ECLI:NL:RBROT:2020:12590

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 8802555 \ VZ VERZ 20-18145

uitspraak: 31 december 2020

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NS Reizigers B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

verzoekster,

gemachtigde: mr. L.J.M. Kloosterman (NS Groep N.V., NS Legal) te Utrecht,

tegen

[verweerder],

aanvankelijk wonende te [plaatsnaam] , thans wonende te [woonplaats verweerder] ,

verweerder,

gemachtigde: mr. A. Th. de Haan te Rotterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als ‘NSR’ respectievelijk ‘ [verweerder] ’.

1..Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennisgenomen:

het verzoekschrift ex artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 1 en lid 3 sub d en/of h BW, met producties, ontvangen op 7 oktober 2020;
het verweerschrift, met producties, ontvangen op 30 november 2020;
de aanvullende producties zijdens NSR, ontvangen op 2 december 2020.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 december 2020. Daarbij zijn namens NSR verschenen [naam 1] (teammanager) en [naam 2] (HR-adviseur), bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De gemachtigden hebben de respectieve standpunten mondeling toegelicht aan de hand van pleitnotities. De pleitnotities zijn aan het procesdossier toegevoegd. Ook partijen zelf hebben mondeling een toelichting gegeven. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen ter zitting is besproken. Die aantekeningen zijn onderdeel van het procesdossier.

1.3.

De uitspraak van de beschikking is door de kantonrechter bepaald op heden.

2..De vaststaande feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

2.1.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum verweerder] , is sinds 3 september 2001 in dienst bij NSR. Sinds omstreeks 2009/2010 is hij werkzaam in de functie van Hoofdconducteur. Zijn standplaats is Rotterdam. Het salaris van [verweerder] bedraagt € 2.897,28 exclusief 8% vakantietoeslag, 3% decemberuitkering en overige emolumenten zoals toeslag wegens derving secundaire arbeidsvoorwaarden (‘derving SAV’) op basis van 36 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de cao NS van toepassing.

2.2.

In artikel 2 van het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar NS Groep N.V. 2017 is het volgende bepaald:

“De personen, werkzaam in de functie van (Hoofd)conducteur (NS-boa Dienst Trein Personeel (DTP) bij NS Reizigers, NS Internationaal en NS Benelux), Security manager en Security inspecteur en in de functie van medewerker Veiligheid en Service (NS-boa V&S) in dienst van NS Groep N.V. zijn aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar.”

2.3.

Op 11 en 12 juni 2019 was [verweerder] afwezig van het werk. Naar aanleiding daarvan heeft een gesprek plaatsgevonden op 13 juni 2019 tussen [verweerder] en zijn voormalig teammanager [naam 3] . [verweerder] heeft in dat gesprek medegedeeld dat hij op 11 en 12 juni 2019 in voorarrest heeft doorgebracht vanwege een conflict in huiselijke kring.

2.4.

Op 25 juni 2019 is de opsporingsbevoegdheid (boa-bevoegdheid) van [verweerder] opgeschort voor de duur van het strafrechtelijk onderzoek. Vanaf die datum is [verweerder] niet meer werkzaam geweest in de functie van Hoofdconducteur. Vanaf juni 2019 heeft hij tijdelijke, boven-formatieve vervangende werkzaamheden uitgevoerd.

2.5.

Bij vonnis van 11 oktober 2019 is [verweerder] door de strafrechter veroordeeld voor het geweldsincident in de privésfeer tot een taakstraf van 60 uur.

2.6.

Bij brief van 7 januari 2020 heeft de Dienst Justis aan NSR medegedeeld dat de opsporingsbevoegdheid van [verweerder] van rechtswege is beëindigd, omdat [verweerder] voor een strafbaar feit is veroordeeld.

2.7.

Op 13 januari 2020 hebben [verweerder] en [naam 1] , de huidige teammanager van [verweerder] , een gesprek gehad over het onder begeleiding zoeken naar ander werk binnen NSR in de dan komende vier maanden, met behoud van salaris.

2.8.

[verweerder] heeft eind januari 2020 gesolliciteerd op de functie van Trainmanager bij NS Internationaal, op de functie van Machinist (Utrecht) en op de functie van Dienstindeler conducteurs & machinisten (Rotterdam).

2.9.

NSR heeft op 24 februari 2020 een herplaatsingstraject opgestart. [verweerder] werd aangemeld bij de interne NS-afdeling die herplaatsingstrajecten coördineert, te weten Transferburo. Het Transferburo heeft tevens het outplacementbureau Power4People ingeschakeld. Op 9 maart 2020 heeft een intakegesprek plaatsgevonden met Power4People.

[verweerder] werd door middel van zogeheten
job alertsper e-mail op de hoogte gehouden van passende vacatures in de interne vacaturebank.

2.10.

In maart 2020 heeft [verweerder] gesolliciteerd op de vacature voor Machinist (Den Haag).

2.11.

Eind april 2020 werd de arbeidsmarktscan van de interne arbeidsmarkt bij NS door Power4People afgerond. In het rapport is – voor zover relevant – het volgende vermeld:

“(…) Uit de arbeidsmarktscan van jobport komt een arbeidsmarktscore van 94. De score loopt van 1 (zeer slecht) tot 99 (zeer goed). De score 94 betekent dat de vraag naar mensen met het profiel van [verweerder] (aantal vacatures) veel hoger is dan het aanbod (aantal mensen met hetzelfde profiel als [verweerder] ).

Bij een score van 70 of hoger is de vraag naar mensen groter dan het aanbod. Kortom, de arbeidsmarktscore van [verweerder] is zeer goed.

(…)

Conclusie & Advies

Op grond van bovenstaande is de conclusie dat er voor [verweerder] interne mogelijkheden zijn te verwachten. Echter, voor passende functies die met enige regelmaat voorkomen is de concurrentie groot vanwege voorrangskandidaten. Daarnaast geldt voor een aantal vacatures de 45 minuten woon werk eis waardoor grote standplaatsen zoals Utrecht en Amsterdam afvallen.

Het advies is dan ook om naast de interne focus, ook kansen op de externe arbeidsmarkt te onderzoeken om de mogelijkheden optimaal te benutten. (…)”

2.12.

[verweerder] heeft in de sollicitatieprocedure voor de functie van Machinist (Den Haag) een assessment doorlopen. Bij e-mail van 4 juni 2020 is aan [verweerder] – voor zover relevant – het volgende medegedeeld:

“(…) Onlangs heb je een assessmentdag doorlopen voor de functie van Machinist Den Haag. Helaas heb je te horen gekregen dat deze dag geen positieve uitkomst heeft. Dit houdt in dat jouw sollicitatieprocedure eindigt. (…) De uitkomsten van het assessment gelden één jaar. Na deze periode is het weer mogelijk om te solliciteren. (…)”

2.13.

Omstreeks juni 2020 heeft [verweerder] gesolliciteerd op de functie van Procesleider Perron (Utrecht Centraal) en Cöordinator Wal.

2.14.

In juli 2020 heeft NSR een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] voorgelegd. Partijen hebben hierover geen overeenstemming bereikt.

2.15.

Het herplaatsingstraject is geëindigd op 18 september 2020. De duur van het traject was aanvankelijk vier maanden, maar is verlengd tot in totaal zes maanden in verband met de nog in september 2020 lopende sollicitaties van [verweerder] . Het herplaatsingstraject heeft niet tot een nieuwe functie voor [verweerder] binnen de NS geleid. In de eindrapportage van Power4People van september 2020 is – voor zover relevant – het volgende vermeld:

“(…) Motivatie van de cliënt

Door persoonlijke omstandigheden matig tot redelijk

(…)

22-06-2020 Tussenrapportage 2

(…)

Echter, zoals ook bij NS bekend, bevindt [verweerder] zich al enige tijd in een “storm” van ontwikkelingen en omstandigheden. Eerst in de privésfeer, en daardoor ook in werk:

 Door een incident in de privésfeer is zijn BOA ingetrokken;

 Zijn functie van Hoofdconducteur kan hij daardoor niet langer uitoefenen;

 Een ingrijpende verandering in de relationele sfeer;

 De inzet van Outplacement;

 Een recente verhuizing naar een tijdelijke woning;

 De interne sollicitatieprocedure;

 Tegenslag dat dit niet heeft geleid tot het gewenste resultaat;

 Een tweede verhuizing in het vooruitzicht.

Bovenstaande zaken vormen bij elkaar te veel van het goede. [verweerder] ziet in dat hij vooral aan het “overleven” is.

Hij ervaart ook vermoeidheid, waarvoor hij contact heeft met een behandelaar. Om die reden was zijn sessie bij Power4People verzet naar een ander tijdstip.

Zijn voornaamste aandacht gaat uit naar een stabiele woonsituatie en bij voorkeur een nieuwe functie binnen NS. Hoewel de mogelijkheid bestaat om voor te sorteren op een breder loopbaanperspectief, geeft [verweerder] herhaaldelijk aan dat hij dit niet of nauwelijks overziet. In de huidige omstandigheden ziet hij gewoonweg geen kans. Het ontbreekt momenteel aan de nodige rust en positieve focus. [verweerder] geeft aan vooral behoefte te hebben aan ruimte begrip en coulance. (…)”

3..Het verzoek

3.1.

NSR heeft verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 BW, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

3.2.

Aan dat verzoek heeft NSR, naast de vaststaande feiten, het volgende – samengevat weergegeven – ten grondslag gelegd.

3.2.1.

NSR verzoekt
primairde arbeidsovereenkomst te ontbinden op de d-grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Voor het uitoefenen van de functie van Hoofdconducteur is een boa-bevoegdheid vereist. De toezichthouder heeft de boa-bevoegdheid van [verweerder] ingetrokken wegens het niet langer zijn van onbesproken gedrag vanwege een strafrechtelijke veroordeling. [verweerder] is daarom ongeschikt voor het verrichten van de bedongen arbeid. Alleen [verweerder] kan hiervan een verwijt worden gemaakt. Van NSR kan niet langer worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.2.2.

NSR verzoekt
subsidiairde arbeidsovereenkomst te ontbinden op de h-grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW. Het intrekken van de boa-bevoegdheid van [verweerder] heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. [verweerder] kan niet meer te werk worden gesteld in zijn functie. Van NSR kan niet langer worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.2.3.

NSR heeft in februari 2020 een herplaatsingstraject gestart voor aanvankelijk de duur van vier maanden. Vanwege lopende sollicitaties van [verweerder] in september 2020 heeft NSR het traject tot 18 september 2020 verlengd. Het traject heeft niet geleid tot herplaatsing. Gelet op artikel 9 van de Ontslagregeling hoeft NSR [verweerder] niet een passende functie aan te bieden en is zij daartoe ook niet verplicht, indien een andere werknemer van NS voor die arbeidsplaats het meest geschikt is. NS heeft ruimschoots invulling gegeven aan haar herplaatsingsverplichting ten aanzien van [verweerder] .

3.2.4.

De opzegtermijn voor NSR bedraagt vier maanden. Bij een uitdiensttreding per 1 maart 2021 bedraagt de transitievergoeding € 24.874,00 bruto.

4..Het verweer

4.1.

[verweerder] heeft verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van het verzoek, met de veroordeling van NSR in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente na veertien dagen na het wijzen de beschikking.

4.2.

[verweerder] heeft daartoe – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

4.2.1.

Er is geen sprake van disfunctioneren van [verweerder] of van het inhoudsloos worden van de arbeidsovereenkomst. De afgelopen jaren is veel kritiek geweest op het punt dat een Hoofdconducteur over een boa-bevoegdheid dient te beschikken. NSR heeft tegenover de vakbonden een voorstel gedaan om het boa-schap mogelijk te laten verdwijnen, zodat de nadruk meer op serviceverlening komt te liggen voor de Hoofdconducteur. De boa-bevoegdheid is momenteel nog verplicht voor Hoofdconducteurs, maar die functie zou dus ook zonder boa-bevoegdheid kunnen worden uitgeoefend. Daarnaast is relevant dat de Hoofdconducteurs met standplaats Rotterdam, zoals [verweerder] , ook diensten moeten meedraaien op de internationale trein. [verweerder] vervulde sinds 2017 feitelijk ongeveer 50% van zijn werkweek met werkzaamheden op de internationale trein. De Hoofdconducteur op de internationale trein wordt een Trainmanager genoemd en hoeft niet te beschikken over een boa-bevoegdheid. [verweerder] kan het deel van zijn werkzaamheden dat hij werd ingepland op de internationale trein dus onverkort blijven vervullen. In de praktijk blijken er dagelijks diensten beschikbaar te zijn. Het is zeer goed mogelijk dat [verweerder] de andere 50% van zijn werkweek kan volmaken met diensten op de internationale trein. Ook worden in november 2020 nog steeds conducteurs gevraagd, blijkens de vacatures.

4.2.2.

Zelfs al zou sprake zijn van een ontbindingsgrond, dan ligt herplaatsing in de rede. Door NSR is tijdens het herplaatsingstraject echter onvoldoende rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] . Hij en zijn gezin verkeerden vanaf medio 2019 in zeer moeilijke omstandigheden in verband met een echtscheiding en het verlies van de echtelijke woning, zonder de beschikking te hebben over andere woonruimte. [verweerder] was alleen nog maar aan het overleven. Dit volgt ook uit het rapport van Power4People. Deze omstandigheden, in combinatie met slapeloze nachten, waren erg nadelig voor het doorlopen van onderzoeken en assessments in de sollicitatieprocedures. Pas vanaf september 2020, toen het [verweerder] gelukt is een nieuwe woning te verkrijgen en die ook te betrekken, is zijn persoonlijke situatie wat stabieler geworden. [verweerder] heeft daarnaast niet veel gehad aan de begeleiding uit het herplaatsingstraject. De begeleiding bestond – mede vanwege de coronacrisis – hoofdzakelijk uit telefonische gesprekken.

Er zijn mogelijkheden voor herplaatsing, maar NSR heeft haar interne voorrangsbeleid voor andere groepen werknemers boven haar herplaatsingsverplichting uit de wet geplaatst. Daarnaast bestonden de werkzaamheden van [verweerder] feitelijk grotendeels uit werkzaamheden als Trainmanager op de internationale trein en kunnen die werkzaamheden eenvoudigweg worden uitgebreid, ook zonder dat [verweerder] over een boa-bevoegdheid beschikt. Aangezien [verweerder] langer dan 19 jaar in dienst is en een onberispelijk dienstverband heeft, mag deze stap van NSR worden verwacht.

[verweerder] ’s hart ligt bij de NS en hij wil graag voor de organisatie blijven werken, al is het gedeeltelijk en/of in een lagere salarisschaal. Ook de reistijd is geen enkele belemmering voor [verweerder] .

4.2.3.

Als wordt toegekomen aan een transitievergoeding, dan dient die te worden berekend over het gemiddelde loon over de afgelopen drie jaren. Het betreft € 48.302,33 gemiddeld per jaar over de jaren van 2017 tot en met 2019, oftewel € 4.025,19 per maand. NSR is ten onrechte uitgegaan van het loon ter hoogte van € 3.827,95 per maand in 2020.

5..De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. De kantonrechter stelt vast dat geen sprake is van een opzegverbod.

5.2.

Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

5.3.

NSR heeft het ontbindingsverzoek
primairgebaseerd op de d-grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW. In dat artikel is bepaald dat onder een redelijke grond wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

5.4.

De d-grond ziet op de situatie waarin de werknemer niet of in onvoldoende mate voldoet aan de gestelde functie-eisen zonder dat dit het gevolg is van ziekte of gebreken van de werknemer. Bij deze grond is sprake van het niet op de juiste of door de werkgever gewenste wijze vervullen van de werkzaamheden door de werknemer. De werkgever dient aannemelijk te maken dat hij de werknemer tijdig in kennis heeft gesteld van zijn oordeel over het onvoldoende functioneren en dat aan de werknemer voldoende gelegenheid is gegeven het functioneren te verbeteren.

5.5.

De kantonrechter volgt NSR niet in haar redenering dat het niet langer beschikken over de boa-bevoegdheid wegens het niet langer van onbesproken gedrag zijn onder ongeschiktheid in vorenbedoelde zin valt. In de niet-gepubliceerde uitspraak van de kantonrechter te Den Haag van juli 2020, die NSR geanonimiseerd in het geding heeft gebracht, is de arbeidsovereenkomst van de werknemer ontbonden op de d-grond wegens het ontbreken van de vereiste boa-bevoegdheid. De situatie daar was echter een andere dan in het onderhavige geval. In de zaak bij de kantonrechter te Den Haag had de werknemer het examen voor buitengewoon opsporingsambtenaar niet gehaald, ondanks herhaalde pogingen daartoe. In het onderhavige geval beschikte [verweerder] al geruime tijd over de boa-bevoegdheid, maar zijn het de vereisten van het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar en het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar NS Groep N.V. 2017 die in de weg staan aan het al dan niet kunnen voortzetten van zijn werkzaamheden en dus niet disfunctioneren van [verweerder] . Gelet op de overgelegde functioneringsverslagen over de afgelopen jaren, staat overigens vast dat [verweerder] uitstekend heeft gefunctioneerd als Hoofdconducteur. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan naar het oordeel van de kantonrechter dus niet onder de d-grond worden gebracht.

5.6.

NSR heeft haar ontbindingsverzoek subsidiair gebaseerd op de h-grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW. De h-grond is een ‘vangnetbepaling’ voor omstandigheden die niet vallen onder één van de andere wettelijke gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar die toch van dien aard zijn dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Daarbij gaat het blijkens de wetsgeschiedenis van deze bepaling om bijvoorbeeld gevallen waarin sprake is van detentie en illegaliteit van een werknemer of de situatie dat een werkgever niet (meer) beschikt over een tewerkstellingsvergunning voor de werknemer (
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 46).

5.7.

Vaststaat dat de boa-bevoegdheid van [verweerder] in januari 2020 is ingetrokken als gevolg van de strafrechtelijke veroordeling in oktober 2019. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee gegeven dat van NSR niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Met [verweerder] zijn immers werkzaamheden afgesproken, die hij vanwege het ontbreken van de boa-bevoegdheid niet meer kan verrichten in zijn huidige functie van Hoofdconducteur. Dat er voorstellen zijn gedaan om de boa-bevoegdheid niet meer vereist te stellen voor de uitoefening van de functie van Hoofdconducteur leidt niet tot een ander oordeel, aangezien dat nog maar slechts voorstellen zijn en het dus onzeker is of en wanneer de boa-bevoegdheid niet langer een vereiste zal zijn om de functie van Hoofdconducteur te kunnen en mogen uitoefenen. Ook niet tot een ander oordeel leidt het feit dat [verweerder] een deel van zijn werkweek vulde met diensten op de internationale trein, waarvoor geen boa-bevoegdheid vereist is. Vaststaat immers dat [verweerder] deze werkzaamheden uitvoerde in de functie van Hoofdconducteur, waarvoor een boa-bevoegdheid is vereist op grond van het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar NS Groep N.V. 2017.

5.8.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond is echter pas aan de orde als komt vast te staan dat NSR heeft voldaan aan haar herplaatsingsverplichting. In dat verband moet beoordeeld of herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een functie waarvoor geen boa-bevoegdheid vereist is, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In dat verband overweegt de kantonrechter het volgende.

5.9.

De kantonrechter stelt voorop dat de vraag of NSR gehouden is tot herplaatsing van [verweerder] over te gaan, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria van artikel 9 en artikel 10 van de Ontslagregeling. In artikel 9 lid 2 van het Ontslagbesluit is bepaald dat, indien de onderneming deel uitmaakt van een groep, bij de beoordeling van de vraag of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen moeten worden betrokken. In lid 3 is bepaald dat van een passende functie sprake is als deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 9 is gelijk aan de opzegtermijn, tenzij sprake is van een werknemer met arbeidshandicap als bedoeld in artikel 10 lid 3 van het Ontslagbesluit.

5.10.

Aangezien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet is gegrond op verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] en er binnen NSR functies bestaan waarvoor geen boa-bevoegdheid is vereist, ligt herplaatsing in beginsel in de rede. De kantonrechter stelt voorop dat de herplaatsing geen resultaatsverplichting schept voor de werkgever, maar een verplichting voor de werkgever om datgene te doen dat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van hem kan worden gevergd (Hoge Raad 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64). De vraag is of NSR zich in de gegeven omstandigheden voldoende heeft ingespannen om [verweerder] te herplaatsen.

5.11.

[verweerder] heeft eind januari 2020 gesolliciteerd op drie functies binnen de NS Groep, maar is voor alle drie die functies niet verder betrokken in de sollicitatieprocedures.

Volgens [verweerder] is hij in januari 2020 niet verder in de sollicitatieprocedure voor de functie van Trainmanager gekomen, omdat hij op dat moment geen Hoofdconducteur was. Ter zitting heeft zijn teammanager, [naam 1] , nader toegelicht dat het standaardprocedure is dat aan de teammanager van de sollicitant wordt gevraagd om een formulier in te vullen over het functioneren van de sollicitant. [naam 1] was pas sinds kort teammanager van [verweerder] , kon daarom niets zeggen over de geschiktheid en het functioneren van [verweerder] en kon daarom ook geen formulier aanleveren, aldus [naam 1] . Volgens hem was het enkel ontbreken van dat formulier de reden dat [verweerder] niet kon worden meegenomen in de sollicitatieprocedure voor Trainmanager.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [naam 1] met zijn reactie richting de sollicitatiecommissie onvoldoende recht gedaan aan de belangen van [verweerder], mede in het licht van zijn langdurige en onberispelijke dienstverband. In de gegeven omstandigheden had het op de weg van [naam 1] om zich te verdiepen in het personeelsdossier en de functioneringsverslagen over de voorgaande jaren, wanneer hij over te weinig eigen ervaring met [verweerder] beschikte om op basis daarvan een gefundeerd oordeel te geven over het functioneren van [verweerder] . [verweerder] is immers bijna twintig jaar in dienst, waarvan bijna tien jaar als Hoofdconducteur en hij heeft over de afgelopen jaren zelf zijn functioneringsverslagen in het geding gebracht. Die verslagen waren ook beschikbaar voor de werkgever. Op deze wijze heeft NSR onvoldoende medewerking verleend aan [verweerder] en hem zelfs belemmerd in het succesvol afronden van deze sollicitatieprocedure.

5.12.

In discussie is voorts de vraag of de herplaatsing van [verweerder] binnen de organisatie is belemmerd door het interne vacature- en voorrangsbeleid van NSR.

[verweerder] heeft gesteld dat hij hinder heeft ondervonden van het interne vacature- en voorrangsbeleid en de onwil van NSR om van dat beleid af te wijken, van welke onwil ook ter zitting is gebleken. Deze belemmering blijkt ook uit de arbeidsmarktscan van Power4People (zie onder 2.10), aldus [verweerder] .

NSR heeft ter zitting toegelicht dat zij een intern voorrangsbeleid hanteert voor de herplaatsing van premobiele, boventallig verklaarde en/of arbeidsgehandicapte werknemers. Een vacature wordt eerst intern binnen de organisatie uitgezet. Daarbij wordt eerst binnen voornoemde groep werknemers naar een geschikte kandidaat gezocht. Pas als binnen die groep geen geschikte kandidaat is gevonden, krijgen andere kandidaten een kans, aldus NSR. [verweerder] valt buiten dit voorrangsbeleid en NSR heeft ter zitting te kennen gegeven ook niet bereid te zijn om [verweerder] onder dit voorrangsbeleid te laten vallen. Volgens NSR gaat de verplichting om voornoemde groep werknemers te herplaatsen boven de wettelijke verplichting om [verweerder] te herplaatsen, omdat premobiele, boventallig verklaarde en/of arbeidsgehandicapte werknemers hun baan buiten hun eigen schuld om verliezen, terwijl de voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van het feit dat [verweerder] door eigen toedoen de boa-bevoegdheid is kwijtgeraakt

De kantonrechter volgt de redenering van NSR niet. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW is NSR immers gehouden om te onderzoeken of [verweerder] herplaatst kan worden in een andere passende functie. In het geval de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer ligt herplaatsing niet in de rede. Maar bij de andere redelijke gronden voor ontbinding – waarbij verwijtbaarheid van de werknemer geen rol speelt – ligt herplaatsing in beginsel wel in de rede en rust op de werkgever ook een inspanningsverplichting, die voortvloeit uit de wet. Een werkgever heeft weliswaar de vrijheid om zelf te bepalen welke werknemer hij het meest geschikt acht voor een bepaalde arbeidsplaats, maar niet valt in te zien waarom de interne regelgeving van NSR met betrekking tot het voorrangsbeleid van bepaalde categorieën werknemers vóór of boven de wettelijke verplichting van de werkgever gaat tot herplaatsing van met ontslag bedreigde werknemers.

5.13.

In geschil is voorts of NSR tijdens het herplaatsingstraject voldoende rekening heeft gehouden met de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] .

Volgens [verweerder] is de primaire reden voor het niet slagen voor het assessment in de sollicitatieprocedure voor Machinist (Den Haag) te wijten aan zijn moeilijke persoonlijke omstandigheden in die periode. Zijn persoonlijke moeilijkheden drukten in die periode nog zwaarder op hem, omdat hij de voormalige echtelijke woning moest verlaten, terwijl hij nog geen andere woonruimte had gevonden. Volgens [verweerder] was het beter geweest als hij het assessment op een later moment had kunnen doorlopen, zeker omdat hij bij een negatieve uitslag één jaar lang is uitgesloten van solliciteren op die functie. Een andere oplossing kan gelegen zijn in het verkorten van die termijn voor het opnieuw mogen doorlopen van het assessment, aldus [verweerder] . Volgens [verweerder] was NSR en/of teammanager [naam 1] op de hoogte van die omstandigheden, maar is er onvoldoende aandacht besteed hieraan. Dit blijkt volgens [verweerder] uit het rapport van Power4People (zie onder 2.14).

NSR heeft ter zitting gesteld dat er in het algemeen bereidheid is om tijdens een sollicitatieprocedure er rekening mee te houden dat iemand zich niet in staat acht om het assessment op dat moment te doorlopen, indien de sollicitant NSR daarvan op de hoogte heeft gesteld. Volgens NSR heeft [verweerder] niets aangegeven ten tijde van het assessment.

De kantonrechter overweegt dat uit het rapport van Power4People volgt dat de werkgever wel degelijk op de hoogte was van de moeilijke persoonlijke omstandigheden van [verweerder] . NSR heeft niet toegelicht of en zo ja, in hoeverre er rekening is gehouden met die omstandigheden. Aangezien de verstrekkende consequentie van het niet behalen van het assessment is dat [verweerder] gedurende één jaar is uitgesloten van het solliciteren op die functie had van de werkgever in de gegeven omstandigheden meer maatwerk en regie verwacht mogen worden.

5.14.

Naast het assessment voor de functie van Machinist (Den Haag), heeft [verweerder] ook een assessment doorlopen voor de functie van Procesleider Perron (Utrecht Centraal), maar is hij ook voor die functie afgewezen wegens het niet behalen van dat assessment. De vraag is of NSR voldoende rekening heeft gehouden met de specifieke omstandigheden van [verweerder] .

Volgens [verweerder] heeft hij alle stappen in de sollicitatieprocedure voor de functie van Procesleider Perron succesvol doorlopen, maar is het alleen gestrand op een virtueel rollenspel. Dat virtuele rollenspel was zeer onecht en volgens de afnemers van het assessment stranden veel sollicitanten hierop omdat het te moeilijk is, aldus [verweerder] . Van NSR mocht in dit specifieke geval worden verwacht dat werd gekeken naar de jarenlange praktijkervaring van [verweerder] met allerhande situaties en had dat zwaarder moeten wegen dan een te moeilijk ingesteld virtueel rollenspel.

NSR heeft gesteld dat het haar niet bekend is wat de reden is dat [verweerder] (een onderdeel van) het assessment niet heeft gehaald en dat zij het assessment, dat onderdeel is van de sollicitatieprocedure, niet kan aanpassen voor één persoon.

Naar het oordeel van de kantonrechter had ook op dit punt meer maatwerk en regie verwacht mogen worden van NSR. NSR heeft niet toegelicht dat en waarom het virtuele rollenspel – dat slechts een momentopname is – zwaarder moet wegen dan de jarenlange praktijkervaring van [verweerder] in zijn functie van Hoofdconducteur. NSR heeft ook niet gesteld dat, indien wel naar die praktijkervaring was gekeken, [verweerder] ook niet geschikt was geacht voor de functie van Procesleider Perron. NSR dan wel het herplaatsingsbureau heeft zich kennelijk niet eens in zoverre bemoeid met de sollicitatieprocedure, maar slechts voor kennis aangenomen dat [verweerder] niet voor het assessment is geslaagd en is afgewezen, zonder de reden daarvan te vragen aan [verweerder] .

5.15.

Tenslotte heeft [verweerder] aangevoerd dat zijn werkzaamheden als Hoofdconducteur bij NSR op de internationale trein vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden die een Trainmanager bij NS Internationaal uitvoert, maar dan zonder boa-bevoegdheid. [verweerder] heeft gesteld dat hij bereid is om gedeeltelijk (de kantonrechter begrijpt: parttime) te gaan werken, zolang hij maar voor de NS mag blijven werken.

NSR heeft naar voren gebracht dat er op dit moment geen vacatures zijn voor de functie van Trainmanager, dat die vacatures ook niet worden verwacht en dat van haar niet verwacht kan en mag worden dat zij haar organisatie aanpast speciaal voor [verweerder] .

De kantonrechter volgt NSR in die redenering. De inspanningsverplichtingen van NSR gaan niet zover dat gevergd kan worden dat een nieuwe functie of arbeidsplaats speciaal voor [verweerder] wordt gecreëerd binnen de organisatie. NSR heeft echter niet toegelicht of partijen überhaupt de mogelijkheid van parttime werken, dit bezien in het licht van het standpunt van [verweerder] ten aanzien van de Trainmanager-werkzaamheden en zijn bereidheid om parttime te werken, hebben besproken.

5.16.

Gelet op hetgeen hiervoor vanaf r.o. 5.10 is overwogen, is de conclusie dat de inspanningen van NSR om te bezien of herplaatsing van [verweerder] in een andere passende functie in de organisatie mogelijk was te gering zijn in de gegeven omstandigheden, mede gelet op het langdurige en onberispelijke dienstverband van [verweerder] en de persoonlijke problemen waarmee hij kampte in de periode dat hij op de drie hiervoor genoemde vacatures gesolliciteerd heeft. Het verzoek van NSR tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt daarom afgewezen.

Nu de persoonlijke situatie van [verweerder] weer enigszins tot rust is gekomen, ligt het thans op de weg van NSR om hem alsnog gedurende een redelijke periode actief te begeleiden naar ander werk en hem de nodige ondersteuning te bieden bij eventuele sollicitatie- en assessmentprocedures. Tevens kunnen partijen in die periode met elkaar overleggen over de vraag in hoeverre aanpassing van de arbeidsovereenkomst, in die zin dat [verweerder] op parttime basis aan de slag gaat in de functie van Trainmanager, een oplossing kan bieden. In dat verband verwijst de kantonrechter naar hetgeen de Hoge Raad ten aanzien van gedeeltelijke beëindiging en aanpassing van de arbeidsovereenkomst heeft overwogen in de Victoria zaak (Hoge Raad 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283).

5.17.

De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten te compenseren.

6..De beslissing

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.

34286