ECLI:NL:RBROT:2020:2999 - Rechtbank Rotterdam - Uitleg leningsovereenkomst en vernietiging borgstelling e...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/576132 / HA ZA 19-549

Vonnis van 1 april 2020

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats eiser] , België,

eiser in renvooi,

advocaat mr. L.S. van Meurs te ’s-Gravenhage,

tegen

Fouad EL HOUZI q.q., in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de heer [naam gefailleerde 1] en mevrouw [naam 2],

kantoorhoudende te Rotterdam,

verweerder in renvooi,

advocaat mr. J.R. Everhardus te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en de curator worden genoemd. De heer [naam gefailleerde 1] en mevrouw [naam 2] zullen hierna [naam gefailleerde 1] respectievelijk [naam gefailleerde 2] worden genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De verwijzing door de rechter-commissaris ter verificatievergadering van 3 mei 2019 naar de rol van 19 juni 2019 voor renvooi;
de conclusie van eis tot verificatie van 31 juli 2019, met producties 1 tot en met 25;
de conclusie van antwoord van 11 september 2019, met producties 1 tot en met 10;
de oproepingsbrief van 9 oktober 2019 voor de mondelinge behandeling;
het B8-formulier d.d. 20 januari 2020 van [eiser] , met producties 26 en 27;
het B2-formulier d.d. 22 januari 2020 van de curator, met producties 11 en 12;
de pleitaantekeningen van mr. Van Meurs ten behoeve van de comparitie;
de pleitaantekeningen van mr. Littooij ten behoeve van de comparitie;
het proces-verbaal van comparitie van 3 februari 2020, met daaraan gehecht de in reactie daarop ingekomen faxberichten zijdens de curator van 21 en 25 februari 2020 en zijdens [eiser] van 24 en 26 februari 2020.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

[eiser] was tot 1 januari 2009 statutair bestuurder van Valstar-Simonis B.V . (hierna: “ Valstar-Simonis ”). Via zijn vennootschap Finraad II B.V . was [eiser] ook aandeelhouder in Valstar-Simonis .

Ook de heer [naam 3] (hierna: “ [naam 3] ”) maakte deel uit van de directie van Valstar-Simonis . [naam 3] was aandeelhouder en enig bestuurder van Van Mierlo -Bongers Beheer B.V . (hierna: “VMBB”).

2.2.

[naam gefailleerde 1] is architect van beroep en wilde zich in 2010 als partner inkopen in architectenbureau Van Aken (hierna: “ Van Aken ”).

[eiser] heeft [naam gefailleerde 1] in 2010 hulp aangeboden bij het verkrijgen van de daarvoor benodigde financiering van € 300.000. In die periode raakten [eiser] , zijn echtgenote, [naam gefailleerde 1] en [naam gefailleerde 1] ’s partner [naam gefailleerde 2] met elkaar bevriend.

[naam gefailleerde 1] was enig aandeelhouder en enig bestuurder van Beheermaatschappij [naam gefailleerde 1] B.V . (hierna: “BMRdG”).

2.3.

Op 15 december 2010 is een leningsovereenkomst tot stand gekomen (hierna: “de leningsovereenkomst”). De leningsovereenkomst luidt, voor zover relevant:

“LENINGSOVEREENKOMST
TUSSEN VAN MIERLO -BONGERS BEHEER B.V. EN BMRdG

(...) Middels deze overeenkomst wordt via een achtergestelde lening aan de heer ir. [naam gefailleerde 1] het benodigde eigen vermogen verstrekt om de overname van 25% van de aandelen in Van Aken architecten b.v. mogelijk te maken. (...)

1. In verband met de partiële overname door de heer ir. [naam gefailleerde 1] van Van Aken Architecten, wellicht via een moederholding, heeft de heer ir. [eiser] namens Finraad II b.v . toegezegd aan de Beheermaatschappij ir. [naam gefailleerde 1] b.v., afgekort BMRdG, om aan hem een lening te doen verstrekken ad € 300.000,00.
Om redenen die bij ondergetekenden bekend zijn, wordt deze lening verstrekt via Van Mierlo -Bongers Beheer b.v. Van Mierlo -Bongers Beheer b.v. zal ervoor zorgdragen dat
€ 300.000,00 op 24 december 2010 wordt overgemaakt op de rekening van BMRdG (...).

De rente die verkregen wordt over de achtergestelde lening aan BMRdG bedraagt ca. 3% en is vast gedurende 5 jaar. De rente dient per kwartaal achteraf te worden voldaan door BMRdG.

2. De verwachting is dat aflossing van de lening plaatsvindt in 6 jaarlijkse termijnen van
€ 25.000,00 te rekenen vanaf 24 december 2011 in casu de datum van de 1e aflossing. Het restant wordt binnen 2 jaar na de laatste aflossing afgelost; de heer ir. [naam gefailleerde 1] is gerechtigd om op aflossingsdatum meer af te lossen.

3. Bij faillissement van BMRdG zal de heer ir. [naam gefailleerde 1] zal persoonlijk borg staan voor de helft van het resterende leningsbedrag met een maximum van € 150.000,00 alsmede eventuele niet betaalde rente met betrekking tot het hoofdbedrag van de totale lening

4. Bij eventueel tussentijds overlijden van de heer ir. [naam gefailleerde 1] zal het restant van het leningsbedrag kwijtgescholden worden.”

2.4.

De leningsovereenkomst is door [naam gefailleerde 1] zowel in privé als namens BMRdG ondertekend. Namens VMBB heeft [naam 3] ondertekend.

2.5.

VMBB heeft het leningsbedrag van € 300.000,00 overgemaakt op de bankrekening van BMRdG.

2.6.

VMBB heeft haar vorderingen op grond van de leningsovereenkomst op 18 december 2014 overgedragen aan [eiser] . De akte van cessie luidt, voor zover relevant:

“Op 15 december 2010 is een leningsovereenkomst afgesloten tussen Van Mierlo -Bongers Beheer b.v. en de heer ir. [naam gefailleerde 1] (mede namens BMRdG b.v.) ter ondersteuning van zijn overname van het bureau van Aken .

De terugbetaling van deze lening is een onzekere factor geworden, nu drie aflossingstermijnen niet voldaan zijn. Van de oorspronkelijke lening ad € 300.000,00 moet nog € 275.000,00 voldaan worden.

Partijen komen overeen dat de vordering op BMRdG overgenomen wordt door de heer [eiser] tegen betaling van € 55.000,00. Het risico van het niet inbaar blijken van deze lening en eventuele kosten om tot invordering over te gaan, zijn geheel voor de heer [eiser] .”

2.7.

Vanaf augustus 2016 hebben [eiser] en [naam gefailleerde 1] per e-mail met elkaar gecorrespondeerd over de geldlening, als volgt (steeds geciteerd voor zover relevant).

2.8.

[eiser] aan [naam gefailleerde 1] , 3 augustus 2016:

“Ik weet dat je in een moeilijke situatie zit.
Toch wil en moet ik ook de afbetaling van mijn lening aan jou/je persoonlijke holding ter tafel brengen.
Zeker ook omdat de rentebetaling door jou mbt het 2-e kwartaal 2016 ( nog ) niet heeft plaatsgevonden.

De stand van zaken is dat het leningsbedrag € 275.000,- bedraagt en de rente per jaar 3 % ( 0,75 % per kwartaal ).
Indien jouw persoonlijke holding de betalingsverplichting niet voldoet/niet kan voldoen sta jij persoonlijk borg voor € 175.000,-
(...)
Jouw persoonlijke B.V. geeft mij, notarieel vastgelegd, zekerheden mbt de terugbetaling van mijn leningsbedrag ad € 275.000,- (...)
Indien deze B.V. een dergelijke borgstelling niet kan verstrekken of waarmaken dan komen hiervoor in de plaats persoonlijke zekerheden van jou ad € 1875.000, plus achterstallige rentekosten en inningskosten.”

2.9.

[naam gefailleerde 1] aan [eiser] , 14 augustus 2016:

“Alles is natuurlijk nog volledig onder voorbehoud, maar het zou er dan op neerkomen dat ik circa

€ 2.500,- per maand aan je zou willen aflossen (inclusief rente). Als ik uitga van wat er in de overeenkomst staat betekent dit volgens mij dat ik maximaal € 150.000 plus rente aan je zou moeten terugbetalen, wat zou betekenen dat het in ongeveer 5 jaar aan je is terugbetaald. Mochten er tussentijds financieel meevallers komen, dan zal ik proberen tussentijds ook nog extra af te lossen.”

2.10.

[naam gefailleerde 1] aan [eiser] , 16 oktober 2016:

“Mijn eerste factuur aan hen zal ik eind deze maand sturen en die zal dan binnen 14 dagen aan mij betaald worden. Dit kan ik ook weer gaan aflossen zoals we bespraken.”

2.11.

[eiser] aan [naam gefailleerde 1] , 17 oktober 2016 om 11:08 uur:

“-Wil je voor mij ook vooraf je betalingsvoorstel nog even op de mail zetten? Hoe lang is de aflossingsperiode?
Hoe hoog is het aflossingsbedrag per jaar/maand.
dan heb ik dat morgen gelezen en mijn mening gevormd, dat praat makkelijker
denk er svp om dat ik nu een tegoed heb/had van € 275.000 plus de niet betaalde rente over de hoofdsom.
ik betaal in België een kleine 30% belasting over de rente-inkomsten en wil dan ook alle betalingen graag als aflossing van de (oude) lening terugzien.
-Heb je een nieuw leningsvoorstel op papier?”

2.12.

[naam gefailleerde 1] aan [eiser] , 17 oktober 2016 om 16:54 uur:

“wil je voor mij ook vooraf je betalingsvoorstel nog even op de mail zetten? Hoe lang is de aflossingsperiode?

wat ik je heb voorgesteld is een soort van annuïteiten-aflossing uitgaande van een terug te betalen bedrag van € 150.000,- en een rente van 3%.
op basis van mijn kredietruimte betaal ik je dan:

o 50 maanden lang € 4.150,- en daarna

o 40 maanden lang € 1.850,- en daarna

o 17 maanden lang € 3.200,-

o totaal heb ik je dan na 107 maanden een bedrag betaald van € 251.800,- (€ 200.900,- aflossing + 50.900,- rente)

als ik tussentijds meevallers heb, zal ik naar rato (in verhouding tot de financiering van [naam 4] ) extra aflossen
we bespraken dat we samen de fiscaal meest gunstige terugbetaling moeten vinden. Dat kan zijn dat we uitgaan van een terugbetaling van € 251.800,- zonder rente, of een andere manier. Dat moeten we fiscaal (NL vs. BE) samen uitzoeken (...)

Heb je een nieuw leningsvoorstel op papier?

 Nee. Het lijkt mij dat we samen eerst moeten bepalen hoe we het fiscaal kunnen doen. Heb jij daar een goede adviseur voor die ons zou kunnen helpen? Wellicht moeten we kijken naar een nieuwe overeenkomst met mij privé, met een andere NL-BV of wellicht zelfs via een Belgische constructie.”

2.13.

[eiser] aan [naam gefailleerde 1] , 26 oktober 2016 om 16:25 uur:

“Wij zijn overeengekomen dat je vanuit privé € 251.800 terug betaalt, incl 0 % rente.

(...)

Dit bedrag ad € 251.800 ligt in tussen de € 150.000 plus rente enerzijds en de restsom ad € 275.000 plus rente vanaf april 2016. Zo hebben wij dat ook besproken.
Sorry, ik zat ik mijn vorige mail € 100 fout. Dat is te corrigeren door € 2 in mindering te brengen op de 1e 50 maandbedragen die dan € 2.065,50/mnd worden.

De andere maandbedragen blijven 40 sts a € 2.300,- en vervolgens 17 maanden ad € 3.325,-.”

2.14.

[naam gefailleerde 1] aan [eiser] , 26 oktober 2016 om 16:32 uur:

“Ha [eiser] , ik denk dat je gelijk hebt. Mijn totalen lijken zonder de € 50k rente (uit mijn hoofd). Ik kijk er vanavond of morgenochtend naar.”

2.15.

[naam gefailleerde 1] aan [eiser] , 7 november 2016 om 16:01 uur:

“Ik heb het nog eens goed uitgezocht en misschien bedoelen we hetzelfde, maar wat ik heb gedaan is simpelweg gekeken wat ik jou en [naam 4] zou moeten terugbetalen (exclusief rente) en wat ik maandelijks zou kunnen terugbetalen op basis van mijn nieuwe inkomen. In jouw geval is dat conform de overeenkomst € 150.000,- die ik terug moet betalen met een rente van 3%. Als ik dat invul in mijn Excel-schema kom ik per maand aan rente en aflossing afgerond uit op:

50 maanden X € 1.400,-
44 maanden X € 1.950,-

Dan zou ik jou hebben betaald € 150.000 aflossing en € 22.000 rente, wat een totaal maakt van € 172.000
hoe we vervolgens die € 172.000,- benoemen (aflossing +3% rente of alleen aflossing met 0% rente) maakt voor het maandbedrag (en het totaalbedrag) volgens mij niet uit.

Hoe we aan die andere bedragen zijn gekomen snap ik niet, wellicht zat er een fout in de Excel-sheet o.i.d.”

2.16.

[eiser] aan [naam gefailleerde 1] , 7 november 2016 om 17:41 uur:

“Ik ben het niet eens met de door jou voorgestelde terugbetaling.

Indien we uit zouden gaan van een betaling ad € 275.000,- (restschuld) en een rente ad 3 % zou het totaal, bij een terugbetalingstermijn van 8 jaar neerkomen op ca € 315.000,- (lineair aflossen! En incl de nu achterstallige rente)

Indien we uitgaan van € 150.000 en 3% rente dan wordt dit op basis van jouw aflossingsschema blijkbaar totaal € 172.000
(...)

Er zijn argumenten om meer dan het minimum terug te betalen, zoals:

(...)

Vandaar dat ik het eerder / samen besproken en afgesproken (!!! ) bedrag ad afgerond € 250.000,- redelijk vindt.
DAT VOND JIJ OOK !!

Dat ligt tussen de € 315.000,- en € 172.000,- in.

Ik wil je dringend vragen dit totaalbedrag aan te houden. ic : 50 maanden ad € 2.500,- en vervolgens 44 maanden ad € 2.841,-.

Dus totaal € 250.000,-.

(...)
Wil je svp je akkoord met deze mail aan mij doen toekomen ?”

2.17.

[naam gefailleerde 1] aan [eiser] , 8 november 2016:

“Mijn situatie is je volledig bekend en feit is dat ik op dit moment een persoonlijke borgstelling bij je heb van € 150.000,-. Daarover zijn we met elkaar nieuwe afspraken aan het maken die voor jou fiscaal gunstig zijn en voor mij niet nadelig. De aanleiding daarvoor is dat je hebt aangegeven dat je in België 30% belasting moet betalen over de ontvangen rente en je daarom liever over een totaalbedrag spreekt zonder rente.

(...)
Ik vraag je om geduld. Zodra ik weet waar ik aan toe ben met de bank praten we verder.”

2.18.

[eiser] aan [naam gefailleerde 1] , 9 november 2016:

“Dus svp voldoen aan mijn verzoek om mij mail dd 7 nov jl uit te draaien en door jullie beide ondertekend terug te sturen.
Dwz door jou en [naam gefailleerde 2] incl vermelding: “voor akkoord” en svp deze week.”

2.19.

[eiser] aan [naam gefailleerde 1] , 16 november 2016:

“Ik constateer dat je niet hebt gereageerd, jammer.

(...)

een andere oplossing is dat je mijn lening dit jaar nog terugbetaalt of daar een borgstelling met onderpand voor geeft, dan kan de rente wat lager zijn.
Ik vraag dringend aan je om mee te gaan met een oplossing zoals de navolgende invulling:

Een totaalbedrag ad € 250.000,- als aflossing lening binnen 7 jaar, te starten per november 2016.
Een borgstelling prive/pandstelling (samen met [naam 4] ) van de aandelen CONIX alsmede het overdragen van een netto-bedrag ad € 3.000,- per maand met als onderpand mede jouw management-fee (start november 2016)
Betaling van de achterstallige rente 2016 t/m oktober 2016.

Het thema van een hogere rente en/of het vertraagd aflossen van je schuld is toen niet verder aan de orde geweest, dan zou het totaalbedrag van rente en hoofdsom eerder € 350.000,- worden.
tijdens het gesprek hebben we nog besproken dat dit een “midden”bedrag was. Jij begreep dit en was akkoord! achteraf ga je het totaalbedrag reduceren. Daarmee kan ik niet akkoord gaan, sorry”

2.20.

[eiser] aan [naam gefailleerde 1] , 19 november 2016 om 00:27 uur:

“Mbt de rente moeten wij gezamenlijk afspraken maken. Ik wil mij tov de 3 partijen hard maken deze rente laag te houden.
Zonder toezeggingen te (kunnen) doen denk ik aan 2 a 3 %/jr
rentebetalingen maandelijks evenals de aflossingen.

(...)

Dan ben je wel ca 9 a 10 jaar aan het aflossen maar dit via de B.V. BMRDG waarin verliezen en kosten fiscaal te verrekenen zijn.

(...)

Indien je insisteert niet te reageren en/of aangegane schulden niet te betalen zal dit in jouw eigen nadeel werken. Ik verzoek je dan ook dringend de nieuwe aandelen CONIXRDBM B.V. in de B.V. BMRDG te gaan onderbrengen. Ook daarin de management fee ad € 10.000,-/mnd, bonussen en jullie overige inkomsten.

(...)

Wellicht kan je als extra stap een hypotheek nemen op je woning in R’dam of de bestaande verhogen?

(...)

Misschien heb je moeite met dit schrijven maar ik zoek, om jou/jullie te helpen , naar een oplossing die voor een ieder acceptabel zou kunnen/moeten zijn en die jou en [naam gefailleerde 2] de mogelijkheid geeft jullie leven weer (ongestoord) te gaan opbouwen.

Omdat eea haast heeft svp uiterlijk maandagmorgen je/jullie reactie.”

2.21.

[naam gefailleerde 1] aan [eiser] , 19 november 2016 om 10:39 uur:

“1. [naam gefailleerde 2] en ik hebben een privé-borgstelling voor de lening (die aanvankelijk zakelijk was en door jou in een deal met Wilfried is meegenomen) ter hoogte van € 150.000,-. Dat is conform de door ons ondertekende overeenkomst en over de terugbetaling daarvan proberen we nu afspraken te maken

2. wij hebben op dit moment nog geen geld/vermogen/inkomen om dat geld (of de rente) terug te betalen.”

2.22.

[eiser] aan [naam gefailleerde 1] , 19 november 2016 om 12:18 uur:

“Je bent te makkelijk om terug te vallen op “Persoonlijke borgstelling”.
(...)

vind je het echt redelijk dat je, (zonder overleg) wel [naam 4] € 20.000,- aflost en niet je al veel eerder aangegane schuld ad € 275.000,- reduceert?
(...)
Ik wil graag om de tafel om op basis van mijn voorgaande mail van 19 november samen te praten en tot een goede invulling te komen.”

2.23.

[eiser] aan [naam gefailleerde 1] , 23 november 2016 om 11:01 uur:

“Ik stuur je zo separaat ons tekstuele gezamenlijk voorstel-overeenkomst mbt bovenvermelde terugbetalingen.

(...)

Wij vinden het een redelijk uitgangspunt dat jij / BMRDG B.V. alle uitstaande schulden aan ons voldoet en dat op een redelijke termijn,

Voor jullie en voor ons, eea met een bescheiden rente.

Ik moet je helaas wel zeggen dat het accepteren van deze overeenkomst een laatste mogelijk is om een faillissementsaanvraag van jullie prive te voorkomen.

(...)

In deze overeenkomst die we graag morgenochtend (?) met je/jullie willen bespreken , in feite toelichten, hebben wij een lage rente aangehouden.
(...)
Het zou ons allen bijzonder spijten indien je niet bereid bent om bijv. morgenochtend (...) met ons te komen praten.
Praten heeft alleen zin als je/jullie echt begrijpen dat wij alle 4 ( [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] , en ik) jullie echt willen helpen.
Wij willen morgen nl definitieve afspraken maken die dan vrijdag ondertekend worden, nadat de overeenkomst in nette juridische taal is gezet.”

2.24.

[eiser] aan [naam gefailleerde 1] , 23 november 2016 om 11:04 uur:

“-1- Schuldpositie BMRDG:

- Terugbetalen van zijn deel vd borgstelling aan [naam 5] en [naam 6] : (...)

- Terugbetalen lening aan [naam 4] : (...)

- Terugbetalen aan JvM het niet afgeloste deel van de lening ad € 275.000,- plus
afgerond € 6.000 (?) aan achterstallige rente (De lening uit 2010 bedroeg € 300.000,- en er is 1 termijn ad € 25.000,- afgelost) Rente is voldaan t/m begin 2016.
rente t/m 2016 3% , per 2017 hogere rente.
- Totaal schuldbedrag borgstelling en leningen, afgerond € 500.000,-

- Achterstallige rente t/m November 2016 voor GS en JvM nader te berekenen.

(...)
-3- Uitgangspunten / afspraken:
(...)

- Het aflossen van de schulden door BMRDG aan de schuldeisers geschiedt in evenredigheid zodat alle schulden tegelijkertijd op €0 staan.

(...)

- De borgstelling en de totale rente zijn in BMRDG aftrekbaar voor de VPB , dus bij aflossing op annuiteiten-basis een bedrag ad afgerond € 183.000,-

(...)

- Door BMRDG B.V. wordt aan de schuldeisers de kosten van het nemen van een levensverzekering ter grootte van de jaarlijkse restsom van de schuld, stand 31 december van het voorgaande jaar vergoed dwz betaald in januari van het volgende jaar. Dit om bij overlijden van RdG [naam gefailleerde 2] te vrijwaren van de verdere aflossingsverplichtingen mbt de betreffende schulden. De betalingen zullen dan dus stoppen.

De verwachte premie bedraagt max ca € 2.500/jr

- De betalingen/aflossingen door BMRDG starten per ultimo November 2016”.

2.25.

[naam gefailleerde 1] aan [eiser] , 23 november 2016:

“ [naam bedrijf] heeft op dit moment alleen maar separate afspraken of overeenkomsten met de BV’s van de partijen die je nu zegt te vertegenwoordigen.

(...)
2. Met Peninsula BV (de BV van [naam 4] ) moet ik aan tafel zodra duidelijk is dat de Beheermaatschappij failliet is over de voorwaarden tot terugbetaling van de privé-borg

3. voor de leningsovereenkomst met Van Mierlo Bongers BV geldt hetzelfde als voor Peninsula BV

Geen van bovenstaande punten is op dit moment een feit.

(...)

Ik zie nu dan ook
vooralsnoggeen aanleiding om met jullie aan tafel te gaan.”

2.26.

Bij de brief van 30 november 2016 heeft [naam gefailleerde 2] aan [eiser] medegedeeld dat zij vanwege het ontbreken van haar toestemming voor het aangaan van de borgtocht door [naam gefailleerde 1] een beroep doet op de vernietigingsgrond op grond van 1:89 BW.

2.27.

Op 28 december 2016 is BMRdG failliet verklaard. Op 23 mei 2017 zijn [naam gefailleerde 1] en [naam gefailleerde 2] failliet verklaard. [eiser] heeft de aan hem gecedeerde vordering uit hoofde van de leningsovereenkomst eerst in het faillissement van BMRdG ingediend en later ook in de faillissementen van [naam gefailleerde 1] en [naam gefailleerde 2] .

3..Het geschil

3.1.

[eiser] vordert - samengevat - om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de vordering van [eiser] vast te stellen op en te erkennen voor het bedrag van:

primair: € 292.435,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
subsidiair: € 251.800,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
meer subsidiair: € 150.000,00, te vermeerderen met € 17.435,00 aan rente per 23 mei 2017, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

en de vordering toe te voegen aan lijst met erkende vorderingen,

II./III. de curator te veroordelen in de kosten van de procedure en de nakosten, beide vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat de curator na betekening van het te wijzen vonnis met voldoening van deze kosten in verzuim is, althans een in goede justitie te bepalen datum.

3.2.

[eiser] baseert zijn vorderingen op nakoming, primair van een door [naam gefailleerde 1] aangegane leningsovereenkomst, subsidiair van nader tussen [eiser] en [naam gefailleerde 1] gemaakte betalingsafspraken en meer subsidiair van een door [naam gefailleerde 1] aangegane borgtocht.

3.3.

De curator voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding (inclusief nakosten), voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3.4.

Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

Primair: vordering uit leningsovereenkomst

4.1.

[eiser] stelt primair dat hij een vordering van € 292.435,00 heeft op (de boedel van) [naam gefailleerde 1] op de grond dat [naam gefailleerde 1] in privé partij was bij de leningsovereenkomst.

De curator betwist dit en voert aan dat BMRdG de leningnemer was, niet [naam gefailleerde 1] in privé.

4.2.

De vraag wie als leningnemer moet worden aangemerkt, [naam gefailleerde 1] in privé of BMRdG, moet worden beantwoord door uitlegging van de leningsovereenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Daarbij is niet alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst van belang, maar komt het ook aan op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de leningsovereenkomst met elkaar hebben besproken, de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars uitspraken en gedragingen mochten toekennen en wat zij hierover onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.3.

De titel bovenaan de leningsovereenkomst luidt “
Leningsovereenkomsttussen Van Mierlo -Bongers Beheer B.V. en BMRdG”.

De verdere inhoud bevat zowel duidelijke aanwijzingen voor een leningnemerschap van [naam gefailleerde 1] in privé (‘
wordt via een achtergestelde lening aan de heer ir. [naam gefailleerde 1] het benodigde eigen vermogen verstrekt’; ‘
de heer [naam gefailleerde 1] is gerechtigd om (...) meer af te lossen’) als aanwijzingen die niet eenduidig zijn (‘
In verband met de partiële overname door de heer ir. [naam gefailleerde 1] van Van Aken Architecten, wellicht via een moederholding, heeft de heer ir. [eiser] namens Finraad II b.v . toegezegd aan de Beheermaatschappij ir. [naam gefailleerde 1] b.v., afgekort BMRdG, om aan hem een lening te doen verstrekken ad € 300.000,00.) als duidelijke aanwijzingen voor een leningnemerschap van BMRdG (‘
wordt overgemaakt op de rekening van BMRdG’; ‘
De rente (...) over de achtergestelde lening aan BMRdG (...) dient per kwartaal achteraf te worden voldaan door BMRdG’).

De leningsovereenkomst bevat ook een persoonlijke borgstelling door [naam gefailleerde 1] in privé voor het geval dat BMRdG zou failleren: in dat geval dient hij - kort gezegd - de helft van het uitstaande leningsbedrag te voldoen. De leningsovereenkomst is door [naam gefailleerde 1] zowel in privé als namens BMRdG ondertekend.
De rechtbank trekt uit de niet voor misverstand vatbare titel van het document, in verbinding met de omstandigheid dat BMRdG wordt aangeduid als de partij waaraan het geleende bedrag zal worden overgemaakt en die rente moet betalen, en de borgstelling door [naam gefailleerde 1] voor het geval zijn vennootschap failleert, de conclusie dat [naam gefailleerde 1] niet de leningnemer is. Indien [naam gefailleerde 1] in privé de geldlening zou zijn aangegaan, is immers niet logisch dat en waarom hij zich voor de terugbetaling daarvan - althans van ongeveer de helft daarvan - ook borg zou stellen, en in dat scenario is ook niet voldoende begrijpelijk waarom de leningsovereenkomst ook namens BMRdG is ondertekend.

Bij een geldlening aan BMRdG past dat deze vennootschap ook de partij is geweest aan wie het leenbedrag daadwerkelijk is overgemaakt en dat het BMRdG is geweest die feitelijk rente en aflossing aan VMBB heeft betaald, zoals de curator onweersproken heeft gesteld en onderbouwd.

Dat VMBB en [naam gefailleerde 1] (handelend voor zichzelf en namens BMRdG) voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst concreet hebben beoogd en met elkaar hebben besproken dat (niet BMRdG maar) [naam gefailleerde 1] in privé de leningnemer zou zijn, is niet gesteld of gebleken.

De conclusie is dus dat geen leningsovereenkomst met [naam gefailleerde 1] in privé is gesloten.

4.4.

Hieraan doet niet af dat [naam 3] in een veel latere fase eenmalig een bedrag heeft doorbetaald aan [eiser] met de vermelding ‘
[naam vermelding]’ of dat in latere correspondentie over de geldlening niet steeds een duidelijk onderscheid is gemaakt tussen [naam gefailleerde 1] in privé en zijn vennootschap BMRdG. Dat een levensverzekering is afgesloten op het leven van [naam gefailleerde 1] dwingt niet tot enige conclusie over wie de leningnemer was.

Dat de cessieovereenkomst spreekt van overdracht van ‘
de vordering op BMRdG’ en dat [eiser] zijn uit cessie verkregen vordering in het faillissement van BMRdG heeft ingediend, strookt met de hiervoor gegeven uitleg van de leningsovereenkomst maar is daarvoor niet wezenlijk van belang, omdat ook deze feitelijkheden zo ver na het tijdstip van het aangaan van die overeenkomst liggen dat zij nauwelijks relevant zijn voor de uitlegging van hetgeen de contractspartijen in 2010 voor ogen stond.

4.5.

Uit het oordeel dat [naam gefailleerde 1] geen leningnemer was maar de overeenkomst als borg heeft ondertekend, zij het onder voorwaarde en voor minder dan het bedrag van de geldlening, volgt dat het ter comparitie door [eiser] gedane beroep op hoofdelijke verbondenheid van [naam gefailleerde 1] en BMRdG - wat daarvan en van de tijdigheid van het beroep ook zij - niet kan slagen. [naam gefailleerde 1] en BMRdG hebben zich immers niet tot dezelfde schuld verbonden.

4.6.

De rechtbank zal de primaire vordering van [eiser] op deze gronden afwijzen.

Subsidiair: vordering uit nader gemaakte afspraken

4.7.

[eiser] stelt subsidiair dat hij met [naam gefailleerde 1] op 15 september 2016 en ook op 26 oktober 2016 in 2016 nadere afspraken heeft gemaakt die inhielden dat [naam gefailleerde 1] zich verplichtte een bedrag van € 251.800,00 aan [eiser] zou betalen.

De curator erkent dat [eiser] en [naam gefailleerde 1] vanaf 15 september 2016 over verschillende bedragen en aflossingsscenario’s hebben gesproken, maar betwist dat daarover ooit overeenstemming is bereikt.

Partijen verwijzen ter onderbouwing van hun stellingen in dit kader naar de tussen [eiser] en [naam gefailleerde 1] gevoerde e-mailcorrespondentie (voor zover relevant geciteerd in rechtsoverwegingen 2.7 tot en met 2.25), naar een bespreking bij [eiser] thuis op 15 september 2016 en een lunchafspraak op 26 oktober 2016.

4.8.

Uit de overgelegde correspondentie en de verklaringen ter zitting komt afdoende naar voren dat terugbetaling door [naam gefailleerde 1] in privé van de aan BMRdG verstrekte geldlening tussen [naam gefailleerde 1] en [eiser] is besproken en dat daarvoor verschillende scenario’s zijn voorgesteld, uitgewerkt en overwogen.

Anders dan [eiser] ziet de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten om ervan uit te kunnen gaan dat al op 15 september 2016 volledige overeenstemming bevond over een betaling door [naam gefailleerde 1] aan [eiser] van € 251.800,00. Reeds uit het onder 2.11 geciteerde e-mailbericht van 17 oktober 2016 11:08 uur blijkt dat [naam gefailleerde 1] en [eiser] zich toen nog in het stadium van voorstellen en meningsvorming bevonden.

4.9.

Min of meer hetzelfde geldt voor de stelling dat op 26 oktober 2016 overeenstemming is bereikt. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat [naam gefailleerde 1] en hij na hun bespreking van 15 september 2016 op een constructieve manier met elkaar in overleg waren over een mogelijke betaling van (een gedeelte van) de vordering van [eiser] uit hoofde van de leningsovereenkomst en dat op enig moment overeenstemming over een aantal punten lijkt te zijn bereikt.

Maar ondanks de bevestigende toon van de mail van [eiser] aan [naam gefailleerde 1] van 26 oktober 2016 (zie 2.13) volgt uit het vervolg van de correspondentie dat de afspraken nog niet rond waren, dat er ook andere bedragen en nieuwe voorstellen ter tafel zijn gekomen en dat [eiser] . Zo heeft [eiser] in zijn e-mails van 16 en 19 november 2016 (zie 2.19 en 2.20) anders luidende voorstellen gedaan ten aanzien van onder meer te betalen termijnen, de hoogte van te berekenen rente en nieuw te vestigen zekerheden, en heeft [naam gefailleerde 1] deze afgewezen in zijn e-mail van 19 november 2016 (zie 2.21). Een laatste poging van [eiser] om tot een integrale oplossing te komen is verwoord in het voorstel namens meerdere schuldeisers in de e-mail van 23 november 2016 (zie 2.23-24). Ook dit voorstel is niet geaccepteerd door [naam gefailleerde 1] (zie 2.25). Door in gesprek te gaan over alternatieve voorstellen hebben [eiser] en [naam gefailleerde 1] het tot op 26 oktober 2016 gevolgde spoor verlaten, zodat aan een eventueel tevoren bereikte overeenstemming op punten geen belang meer toekomt.

4.10.

De subsidiaire vordering van [eiser] zal om deze redenen worden afgewezen.

Meer subsidiair: vordering uit hoofde van borgtocht

4.11.

[eiser] stelt meer subsidiair dat [naam gefailleerde 1] op grond van de in artikel 3 van Pro de leningsovereenkomst opgenomen borgtocht gehouden is tot betaling van € 150.000,00.
De curator betwist niet dat [naam gefailleerde 1] zich als borg heeft verbonden en dat de in artikel 3 genoemde Pro voorwaarde voor de borgstelling – het faillissement van BMRdG – is vervuld. De curator betwist echter dat [eiser] de borgtocht kan inroepen omdat [naam gefailleerde 2] de borgtocht heeft vernietigd op de grond dat zij daarvoor als echtgenote van [naam gefailleerde 1] geen toestemming heeft gegeven terwijl dit wel was vereist op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro.

4.12.

Artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro bepaalt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot nodig heeft voor (onder meer) het zich - anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep op bedrijf - verbinden als borg.

Dat [naam gefailleerde 1] zich als borg verbond anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, is geen punt van geschil tussen partijen.

4.13.

Artikel 1:89 BW Pro bepaalt in leden 1 en 2:

“1. Een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met het vorige artikel heeft verricht, is vernietigbaar; slechts de andere echtgenoot kan een beroep op de vernietigingsgrond doen.

2. Het vorige lid geldt niet voor een andere handeling dan een gift, indien de wederpartij te goeder trouw was.”

4.14.

De rechtbank moet, gelet op het debat tussen partijen, beoordelen:

of de toestemming van [naam gefailleerde 2] op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro was vereist;

of van deze toestemming (in de juiste vorm) is gebleken;

of aan het beroep op vernietiging in de weg staat dat de wederpartij van [naam gefailleerde 1] ten tijde van het sluiten van de leningsovereenkomst te goeder trouw was als bedoeld in artikel 1:89 lid 2 BW Pro;

of de bevoegdheid tot vernietiging van de borgstelling geheel of ten dele is verjaard zodat [naam gefailleerde 2] in zoverre geen beroep op vernietiging toekomt.

Ad a: toestemming vereist?

4.15.

Nadat [eiser] heeft betwist dat dat [naam gefailleerde 1] en [naam gefailleerde 2] ten tijde van het sluiten van de leningsovereenkomst gehuwd waren, althans dat er geen sprake was van een naar Nederlands recht erkend en voor derden kenbaar huwelijk, is door de curator bewijs overgelegd van een in 2008 te Las Vegas in de Verenigde Staten gesloten huwelijk tussen [naam gefailleerde 1] en [naam gefailleerde 2] .

[eiser] heeft in reactie daarop betoogd dat het huwelijk van [naam gefailleerde 1] en [naam gefailleerde 2] gelet op artikel 10:31 lid 4 BW Pro niet rechtsgeldig is omdat er geen huwelijksverklaring is afgegeven door de bevoegde autoriteit. Een uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie volstaat hiervoor niet.

4.16.

De rechtbank stelt vast dat [naam gefailleerde 1] en [naam gefailleerde 2] ten tijde van het aangaan van de borgtocht met elkaar gehuwd waren. Dit blijkt uit de door de curator overgelegde, van apostille voorziene, akte van het in het buitenland gesloten huwelijk en uit het overgelegde document van de gemeente Rotterdam waaruit blijkt dat het huwelijk op 19 mei 2010 is geregistreerd in het Nederlandse huwelijksregister. Uit de inschrijving van het huwelijk in het huwelijksregister volgt de erkenning in Nederland van de rechtsgeldigheid ervan.

De conclusie op dit punt is dat voor het aangaan van een borgtocht door [naam gefailleerde 1] de toestemming van [naam gefailleerde 2] was vereist.

Ad b: toestemming (in juiste vorm) gegeven?

4.17.

Vervolgens is de vraag of [naam gefailleerde 2] haar toestemming voor het aangaan van de borgtocht heeft gegeven.

Uit de overgelegde kopie van de leningsovereenkomst waarin ook de borgtocht is neergelegd, blijkt niet van medeondertekening door [naam gefailleerde 2] . [eiser] heeft gesuggereerd dat [naam gefailleerde 2] moet hebben geweten van de borgstelling en daarin mondeling of impliciet heeft toegestemd, maar geen concrete feiten en omstandigheden ter onderbouwing van dit standpunt aangevoerd. Het standpunt dat [naam gefailleerde 2] in dezelfde periode andere leningen met borgstellingen mede heeft ondertekend, is niet gehandhaafd nadat [eiser] heeft verklaard dat de bewuste andere leningen en borgstellingen van een paar jaar later dateren.

Ter zitting heeft de rechtbank gerichte vragen gesteld aan [naam gefailleerde 2] over haar wetenschap van de borgstelling. Hierop heeft zij verklaard dat zij de afspraken in de leningsovereenkomst niet kende, dat zij deze pas kort voor de vernietiging voor het eerst onder ogen kreeg, dat [naam gefailleerde 1] haar nooit had verteld dat hij zich borg had gesteld voor de geldlening, en dat zij bereid was om onder ede te herhalen dat zij niet wist van de borgstelling.

Nu [eiser] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen, zo nodig na bewijslevering, dat [naam gefailleerde 2] wist van de borgstelling en daarin heeft toegestemd, moet het ervoor worden gehouden dat haar door de wet vereiste toestemming ontbrak, en is voor bewijslevering geen plaats.

In welke vorm de vereiste toestemming had mogen of moeten worden gegeven, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.

Ad c: stuit het beroep op vernietiging af op de goede trouw?

4.18.

[eiser] stelt dat hij ten tijde van het aangaan van de borgtocht niet wist of hoefde te weten van het huwelijk van [naam gefailleerde 1] en [naam gefailleerde 2] , zodat hij te goeder trouw heeft aangenomen dat daarvoor geen toestemming van een echtgenoot nodig was. [eiser] had vanaf 2010 een vriendschappelijke relatie met [naam gefailleerde 1] en [naam gefailleerde 2] , maar dat [naam gefailleerde 1] getrouwd was met [naam gefailleerde 2] is tussen hen nooit ter sprake gekomen. [eiser] hoefde daarop niet bedacht te zijn en daarnaar geen onderzoek te verrichten. Onderzoek zou bovendien tot niets hebben geleid omdat het huwelijk niet vindbaar was in het huwelijksgoederenregister. [eiser] had op geen enkele manier kunnen achterhalen dat [naam gefailleerde 1] was gehuwd. [naam gefailleerde 1] en [naam gefailleerde 2] hebben [eiser] bewust op het verkeerde been gezet door het huwelijk niet ter sprake te brengen. Onder deze omstandigheden kan [naam gefailleerde 2] geen beroep doen op vernietiging van de borgtocht, aldus [eiser] .

4.19.

De curator betwist dat sprake is van goede trouw aan de zijde van [naam 3] , en dat zijn goede trouw hier relevant moet worden geacht. [naam gefailleerde 1] en [naam gefailleerde 2] hebben de directie van Valstar-Simonis in 2008 uitgenodigd voor hun huwelijksfeest en deze uitnodiging is besproken tijdens een directievergadering. Het huwelijk was dus binnen Valstar-Simonis bekend en [naam 3] , wiens goede trouw hier van belang kan zijn, heeft hiervan geweten of in ieder geval kunnen weten. De huwelijksakte is geregistreerd in het Nederlandse huwelijksregister en in de gemeentelijke basisadministratie. Het huwelijk was dus vanaf 19 mei 2010 kenbaar. Aan [naam gefailleerde 1] is voorafgaand aan het sluiten van de leningsovereenkomst niet gevraagd of hij al dan niet was gehuwd. Evenmin hebben [eiser] en [naam 3] een uittreksel opgevraagd uit de gemeentelijke basisadministratie. [naam 3] en [eiser] hebben niet hebben voldaan aan hun onderzoeksplicht, aldus nog steeds de curator.

4.20.

Artikel 1:89 lid 2 BW Pro bepaalt dat het eerste lid niet geldt indien de wederpartij van de handelende echtgenoot te goeder trouw was. Die wederpartij is in dit geval VMBB, vertegenwoordigd door [naam 3] . Het is dus niet van belang wat [eiser] wist of hoorde te weten van de gehuwde status van [naam gefailleerde 1] , het gaat hier om [naam 3] .

Niet weersproken is dat de directie van Valstar-Simonis in 2008 een uitnodiging voor het huwelijksfeest van [naam gefailleerde 1] en [naam gefailleerde 2] heeft ontvangen en dat deze in de directievergadering is besproken. In zoverre staat vast dat [naam 3] , lid van die directie, van het huwelijk heeft kunnen weten. Verder staat vast dat bij het doen van onderzoek in het huwelijksregister ook van het huwelijk van [naam gefailleerde 1] zou zijn gebleken. Voorts is aannemelijk dat [naam 3] ook van [naam gefailleerde 1] zelf zou hebben vernomen dat deze was gehuwd, indien hij [naam gefailleerde 1] hiernaar zou hebben gevraagd.

Nu [eiser] verder geen concrete stellingen heeft ingenomen die tot de conclusie kunnen leiden dat [naam 3] te goeder trouw heeft aangenomen en zonder de minste vorm van onderzoek gerechtvaardigd mocht aannemen dat [naam gefailleerde 1] geen toestemming behoefte van een echtgenoot, faalt het beroep op bescherming van de goede trouw.

Ad d: is de bevoegdheid tot vernietiging verjaard?

4.21.

Tot slot moet de rechtbank beoordelen of de bevoegdheid tot vernietiging op 30 november 2016 reeds was verjaard zodat [naam gefailleerde 2] de borgtocht niet (meer) kon vernietigen.

4.22.

Op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW Pro verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan de daartoe gerechtigde ten dienste is komen te staan. Op grond van vaste rechtspraak vangt de verjaringstermijn aan op het moment dat [naam gefailleerde 2] daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de borgtocht (Hoge Raad 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866). Beslissend zijn de feiten en omstandigheden die bij [naam gefailleerde 2] bekend waren ten aanzien van de overeenkomst en niet de bekendheid van [naam gefailleerde 2] met de mogelijkheid om zich op vernietiging te beroepen. De bewijslast op dit punt rust op [eiser] . Als het gaat om feiten en omstandigheden omtrent de daadwerkelijke bekendheid die zich geheel in de sfeer van de wederpartij (zoals [naam gefailleerde 2] en [naam gefailleerde 1] als echtgenoten) hebben afgespeeld, brengen de eisen van een goede procesorde mee dat aan de feitelijke onderbouwing van de stellingen van [eiser] niet te zware eisen morgen worden gesteld (vgl. Hoge Raad 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011: BO6106).

4.23.

[eiser] stelt het volgende. [naam gefailleerde 2] moet als echtgenote van [naam gefailleerde 1] op of omstreeks 15 december 2010 hebben geweten van de leningsovereenkomst en van de borgtocht. De kenbaarheid van het bestaan van een overeenkomst kan worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval (vgl. HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6506, Dexia). Naar algemene ervaringsregels informeren echtelieden elkaar over het aangaan van een leningsovereenkomst met borgstelling. Het moet voor [naam gefailleerde 2] kenbaar zijn geweest dat [naam gefailleerde 1] zonder de financiering vanuit VMBB niet als aandeelhouder kon toetreden tot Van Aken . Daarom moet worden aangenomen dat [naam gefailleerde 1] [naam gefailleerde 2] bij het aangaan van de leningsovereenkomst, dan wel kort daarna, van de borgtocht op de hoogte heeft gesteld. De verjaringstermijn is dus vlak na 15 december 2010 aangevangen en was op 30 november 2016 verstreken.

Van de wetenschap van [naam gefailleerde 2] blijkt ook uit het feit dat zij later bij ABN Amro heeft meegetekend voor andere borgstellingen en ook uit de schriftelijke verklaring van de heer [naam 5] van 25 juli 2019. Deze luidt, voor zover relevant:

“• ondergetekende was mede-eigenaar van Van Aken Architecten;

op 3 januari 2011 is de toetreding van [naam gefailleerde 1] als aandeelhouder en algemeen directeur van Van Aken Architecten B.V. geformaliseerd bij de notaris;
voorafgaand aan het passeren heeft de notaris de aandelenoverdracht tot in detail toegelicht;
toen is de volledige juridische afspraak door de notaris besproken en toegelicht en door alle betrokkenen ondertekend, zodat vanaf dat moment de volledige transactie notarieel is afgehandeld. Tijdens deze bijeenkomst waren ook alle partners, waaronder mevrouw [naam gefailleerde 2] , aanwezig. De financiële gevolgen bij de aandelenoverdracht naar [naam gefailleerde 1] zijn in detail onderwerp geweest van gesprek en zijn tevens alle details hieromtrent door de notaris toegelicht en behandeld. Onderdeel van de deal was de eigen inbreng van [naam gefailleerde 1] ad
door [naam gefailleerde 1] is duidelijk gemaakt aan alle aanwezigen dat een bevriende relatie hem de € 300.000,-- had geleend om deze bijdrage in het verwerven van de aandelen in Van Aken Architecten B.V. beschikbaar te stellen;
mevrouw [naam gefailleerde 2] moet volgens ondergetekende dan ook sinds in ieder geval 3 januari 2011 geweten hebben van de geldlening van € 300.000,--;
ondergetekende weet dat mevrouw [naam gefailleerde 2] ook stukken van de ABN AMRO-bank heeft meegetekend in verband met borgstelling door de heer [naam gefailleerde 1] ;”

4.24.

De curator betwist dat [naam gefailleerde 2] op of omstreeks 15 december 2010 op de hoogte was van de borgtocht en voert daartoe het volgende aan. [naam gefailleerde 2] is pas op 23 november 2016 op de hoogte geraakt van de borgtocht en heeft de vernietiging daarvan tijdig ingeroepen. Ook in het kader van het financieringstraject van [naam gefailleerde 1] door ABN Amro in 2014 is de borgstelling niet aan de orde gekomen. Voor zover [naam gefailleerde 2] toen op de hoogte is geraakt van de borgtocht, dan geldt dat de bevoegdheid tot vernietiging op 30 november 2016 nog niet was verjaard. De verklaring van [naam 5] is onjuist en niet relevant omdat hij heeft verklaard over wetenschap van de geldlening, terwijl het gaat om de wetenschap van de borgtocht. Uit de inhoudsopgave van de bespreking bij de notaris blijkt dat de geldlening niet als apart agendapunt is opgenomen, zodat moet worden aangenomen dat tijdens de bespreking niet lang is stilgestaan bij de geldlening. Aldus nog steeds de curator.

4.25.

De bevoegdheid van [naam gefailleerde 2] om zich te beroepen op vernietiging is verjaard indien en voor zover zij langer dan drie jaren voorafgaande aan de brief van 30 november 2016 – dus vóór 30 november 2013 - wetenschap had van de borgtocht. Dat [naam gefailleerde 2] toen de leningsovereenkomst werd gesloten wist van de geldlening, is niet in geschil. Daaruit kan echter niet worden geconcludeerd dat [naam gefailleerde 2] ook wist van de door [naam gefailleerde 1] aangegane borgtocht. Hetgeen in r.o. 4.17 is overwogen voert tot de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat zij op dat moment van de borgtocht wist en dat voor bewijslevering daarover onvoldoende aanleiding bestaan. De verklaring van [naam 5] maakt dat niet anders, nu [naam 5] enkel verklaart over wetenschap van [naam gefailleerde 2] van de geldlening, maar uit zijn verklaring niet blijkt van bekendheid met de borgtocht.

Het financieringstraject bij ABN Amro vond plaats in 2014. Indien [naam gefailleerde 2] in dat kader - in weerwil van haar verklaring - bekend zou zijn geraakt met de borgtocht, dan nog heeft zij de vernietiging op 30 november 2016 tijdig, voor het verstrijken van de verjaringstermijn, ingeroepen.

De door [eiser] gestelde algemene ervaringsregel dat echtelieden elkaar veelal plegen te informeren over het aangaan van financiële verplichtingen zoals een leningsovereenkomst of borgstelling, is zonder bijkomende feiten en omstandigheden die concreet wijzen op wetenschap van [naam gefailleerde 2] onvoldoende om aan artikel 1:88 BW Pro voorbij te gaan. Dit artikel is immers juist bedoeld voor het geval dat de ene echtgenoot dit soort zwaar op het gezinsverband drukkende financiële verplichtingen aangaat zonder medeweten en toestemming van de andere echtgenoot. Nog daargelaten dat het ene huwelijk het andere niet is, zou het afbreuk doen aan de in artikel 1:88 BW Pro neergelegde beschermingsgedachte indien in alle gevallen en zonder bijkomende omstandigheden op grond van algemene ervaringsregels de niet-handelende echtgenoot bekend wordt verondersteld met hetgeen de andere aan verplichtingen is aangegaan.

Hetgeen [eiser] heeft gesteld ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring is dus onvoldoende.

4.26.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank de meer subsidiaire vordering zal afwijzen.

Proceskosten en nakosten

4.27.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- griffierecht € 297,00

- salaris advocaat €
1.086,00(2,0 punten x tarief € 543,00)

Totaal € 1.383,00.

4.28.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.383,00;

5.3.

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door rolrechter mr. C. Bouwman op 1 april 2020.

[1885/3266/1861]

Uitleg leningsovereenkomst en vernietiging borgstelling echtgenote

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure

2..De feiten

3..Het geschil

4..De beoordeling

5..De beslissing