Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/4613
uitspraak van de voorzieningenrechter [1] van 28 november 2019 in de zaak tussen
[Onderneming] , gevestigd te [vestigingsplaats] , verzoekster ( [verzoekster] ),
gemachtigde: mr. S.M.C. Nuyten,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigde: mr. A.J. Boorsma.
Procesverloop
Bij besluit van 30 augustus 2019 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan [verzoekster] een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.125.000,- wegens overtreding van artikel 4:34, eerste en tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Tevens heeft zij meegedeeld het boetebesluit openbaar te maken.
[verzoekster] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Ook heeft [verzoekster] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 14 november 2019. [verzoekster] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door mr. J.M. Sprecher en een aantal medewerkers van [verzoekster] : [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] [naam 4] en [naam 5] .
De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door een aantal medewerkers van de AFM: [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] .
Overwegingen
Feiten
1.1
[verzoekster] is op 26 april 2011 opgericht. Enig aandeelhouder van [verzoekster] is [naam aandeelhouer] [verzoekster] beschikt over een vergunning van De Nederlandsche Bank als kredietinstelling als bedoeld in artikel 2:13, eerste lid, van de Wft. [verzoekster] levert verschillende vormen van financiering, zoals doorlopende kredieten en persoonlijke leningen.
1.2
Vanuit haar toezichthoudende taak op verantwoorde kredietverstrekking heeft de AFM onderzoek gedaan bij [verzoekster] naar de naleving van artikel 4:34 van Pro de Wft. In totaal heeft de AFM 30 dossiers van [verzoekster] onderzocht uit de periode 11 november 2005 tot en met 31 december 2016 en uit de periode van 1 november 2017 tot en met 22 januari 2018. De resultaten van het onderzoek heeft de AFM neergelegd in haar onderzoeksrapport van 30 april 2019.
Het bestreden besluit
2.1
In acht van de 30 dossiers heeft de AFM tekortkomingen geconstateerd. De AFM meent dat [verzoekster] in vier dossiers voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de financiële positie van de consument, hetgeen een overtreding van artikel 4:34, eerste lid, van de Wft oplevert. Daarnaast heeft de AFM in vijf dossiers geconstateerd dat [verzoekster] (ook) de consument krediet heeft verstrekt terwijl dat met het oog op overkreditering niet verantwoord was, hetgeen in strijd is met artikel 4:34, tweede lid, van de Wft.
2.2
De AFM heeft tevens op grond van artikel 1:97, derde lid, van de Wft besloten tot publicatie van de bestuurlijke boete.
Wettelijk kader met betrekking tot de opgelegde boete
3.1
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
3.2
Op grond van artikel 4:34, eerste lid, van de Wft wint een aanbieder van krediet voor de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet (…) in het belang van de consument informatie in over diens financiële positie en beoordeelt hij, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst (…) verantwoord is.
Op grond van het tweede lid gaat de aanbieder geen overeenkomst inzake krediet aan met een consument (…) indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is.
Op grond van het derde lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid.
De in het derde lid bedoelde regels zijn in de artikelen 113 tot en met 115 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft neergelegd.
Overtredingen
4. [verzoekster] betoogt dat zij artikel 4:34, eerste en tweede lid, van de Wft niet heeft overtreden.
4.1
Voorop gesteld moet worden dat het doel van artikel 4:34 van Pro de Wft is consumenten te beschermen tegen overkreditering. Het is belangrijk dat consumenten een lening afsluiten die past in hun financiële situatie, omdat als een te hoog of onverantwoord krediet wordt verstrekt het risico bestaat dat zij in grote financiële problemen kunnen raken.
Artikel 4:34, eerste lid, Wft
4.2
Op grond van het eerste lid van artikel 4:34 van Pro de Wft rust op [verzoekster] de verplichting om informatie in te winnen over de financiële positie van de consument, waardoor zij inzicht heeft in zowel de inkomsten als relevante vaste uitgaven. [verzoekster] heeft daarbij een bepaalde ruimte voor een eigen invulling van deze norm. Zij dient te beschikken over voldoende vastgelegde informatie over de financiële positie van de consument om, ter voorkoming van overkreditering, te kunnen beoordelen of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is.
4.3
[verzoekster] voert aan dat uit artikel 4:34, eerste lid, van de Wft geen algemene verificatieplicht volgt en dat [verzoekster] de feiten heeft miskend, omdat wel gebruik is gemaakt van vragenlijsten.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de bevindingen van de AFM zien op
-geen navraag gedaan naar een op een bankafschrift van december 2015 vermelde betaling van €39,- aan de Belastingdienst met de omschrijving ‘Eerste termijn’,
-geen navraag gedaan naar een op een bankafschrift van mei 2016 vermelde betaling aan Wehkamp Finance B.V. van €150,- met de omschrijving ‘Termijnbedrag Wehkamp’,
-geen navraag gedaan naar een uit de loonspecificatie blijkende bijtelling privéauto van €220,88 waardoor niet bepaald kon worden of het gebruik van de privéauto een onvermijdelijke last is,
-geen navraag gedaan naar op een bankafschrift van november 2017 vermelde betalingen aan (twee maal) de Belastingdienst en (een maal) Otto B.V.
[verzoekster] heeft aangegeven dat indien een krediet via een intermediair wordt verstrekt, hetgeen in elk van de betroken dossiers het geval was, de essentialia van de financiële positie van de klant uitgevraagd worden door de tussenpersoon. De door de klant aangeleverde informatie (personalia, inkomsten/uitgaven en eventuele lopende leningen) worden via het MAEX-systeem voor [verzoekster] inzichtelijk gemaakt. Dit proces is aan de AFM getoond gedurende het onderzoek. Vervolgens vinden er automatisch verificaties plaats, waaronder een automatische verificatie van de door de klant opgegeven lopende kredieten tegen het BKR-register. Bij een voorwaardelijke goedkeuring dient een klant ondersteunende documentatie aan te leveren ter verificatie van inkomen, afschrijving woonlast en hoogte van eventuele opgegeven alimentatie. Bij opvallende onregelmatigheden kan er volgens [verzoekster] aanleiding zijn een nader onderzoek in te stellen.
Volgens de ter zitting gegeven toelichting door de bij het onderzoek betrokken toezichthouder was tijdens het onderzoek ter plaatse digitaal via MAEX niet te zien dat er bijvoorbeeld gevraagd zou zijn naar financiële verplichtingen naast de BKR-registratie, werd niet bevestigd dat deze vragen werden gesteld en werd daarvoor ook niet verwezen naar de rol van de tussenpersoon.
Met de AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat het krediet dat via een tussenpersoon is verstrekt, [verzoekster] niet van haar verplichting ontslaat om zelf onderzoek te doen indien bepaalde posten daar aanleiding toe geven. Als de tussenpersoon daarnaar al (voldoende) navraag heeft gedaan, dient dat te blijken uit de onderliggende en bij [verzoekster] beschikbare stukken. Het behoort immers tot de taak van [verzoekster] als kredietinstelling om door te vragen op bepaalde posten en te zorgen dat de dossiers hierover op orde zijn.
Zoals door de AFM is toegelicht is in vier van de 30 onderzochte dossiers (zowel schriftelijk als digitaal) niet gebleken dat naar aanleiding van de posten op een bankafschrift of salarisspecificatie door [verzoekster] nader onderzoek is gedaan naar termijnbedragen van betalingen aan de Belastingdienst, postorderbedrijven of het privégebruik van een leaseauto. Dit betreft echter kostenposten die mogelijk een structureel en onvermijdbaar karakter hebben. Bij gebrek aan informatie hierover kon niet adequaat worden vastgesteld wat de maximale bestedingsruimte van de consument was.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de AFM worden gevolgd in haar standpunt dat [verzoekster] daarom aanvullende informatie had moeten inwinnen om te kunnen bepalen of het krediet verantwoord kon worden verstrekt. Het betoog van [verzoekster] slaagt niet.
4.4
[verzoekster] betoogt dat de door de AFM verlangde verificatieverplichting in strijd is met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG), omdat de bankafschriften en loonstrookjes door de consument zijn verstrekt ter verificatie van opgegeven posten en niet voor een ander doel, namelijk voor (nader) onderzoek naar niet opgegeven posten.
De voorzieningenrechter volgt de AFM in haar standpunt dat [verzoekster] op verschillende manieren kan voldoen aan de in de Wft neergelegde verplichtingen zonder in strijd met de AVG te komen. De dossiers beschikken over bankafschriften en loonstroken en hierop waren posten zichtbaar die nadere uitvraag behoefden. Niet valt in te zien dat het gebruik ervan ter vaststelling van het netto-inkomen een ander doel zou dienen dan verificatie van structureel onvermijdbare kosten.
Artikel 4:34, tweede lid, Wft
4.5
Op grond van punt 4 van de VFN Gedragscode 2014 (Gedragscode) hanteert de aanbieder ter voorkoming van overkreditering bij de beoordeling van de financiële positie van de consument een basisnorm die na advies van het Nibud jaarlijks wordt vastgesteld.
Onder punt 5 van de Gedragscode is vermeld dat de aanbieder bij de beoordeling van de financiële omstandigheden van de consument een leennorm hanteert. Dit is het bedrag dat de consument, na aftrek van vaste lasten, te allen tijde voor levensonderhoud ter beschikking moet hebben.
In de toelichting bij punt 5 is vermeld dat de overige vaste lasten doorgaans deel uit maken van het pakket voor levensonderhoud dat het Nibud hanteert. Lasten die daarin niet zijn opgenomen en, evenals alimentatie overigens, niet bij elke consument voorkomen zijn bijvoorbeeld extra ziektekosten, hoge energielasten, kinderopvang of pensioenverplichtingen. Het is aan de aanbieder om daar invulling aan te geven.
4.6
Het is correct dat [verzoekster] gelet op de open norm een bepaalde marge heeft bij haar beoordeling of het verstrekken van krediet verantwoord is en niet leidt tot overkreditering. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat daarbij niet de ondergrens, de minimale invulling, mag worden overschreden.
Sommige vaste kosten zijn per individu verschillend en daarom niet in het basisbedrag meegenomen. Pensioen en alimentatieverplichtingen zijn volgens de hierboven opgenomen toelichting bij artikel 5 van Pro de Gedragscode nadrukkelijk niet verdisconteerd in de leennormen. Deze vaste uitgaven hebben wel een significant effect op het maximaal besteedbare inkomen van de consument. De klant heeft die structureel te betalen bedragen immers niet beschikbaar om de lening mee af te lossen. In vijf van de 30 dossiers is door [verzoekster] geen rekening gehouden met onder meer deze posten. Door deze vaste uitgaven buiten beschouwing te laten is [verzoekster] ten opzichte van een aantal consumenten van een te hoog besteedbaar inkomen uit gegaan. Dat heeft in de betreffende dossiers ertoe geleid dat er meer krediet is verstrekt dan er maximaal had mogen worden verstrekt.
Daaraan doet de opmerking ter zitting van [verzoekster] dat zij de posten compenseerde door met andere omstandigheden meer rekening te houden niet af. Het voorgaande is door de AFM ter zitting weersproken met de motivering dat in het betreffende dossier al een lagere hypotheekrenteaftrek van 25% van toepassing was vanwege het lage inkomen van de consument en het gegeven dat de heffingskorting wordt afgebouwd en uiteindelijk komt te vervallen.
Conclusie
5. De conclusie is dat de AFM zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt stelt dat [verzoekster] artikel 4:34, eerste en tweede lid, van de Wft heeft overtreden. Gelet op de omstandigheid dat de tekortkomingen betrekking hebben op meerdere dossiers, zijn terug te voeren op de inrichting van het krediteringsproces en over een langere periode begaan werden en daardoor een structureel karakter hadden, heeft de AFM deze als ernstig en verwijtbaar kunnen aanmerken.
Hoogte boete
6. [verzoekster] betoogt dat de boete verder had moeten worden gematigd.
6.1
De AFM heeft bij het vaststellen van de hoogte van de boete rekening gehouden met de door [verzoekster] genoemde omstandigheden dat er onduidelijkheid in de markt bestaat, haar coöperatieve instelling en de maatregelen die zij heeft getroffen om herhaling te voorkomen. Voorts is onweersproken gesteld dat de hoogte van de boete in overeenstemming is met een vergelijkbaar opgelegde boete aan een andere marktpartij, [naam onderneming]
6.2.
Het betoog faalt.
Publicatie
7. [verzoekster] betoogt dat publicatie van het boetebesluit zal leiden tot onherstelbare reputatieschade, mogelijk verlies van (nieuwe) klanten en schadevergoedingsvorderingen.
7.1
Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.
Op grond van het derde lid maakt de toezichthouder in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van:
a. een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is Pro gerangschikt in de derde categorie;
b. in bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gevallen: een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is Pro gerangschikt in de tweede categorie.
Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld Pro of geschiedt in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:
a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd; of
d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.
Op grond van het tweede lid blijft openbaarmaking op grond van artikel 1:97 achterwege Pro, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:
a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft;
b. niet in overeenstemming is met het doel van de opgelegde bestuurlijke sanctie, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of
c. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.
Op grond van artikel 1:99, eerste lid, van de Wft neemt de toezichthouder alvorens over te gaan tot openbaarmaking van gegevens die tot afzonderlijke personen herleidbaar zijn op grond van deze afdeling, een besluit tot openbaarmaking. Dit besluit bevat de openbaar te maken gegevens en de wijze en termijn waarop de openbaarmaking zal plaatsvinden.
7.2
De AFM heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter deugdelijk gemotiveerd dat geen sprake is van één van de in artikel 1:98, eerste lid, van de Wft genoemde omstandigheden die dient te leiden tot het uitstellen van openbaarmaking of in zodanige vorm te laten plaatsvinden dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, zodat evenmin aanleiding bestaat de openbaarmaking op grond van artikel 1:98, tweede lid, van de Wft achterwege te laten.
Uit vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 januari 2018; ECLI:NL:CBB:2018:7) volgt dat, om te kunnen aannemen dat sprake is van onevenredige schade, het moet gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokkene(n) als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.
De voorzieningenrechter ziet in wat [verzoekster] heeft aangevoerd geen grond om aan te nemen dat hier sprake is van een dergelijke uitzonderlijke situatie. De aangevoerde reputatieschade met mogelijk verlies van cliënten en het risico op vorderingen, zijn daarvoor niet voldoende. Daarin verschilt de positie van [verzoekster] niet van die van andere ondernemingen die te maken krijgen met publicatie van een besluit en deze omstandigheden zijn reeds verdisconteerd in het publicatieregime van de Wft. Ook anderszins heeft [verzoekster] niet aannemelijk gemaakt dat publicatie van de boete leidt tot onevenredige schade.
7.3.
Het betoog slaagt niet.
Motivering
8. De stelling dat het verzoek dient te worden toegewezen, omdat er een uitgebreidere motivering in het verweerschrift is opgenomen dan in het bestreden besluit wordt niet gevolgd. Zoals hiervoor uiteen is gezet is de voorzieningenrechter van oordeel dat het besluit voldoende is gemotiveerd. Hetgeen in het verweerschrift is opgenomen ziet de voorzieningenrechter als een nadere toelichting hiervan.
Conclusie
9. Gezien het voorgaande bestaat geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening. De AFM mag het bestreden besluit dus publiceren.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.
De uitspraak is in het openbaar gedaan op 28 november 2019.
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.