechtbank is verder, mede gelet op wat hiervoor is overwogen met betrekking tot discriminatoire voorwaarden, van oordeel dat ACM voldoende heeft gemotiveerd waarom zij geen aanleiding heeft gezien nader onderzoek te doen naar een overtreding van artikel 6 van Pro de Mw/artikel 101van het VWEU.

Vertrouwensbeginsel

15.1

KPN stelt dat ACM in strijd zou hebben gehandeld met het vertrouwensbeginsel door geen verdergaand onderzoek in te stellen hoewel KPN dit wel mocht verwachten gelet op de eerder genoemde informele zienswijze van ACM.

15.2

Deze informele zienswijze is door de bij de onder 1 genoemde fusie betrokken partijen gevraagd aan ACM en zag op hun voornemen om afspraken te maken over de exploitatie van uitzendrechten tot ten minste 30 juni 2025. Onderdeel van deze afspraken was het door ECV verstrekken van een exclusieve licentie voor het uitzenden van live voetbalwedstrijden van de Eredivisie aan EMM. EMM biedt de zenders vervolgens niet zelf rechtstreeks aan op de retailmarkt, maar geeft het signaal van live voetbalwedstrijden door aan de distributeurs via een aantal Fox Sports tv-kanalen.

De informele zienswijze vermeldt de volgende conclusie: “ Met inachtneming van het bovenstaande concludeer ik dat ik het bij naleving van de vermelde voornemens voor de wijze van exploitatie van de uitzendrechten niet waarschijnlijk acht dat de NMa ambtshalve een nader onderzoek zal instellen naar de exploitatie van de Eredivisie uitzendrechten, behoudens in het geval nieuwe feiten of een klacht daartoe aanleiding geven, bijvoorbeeld wanneer het Fox NL kanaal tegen discriminerende voorwaarden aan verschillende distributieplatforms wordt aangeboden en dit leidt tot een significante beperking van de mededinging”.

15.3

De rechtbank overweegt dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig is dat een aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete en ondubbelzinnige toezegging is gedaan, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. De rechtbank volgt ACM in haar betoog dat hiervan in dit geval geen sprake is. De informele zienswijze vermeldt onder het kopje “Doelstelling en reikwijdte van de informele zienswijze” onder meer “dat deze informele zienswijze gebaseerd is op de feiten en omstandigheden zoals die door partijen zijn gepresenteerd”, “ (…) gaat de NMa ervan uit dat die informatie volledig en juist is. De NMa heeft ter zake zelf geen onderzoek verricht “ en “(…) dat de hier geschetste zienswijze een informeel karakter heeft. De zienswijze bindt de Raad van Bestuur van de NMa niet en het staat haar te allen tijde vrij anders te oordelen.”

Daarnaast blijkt eveneens uit de formulering van de conclusie van de informele zienswijze het informele karakter nu de Directeur Mededinging aangeeft het “niet waarschijnlijk” te achten dat ACM ambtshalve een nader onderzoek zal instellen. Uit de formulering van deze informele zienswijze kan niet worden opgemaakt dat ACM een definitief besluit heeft genomen over deze kwestie. Uit de formulering volgt daarnaast dat marktpartijen, waaronder KPN, op basis hiervan er niet op konden vertrouwen dat ACM reeds daarom naar aanleiding van een verzoek om handhaving te allen tijde een nader (diepgravend) onderzoek zou instellen naar de nieuwe voorwaarden waaronder EMM FSE aanbiedt.

Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt dan ook niet.

Conclusie

16. Al wat hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de door ACM gegeven motivering waarom het handhavingsverzoek geen nader onderzoek rechtvaardigt, voldoende draagkrachtig is en ACM in redelijkheid heeft kunnen besluiten het handhavingsverzoek van KPN op grond van haar prioriteringsbeleid af te wijzen. Het beroep is daarom ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. A.C. Rop en

mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 12 september 2019.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.