ECLI:NL:RBROT:2021:12430

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 9442216 VZ VERZ 21-15305

uitspraak: 3 december 2021

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende in Rotterdam,

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende in [woonplaats] ,

verzoeker,

gemachtigde: mr. N.M.A. van Voorst te Rotterdam,

tegen

[verweerder]h.o.d.n.
[naam koeriersbedrijf] ,

gevestigd in [plaats] ,

verweerder,

gemachtigde: de heer [naam gemachtigde] .

Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [verzoeker] ’ en ‘ [verweerder] ’.

1..Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

het verzoekschrift, tevens inhoudende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties, ter griffie ontvangen op 14 september 2021;
de brief van 3 november 2021, tevens inhoudende een tegenverzoek, met producties, aan de zijde van [verweerder] .

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 november 2021. [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en zijn partner mevrouw [persoon A] . Namens [verweerder] zijn de heer [verweerder] en de heer [naam gemachtigde] verschenen. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken.

1.3

De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op vandaag.

2..De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.

2.1

[naam koeriersbedrijf] is een bedrijf dat zich bezighoudt met het uitvoeren van koeriersdiensten.

2.2

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 maart 2021 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij [verweerder] in dienst getreden in de functie chauffeur en pakketbezorger. Het salaris van [verzoeker] bedraagt € 11,40 bruto per uur, exclusief 8% vakantietoeslag.

2.3

De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 maart 2021 aangegaan voor de duur van acht maanden en derhalve tot 1 november 2021. In de arbeidsovereenkomst is, voor zover van belang, in artikel 8 het volgende bepaald:

“
8Tussentijdse opzegging arbeidsovereenkomst

Werkgever en werknemer kunnen de arbeidsovereenkomst tussentijds opzeggen met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn en -vereisten.”

2.4

Op 6 augustus 2021 had [verzoeker] een afspraak bij de kaakchirurg voor het trekken van zijn verstandskiezen. Nadat [verzoeker] zich per WhatsApp-bericht had ziekgemeld, heeft hij op 9 augustus 2021 onderstaand WhatsApp-gesprek met zijn direct leidinggevende gehad:

[AFBEELDING WHATSAPP-GESPREK]

2.5

Vervolgens heeft [verzoeker] op 12 augustus 2021, zowel per brief als per WhatsApp-bericht, van [verweerder] het volgende bericht ontvangen:

“
Geachte heer [verzoeker] ,

Op 1 maart 2021 bent u in dienst getreden in de functie van chauffeur en Pakketbezorger als oproepkracht bij [verweerder] . Bij deze delen wij u mede dat deze arbeidsovereenkomst zal worden opgezegd per 12 augustus 2021 conform artikel 8 van de arbeidsovereenkomst.

Met vriendelijke groet,

[verweerder]

[naam koeriersbedrijf]”.

2.6

In reactie hierop heeft [verzoeker] op 12 augustus 2021, per WhatsApp, het volgende bericht:

[ AFBEELDING WHATSAPP-GESPREK]

2.7

Op 13 augustus 2021 heeft [verzoeker] , onder meer, per e-mail aan [verweerder] bericht dat hij niet instemt met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.

2.8

Vervolgens heeft de gemachtigde van [verzoeker] , nadat een reactie van [verweerder] op het bericht van 13 augustus 2021 was uitgebleven, op 20 augustus 2021 aan [verweerder] verzocht het niet-rechtsgeldig gegeven ontslag in te trekken en [verzoeker] op te roepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts, alsmede voor het verrichten van re-integratieactiviteiten voor zover [verzoeker] hiertoe door de bedrijfsarts in staat geacht zou worden. Daarnaast is er een voorstel gedaan om de kwestie in der minne te schikken.

2.9

Op 31 augustus 2021 heeft de heer [naam gemachtigde] namens [verweerder] gereageerd. Hij heeft, voor zover van belang, als volgt gereageerd:

“
(…) De heer [verzoeker] heeft een arbeidsovereenkomst als oproepkracht voor bepaalde tijd in de functie van Chauffeur en pakketbezorger. De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor de duur van acht maanden en zou eindigen op 31 oktober 2021. Deze arbeidsovereenkomst is op 12 augustus 2021 direct beëindigd omdat de heer [verzoeker] loog over zijn ziekteverzuim na zijn operatie bij de kaakchirurg, de heer [verzoeker] was tijdens zijn ziekteverzuim niet thuis, hij opzettelijk bedrijfsmateriaal heeft beschadigd, opzettelijk pakketten heeft beschadigd, opdrachten van directe leidinggevenden heeft geweigerd, hij heeft over de planken heen heeft geplast en de bus beschadigd heeft achtergelaten omdat hij deze niet goed heeft afgesloten. Bovendien heeft de heer [verzoeker] medewerkers bedreigd na zijn ontslag door te zeggen dat hij iedereen weet te vinden. De heer [verzoeker] was dus op 12 augustus niet ziek!

Tevens stuur ik als bijlage de verschillende signalen vanuit PostNL over de heer [verzoeker] . Uw opmerking dat de arbeidsduur van de heer [verzoeker] 40 uur per week bedraagt klopt ook niet. Hij heeft veel minder gewerkt.

Eigenlijk had uw cliënt door het bovenstaande ontslag op staande voet moeten krijgen, maar mijn cliënt heeft dit toch niet gedaan uit coulance!”.

2.1

De gemachtigden van beide partijen hebben daarna onderling contact gehad over een eventuele minnelijke regeling. Nadat partijen hier niet uitkwamen, is de onderhavige procedure door [verzoeker] opgestart.

3..Het verzoek en de grondslag daarvan

3.1

[verzoeker] verzoekt na wijziging eis bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I.
primairhet niet rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en
subsidiairhet niet rechtsgeldig gegeven ontslag te vernietigen;

II.
primairvoor recht te verklaren dat [verzoeker] een arbeidsomvang heeft van 41,25 uur per week en
subsidiairvoor recht te verklaren dat [verzoeker] een arbeidsomvang heeft van 37,25 uur per week;

III.
primair[verweerder] te veroordelen tot betaling van het salaris van [verzoeker] van € 1.995,00 bruto per maand inclusief zaterdagurentoeslag van € 114,00 vanaf 12 augustus 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente en
subsidiair[verweerder] te veroordelen tot betaling van het salaris van [verzoeker] van € 1.812,60 bruto per maand inclusief zaterdagurentoeslag van € 114,00 vanaf 12 augustus 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente;

IV. [verweerder] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten;

en bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv:

V. voor de duur van het geding
primair[verweerder] te veroordelen tot betaling van het salaris van [verzoeker] van primair € 1.995,00 bruto per maand inclusief zaterdagurentoeslag van € 114,00 vanaf 12 augustus 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 12 augustus 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd en
subsidiair[verweerder] te veroordelen tot betaling van het salaris van [verzoeker] van € 1.812,60 bruto per maand inclusief zaterdagurentoeslag van € 114,00 vanaf 12 augustus 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 12 augustus 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd en [verzoeker] in staat te stellen om de bedongen werkzaamheden te verrichten, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 50.000,00, dat [verweerder] in gebreke blijft om [verzoeker] op te roepen en toe te laten om de bedongen werkzaamheden te verrichten.

3.2

[verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn verzoek, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

3.3

Tussen [verzoeker] en [verweerder] is een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen met ingang van 1 maart 2021. Bij brief van 12 augustus 2021 heeft [verweerder] de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. [verzoeker] heeft niet ingestemd met de opzegging en de ontslagdatum en hij heeft [verweerder] geen dringende reden gegeven die een ontslag op staande voet zou kunnen rechtvaardigen. [verweerder] is gehouden [verzoeker] op en na 12 augustus 2021 het overeengekomen loon en de daarbij behorende zaterdagurentoeslag te betalen tot aan de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zijnde 1 november 2021.

3.4

Voor de arbeidsomvang doet [verzoeker] een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. [verzoeker] verzoekt voor recht te verklaren dat de omvang van de arbeidsovereenkomst 41,25 uur per week bedraagt. Een groot deel van deze uren werkte [verzoeker] ‘wit’. [verzoeker] werkte gemiddeld twee extra dagen per maand die hij contant kreeg uitbetaald. Tot slot dient bij de berekening van het maandsalaris ook rekening te worden gehouden met de zaterdagurentoeslag. Op grond van de cao ontving [verzoeker] per maand een toeslag van € 114,00.

4..Het verweer en het tegenverzoek

4.1

Het verweer van [verweerder] strekt tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] . [verweerder] voert daartoe aan dat [verzoeker] na de proeftijd een dusdanig arbeidsethos heeft getoond, dat voor [verweerder] en haar medewerkers een onhoudbare situatie is ontstaan. Het gedrag van [verzoeker] heeft [verweerder] beschadigd, gelet op de waarschuwingen die door PostNL zijn ontvangen. [verzoeker] is meerdere keren aangesproken op zijn gedrag. [verzoeker] schopte bijvoorbeeld tegen poststukken, was niet collegiaal en kwam zijn verplichtingen rondom de vakantieperiode niet na. Toen [verzoeker] zich begin augustus 2021 had ziekgemeld maar hij niet ziek bleek te zijn, is besloten de arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen.

4.2

Bij wijze van tegenverzoek verzoekt [verweerder] om [verzoeker] op grond van artikel 2 van de arbeidsovereenkomst te veroordelen tot betaling van de door [verzoeker] veroorzaakte schade aan de aan hem ter beschikking gestelde bedrijfsauto. De aan de auto toegebrachte schade wordt begroot op € 700,00 voor de schade aan de bestuurderszijde links van de bus, € 600,00 voor het raam aan de passagierszijde rechts en € 750,00 voor de vervanging van het slotmechanisme.

4.3

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.

5..De beoordeling

Ten aanzien van de verzoeken van [verzoeker]

5.1

Voordat wordt toegekomen aan de beoordeling van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv zullen eerst het verzoek in de hoofdzaak en de daarmee samenhangende verzoeken worden beoordeeld.

het verzoek ex artikel 7:681 BW

5.2

De kern van het geschil betreft de vraag of het op 12 augustus 2021 aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Werkgever heeft gesteld dat er sprake is van ‘een ontslag op grond van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst’. Aangezien het gaat om een ontslag met onmiddellijke ingang, dient het gelet op haar karakter te worden aangemerkt als een ontslag op staande voet op grond van artikel 7:677 lid 1 BW en artikel 7:678 BW. Over het gegeven ontslag wordt als volgt overwogen. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij sprake is van een opzegging op grond van artikel 7:671 lid 1 sub c BW. In artikel 7:677 lid 1 BW is bepaald dat ieder van de partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:678 lid 1 BW). Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden waardoor van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, dienen alle omstandigheden van het geval - in onderling verband en samenhang bezien - in aanmerking te worden genomen. Het gaat daarbij onder meer om de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, de aard van de dienstbetrekking, de duur ervan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever.

5.4

Voor de beoordeling van de vraag of het door [verweerder] aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [verzoeker] op 12 augustus 2021 opgegeven redenen maatgevend en wordt het geschil afgebakend door de op die datum per brief en WhatsApp-bericht aan [verzoeker] medegedeelde verwijten. Samengevat heeft [verweerder] aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst per direct wordt beëindigd, zonder daarbij een concrete reden te vermelden. Naar het oordeel van de kantonrechter kan op basis van de brief en het WhatsApp-bericht van 12 augustus 2021 niet worden vastgesteld dat er enige reden aan het ontslag ten grondslag is gelegd zodat ook niet van een dringende reden sprake kan zijn. Nu een ontslag op staande voet vanwege de ingrijpende financiële consequenties een ‘ultimum remedium’ is, hier niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van een dringende reden kan in het midden blijven of enige mededeling onverwijld is gedaan.

5.5

Gelet op het voorgaande waar is geoordeeld dat het door [verweerder] gegeven ontslag, vanwege het ontbreken van enige dringende reden, niet rechtsgeldig, wordt het primaire verzoek van [verzoeker] , om het ontslag op staande voet te vernietigen, toegewezen. Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verzoeker] tot de datum dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege is geëindigd, in dit geval tot 1 november 2021, recht op loon.

5.6

Voor de voor [verweerder] ontstane loonbetalingsverplichting is van belang om te beoordelen wat de arbeidsomvang is in de maanden augustus 2021 tot en met oktober 2021. Op grond van artikel 7:610b BW dient bij een arbeidsovereenkomst die ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het rechtsvermoeden beoogt houvast te bieden in situaties (1) waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen maar ook (2) in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur (Kamerstukken II 1996/1997, 25 263 nr. 3, MvT, p. 22-23; Parl. Gesch. Flexwet, p. 308).

5.7

[verzoeker] heeft gemotiveerd dat zijn arbeidsomvang structureel hoger lag dan het door [verweerder] op de loonstrook vermelde aantal uren. [verzoeker] heeft toegelicht dat hij in de maanden mei 2021, juni 2021 en juli 2021 - zijnde de periode waar volgens artikel 7:610b BW naar gekeken moet worden - volgens zijn loonstrook 149 uur per maand heeft gewerkt, terwijl dit daadwerkelijk 165 uur per maand is geweest. Het hogere aantal uren per maand is door [verweerder] niet weersproken, zodat in rechte van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Om te bepalen wat het aantal uur per week is, heeft de gemachtigde van [verzoeker] een berekening overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [verzoeker] desgevraagd bevestigd dat deze berekening niet correct is, zodat de kantonrechter op grond van haar eigen berekening uitkomt op een gemiddelde van 38,08 uur per week (165 uur per maand = 1980 uur per jaar = 38,08 uur per week). Gelet op deze berekening heeft [verzoeker] voor de maanden augustus 2021, september 2021 en oktober 2021 op basis van een gemiddelde van 38,08 uur per week aanspraak op een bedrag van € 1.995,00 (inclusief € 114,00 zaterdagurentoeslag) bruto per maand. Voor augustus 2021 dient bij het nog verschuldigde loon rekening te worden gehouden met het al uitbetaalde gedeelte voor de periode tot en met 12 augustus 2021.

5.8

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] voor de maand augustus 2021 een bedrag van € 1.744,43 verschuldigd is en voor de maanden september en oktober 2021 een bedrag van € 1995,00.

De wettelijke verhoging wordt beperkt tot 25% over deze drie maanden.

De wettelijke rente wordt over de hoofdsom en de wettelijke verhoging worden toegewezen met ingang van de dag van opeisbaarheid. Voor de wettelijke verhoging geldt dat deze opeisbaar is vanaf de dag van dagvaarding en de wettelijke rente over de loonbetalingsverplichting geldt dat deze opeisbaar is vanaf de dag van verschuldigdheid van de loonbetaling.

het verzoek ex artikel 223 Rv

5.9

Aangezien in deze beschikking een finale beslissing zal worden gegeven op het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:681 BW, is er geen reden om een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv voor de loondoorbetaling en wedertewerkstelling te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van voornoemd artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding en het geding zal met deze beschikking eindigen.

proceskosten

5.1

[verweerder] wordt als de in het ongelijk gestelde partij aangemerkt en zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 85,00 aan verschotten en € 498,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Ten aanzien van het verzoek van [verweerder] :

5.11

Voor zover [verweerder] met haar tegenverzoek heeft verzocht om [verzoeker] te veroordelen tot vergoeding van de door hem veroorzaakte schade, wordt dat verzoek afgewezen. Naar aanleiding van de gemotiveerde betwisting van [verzoeker] had het op de weg van [verweerder] gelegen om haar stelling dat zij nog recht heeft op een bedrag aan schadevergoeding nader (met stukken) te onderbouwen. De enkele stelling dat zij nog recht heeft op een bedrag van € 2.050,00 aan schadevergoeding zonder daarbij enige onderbouwing in het geding te brengen, heeft niet als voldoende onderbouwing te gelden. [verweerder] heeft in dit verband geen concreet bewijsaanbod gedaan, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen.

5.12

Gelet op het voorgaande wordt het tegenverzoek van [verweerder] afgewezen.

5.13

[verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu [verzoeker] voor het tegenverzoek geen aparte proceshandeling heeft verricht, zullen de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] worden begroot op nihil.

6..De beslissing

De kantonrechter:

met betrekking tot het door [verzoeker] verzochte:

vernietigt het op 12 augustus 2021 door [verweerder] gegeven ontslag op staande voet;

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van het salaris van € 1.744,43 voor de maand augustus 2021 en € 1.995,00 bruto per maand voor de maanden september en oktober 2021 , te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 25%, en het aldus verhoogde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119 BW, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige betaling. Waarbij voor de wettelijke verhoging geldt dat deze opeisbaar is vanaf de dag van dagvaarding en de wettelijke rente over de loonbetalingsverplichting geldt dat deze opeisbaar is vanaf de dag van verschuldigdheid van de loonbetaling;

veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten, aan de kant van [verzoeker] vastgesteld op € 85,00 aan verschotten en € 498,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

met betrekking tot het door [verweerder] verzochte:

wijst het tegenverzoek af;

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, aan de kant van [verzoeker] vastgesteld op nihil.

Deze beschikking is gewezen door mr. M. Verkerk en uitgesproken en ondertekend door mr. A.J.L.M. van der Wildt ter openbare terechtzitting.

44485