ECLI:NL:RBROT:2021:1249 - Rechtbank Rotterdam - Bevoegdheid Nederlandse rechter en gezamenlijk gezag over...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team familie

zaaknummer / rekestnummer: C/10/593074 / FA RK 20-1690

Beschikking van 6 januari 2021 betreffende het ouderlijk gezag en de regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dan wel de regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht

in de zaak van:

[naam man], de man,

wonende te [woonplaats man] ,

advocaat mr. R.A.H. Vullings te Breda,

t e g e n

[naam vrouw], de vrouw,

wonende te [woonplaats vrouw] ,

advocaat mr. F. Borger van der Burg-Holstege te 's-Gravenhage.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met bijlagen van de man, ingekomen op 12 maart 2020;
het verweerschrift tevens zelfstandig verzoek met bijlagen van de vrouw, ingekomen op 20 november 2020;
de brief met bijlagen van de man van 29 juni 2020 en het F9-berichten van de man van 6 augustus 2020;
de F9-berichten van de vrouw van 30 juni 2020 en 30 juli 2020.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 december 2020.

Daarbij zijn verschenen:

de man, bijgestaan door zijn advocaat;
de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, waarbij de vrouw is gehoord via beeld- en geluidverbinding overeenkomstig de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid;
de raad voor de kinderbescherming Rotterdam-Dordrecht (hierna: de raad), vertegenwoordigd door [naam].

1.3.

Tijdens de mondelinge behandeling is door de advocaat van de vrouw een pleitnotitie overgelegd.

2..De vaststaande feiten

2.1.

De man en de vrouw hebben een affectieve relatie gehad. Zij zijn de ouders van de minderjarige:

[naam kind] , geboren op [geboortedatum kind] 2016 te [geboorteplaats kind] .

2.2.

De man heeft de minderjarige voor zijn geboorte erkend.

2.3.

De vrouw heeft van rechtswege het ouderlijk gezag over de minderjarige.

2.4.

Bij kort gedingvonnis van deze rechtbank van 27 mei 2020 is een voorlopige regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht bepaald, inhoudende dat,

zolang de minderjarige in Zeeland woont en totdat daarover nader is beslist in de bodem-procedure met zaaknummer C/10/593074 en rekestnummer 20-1690, de minderjarige bij de man zal zijn:

eenmaal in de veertien dagen van vrijdag 17:00 uur tot zondag 17:00 uur;
tijdens de zomervakantie van 27 juli 2020 17:00 uur tot 16 augustus 2020 17:00 uur;
zolang de vrouw nog niet is verhuisd naar Schotland, gedurende de helft van de overige vakanties en feestdagen, in onderling overleg tussen partijen te bepalen.

De ouder bij wie de minderjarige het laatst verbleef, brengt de minderjarige naar de andere ouder.

Voorts is vastgesteld dat de minderjarige voorlopig, vanaf het moment dat hij in Schotland woont en tot dat daarover nader is beslist in voornoemde bodemprocedure, bij de man zal zijn als volgt:

één keer per twee maanden een weekend van vrijdagavond tot zondagavond in Nederland, waarbij de vrouw de minderjarige haalt en brengt;
één keer per twee maanden een weekend van vrijdagavond tot zondagavond in Schotland, waarbij de vrouw de kosten hiervan voor haar rekening kan nemen en voor verblijf van de man kan zorgdragen;
60% van alle schoolvakanties;
belangrijke familiedagen en feestdagen in Nederland, voor zover dit met de schooldagen van de minderjarige mogelijk is en
zo mogelijk nog andere weekenden.

Daarnaast mag de man wekelijks een FaceTime moment met de minderjarige hebben.

3..De beoordeling

3.1.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

3.1.1.

De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de verzoeken van de man, moet de rechter ambtshalve beoordelen.

3.1.2.

De verzoeken van de man vallen onder de materiële reikwijdte van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Verordening Brussel II bis).

3.1.3.

Op grond van artikel 8, lid 1, Brussel II bis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend (zie artikel 16, lid 1, onder a, Verordening Brussel II bis).

Het op basis van artikel 8, lid 1, Verordening Brussel II bis aangewezen gerecht blijft bevoegd, zelfs wanneer de gewone verblijfplaats van het betrokken kind in de loop van een procedure wordt gewijzigd.

De procedure is bij de Nederlandse rechter aangevangen met de indiening van het verzoekschrift van de man, dat bij deze rechtbank is ingekomen op 12 maart 2020. Gedurende de procedure, namelijk per 1 juli 2020, is de vrouw met de minderjarige en haar nieuwe echtgenoot naar Scholtand verhuisd. Op grond van het perpetuatio fori-beginsel blijft de Nederlandse rechter in beginsel bevoegd.

3.1.4.

Onder “gewone verblijfplaats” in de zin van artikel 8, lid 1, Verordening Brussel II bis moet de maatschappelijke woonplaats van het kind worden verstaan. Het betreft dus niet zozeer de vraag waar het kind staat ingeschreven dan wel formeel woonachtig is, maar veeleer met welke plaats het kind door banden van maatschappelijke aard (duurzaam) is verbonden. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (vgl. HvJ EG 2 april 2009, zaak C-523, NJ 2009/457) moet het begrip gewone verblijfplaats aldus worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het kind naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Het is aan de nationale rechter om de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen, rekening houdend met alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak.

3.1.5.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Vast staat dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige ten tijde van de indiening van het verzoekschrift in Nederland was. Partijen verschillen van mening of de gewone verblijfplaats van de minderjarige nadien is gewijzigd als gevolg van zijn verhuizing naar Schotland. Als dit het geval is, zou dit betekenen dat de Nederlandse rechter Schots recht zou moeten toepassen op de voorliggende verzoeken, in welk geval de vrouw de Nederlandse rechter verzoekt zaak te verwijzen naar de Schotse rechter op grond van artikel 15 lid 1 Verordening Pro Brussel II bis.

3.1.6.

De minderjarige heeft vanaf zijn geboorte op [geboortedatum kind] 2016 drie jaar in Nederland als gezin met zijn ouders samengeleefd en vervolgens nog ruim een jaar alleen met de vrouw. De vrouw is per 1 juli 2020 met de minderjarige en haar nieuwe echtgenoot

- met wie zij in oktober 2019 is gehuwd - naar [woonplaats vrouw] verhuisd. Gelet hierop heeft de minderjarige met zijn ouders een veel langere tijd in Nederland gewoond dan dat hij met de vrouw en haar nieuwe partner in Schotland woont.

De minderjarige woont ten tijde van de mondelinge behandeling vijf maanden in Schotland en zal minstens 60 dagen per jaar in Nederland zijn in het kader van de omgang met zijn vader.

De vrouw geeft een financiële reden voor de verhuizing naar Schotland namelijk dat haar huidige partner in Nederland geen werk kan vinden en in Schotland een baan aangeboden heeft gekregen. Verder stelt de vrouw dat zij en haar nieuwe partner zich permanent in Schotland willen vestigen, en niet de intentie hebben ooit naar Nederland terug te keren of zich in een ander land willen vestigen. Uit deze wens kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat hiermee sprake is van een permanent verblijf in Schotland. Daarvoor is de periode nog te kort en zijn de omstandigheden nog te onzeker, mede gelet op de coronamaatregelen.

De minderjarige heeft de Nederlandse nationaliteit. De vrouw heeft een stuk overgelegd waaruit blijkt dat de minderjarige op 12 september 2020 de ‘pre-settled status’ heeft verkregen. Nog daargelaten dat de minderjarige al sinds zijn geboorte de Nederlandse nationaliteit heeft, is de status van ‘pre-settled’ niet hetzelfde als het verkrijgen van de Engelse nationaliteit, maar alleen een toestemming om gedurende vijf jaar in het Verenigd Koninkrijk te mogen verblijven.

De minderjarige is op 12 augustus 2020 op school in de buurt van zijn huis in Edinburgh begonnen. In Nederland is de minderjarige vanaf 2 maart 2020 tot aan de zomervakantie naar school gegaan. Hij heeft dus op beide scholen ongeveer even lang gezeten, maar hij beheerst op dit moment de Nederlandse taal beter dan Engelse of de Schotse taal, ook al is bekend dat kinderen op jonge leeftijd snel leren.

In Schotland heeft de minderjarige naast de band met zijn moeder en zijn stiefvader,

sinds hij naar school gaat ook contact met schoolkinderen en vriendjes. Daar tegenover staat dat de minderjarige in Nederland zijn vader heeft met wie hij de afgelopen vier jaar een band heeft opgebouwd en met wie hij drie jaar in gezinsverband heeft samengeleefd, met wie hij tenminste 60 dagen per jaar door zal brengen in het kader van de omgang en met wie hij wekelijks contact heeft via Facetime. Verder heeft de minderjarige in Nederland grootouders en andere familieleden van beide ouders met wie hij een band heeft en zal houden in het kader van de omgang.

3.1.7.

Alles bij elkaar genomen is de rechtbank van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige sinds zijn vertrek naar Schotland niet is gewijzigd. De Nederlandse rechter is dus bevoegd om naar Nederlands recht te beslissen op de verzoeken van de man.

Gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan het verzoek van de vrouw om de zaak naar de Schotse rechter te verwijzen. Dit verzoek wordt dan ook afgewezen.

3.2.

Gezag

3.2.1.

De man verzoekt te bepalen dat hij gezamenlijk met de vrouw het gezag over de minderjarige wordt belast.

3.2.2.

De vrouw voert gemotiveerd verweer

3.2.3.

Op grond van artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.

Indien de andere ouder met het gezamenlijk gezag niet instemt, wordt een dergelijk verzoek op grond van het tweede lid van genoemd wetsartikel slechts afgewezen indien (a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b) afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

3.2.4.

De man is ontvankelijk in zijn verzoek om hem samen met de vrouw te belasten met het gezag over de minderjarige, omdat hij de minderjarige heeft erkend en niet eerder met de vrouw het gezamenlijk gezag heeft gehad.

3.2.5.

Het wettelijk uitgangspunt is dat ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast.

Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun minderjarige kind(eren) in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de minderjarigen kunnen voordoen, zodanig dat de minderjarigen niet klem of verloren zullen raken tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie brengt niet zonder meer met zich dat in het belang van de minderjarigen het gezag uitsluitend door een van de ouders moet worden uitgeoefend.

3.2.6.

De rechtbank acht de door de vrouw aangevoerde gronden onvoldoende om tot het oordeel te komen dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren zal raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of dat afwijzing anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Hoewel de mediation tussen de ouders voortijdig is afgebroken, is dit mede het gevolg van het feit dat de man moest verwerken dat de vrouw met de minderjarige op zeer korte termijn naar Schotland ging verhuizen en hij de vrees had dat hij de minderjarige daardoor veel minder zou gaan zien. Dat die verwerking bij de man gepaard ging met het uiten van emoties en daar even tijd voor nodig had, is begrijpelijk en invoelbaar. De man heeft zich bij die verhuizing inmiddels neergelegd en staat ervoor open om de communicatie met de vrouw te verbeteren.

Ook blijkt dat partijen tijdens deze procedure, en tijdens het kort geding van mei 2020 en tijdens de mediation voorlopige afspraken hebben gemaakt over de omgang van de minderjarige met de man. Partijen zijn dus in staat gebleken om over zaken betreffende de minderjarige te overleggen en daarover afspraken te maken. Daar komt bij dat, gelet op de door hun verzochte omgangsregeling, het de bedoeling van partijen is om met elkaar te overleggen over de invulling van de toekomstige omgangsregeling.

Verder ziet de rechtbank niet dat de geografische afstand tussen de ouders een probleem zal opleveren als voor een belangrijke beslissing betreffende de minderjarige de toestemming van de man vereist is. De ouders zullen elkaar in ieder geval eenmaal per maand in persoon zien als zij de minderjarige brengen en halen in het kader van de omgang (zie hierna onder: zorgregeling). Verder biedt het huidige digitale tijdperk voldoende mogelijkheden om de benodigde formulieren en de handtekening van de man snel te kunnen scannen en mailen.

Tot slot overweegt de rechtbank dat de man door de verhuizing van de vrouw naar Schotland ook letterlijk op grotere afstand van de minderjarige is komen te staan. Met het gezag blijft de man ondanks die afstand toch deelgenoot in het leven van de minderjarige en wordt hij betrokken bij belangrijke beslissingen van enig belang over de minderjarige. Daarnaast brengt gezamenlijk gezag tot uiting dat hij en de vrouw gelijkwaardige ouders van de minderjarige zijn, wat in het belang van de minderjarige is.

3.2.7.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het verzoek van de man toewijzen.

3.3.

Zorgregeling

3.3.1.

Omdat de rechtbank het verzoek tot gezamenlijk gezag zal toewijzen, is verder sprake van een verzoek tot een verdeling van de regeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: zorgregeling).

De man verzoekt uiteindelijk de volgende zorgregeling vast te stellen:

de minderjarige verblijft de ene maand van vrijdag uit school tot en met maandag vóór school bij de man in Schotland;
de minderjarige verblijft de andere maand van vrijdag tot en met zondag bij de man in Nederland, waarbij de vrouw het vervoer van de minderjarige voor haar rekening neemt;
de minderjarige verblijft tijdens 60% van de (Schotse) vakanties bij de man in Nederland, de dagen in onderling overleg tussen partijen vast te stellen zodra de schoolplanning voor het komende schooljaar bekend is;
de minderjarige verblijft tijdens belangrijke familie- en feestdagen bij de man in Nederland;
de minderjarige verblijft tijdens alle andere door partijen overeen te komen mogelijkheden bij de man in Nederland;
de minderjarige verblijft van 23 tot 29 december 2020 bij de man in Nederland;
de minderjarige en de man hebben elke week op zondag om 18.00 uur Nederlandse tijd FaceTime contact met elkaar.

3.3.2.

De vrouw verzoek bij zelfstandig verzoek een zorgregeling vast te stellen die grotendeels neerkomt op de regeling die de man verzoekt, maar zij verzet zich er tegen dat de minderjarige tijdens de omgangsweekenden in Schotland bij de man overnacht zolang de man geen vaste verblijfplaats in Edinburgh heeft. Ook verzet zij zich tegen het halen van en het brengen van de minderjarige naar school door de man.

Hoewel de rechtbank met partijen van oordeel is dat het in het belang is van de minderjarige is om tijdens deze omgangsweekenden zoveel mogelijk op dezelfde plek te overnachten, gaat het te ver om de man te verplichten een vast verblijfsadres in Edinburgh te regelen. De rechtbank vertrouwt er op dat de man zijn toezegging tijdens de mondelinge behandeling om zijn best te doen een vaste verblijfplaats te regelen, bij voorkeur via Airbnb, gestand zal doen. De rechtbank wijst er verder op dat de vrouw tijdens de mondelinge behandeling, net zoals tijdens het kort geding, heeft aangeboden de verblijfskosten van de man voor haar rekening te nemen, als de man niet over de financiële middelen beschikt.

Wat het halen en brengen betreft, heeft de vrouw tijdens de mondelinge behandeling ermee ingestemd dat de man in zijn omgangsweekenden in Schotland de minderjarige op vrijdagmiddag van school mag ophalen en hem daar maandagochtend naar toe mag brengen op voorwaarde dat dit van de schoolleiding mag (gelet op de coronamaatregelen), en dat de eerste keer de man en de vrouw gezamenlijk de minderjarige zullen ophalen en wegbrengen. Partijen hebben afgesproken dat de vrouw contact zal opnemen met de schoolleiding om hierover akkoord te krijgen.

3.3.3.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen verder overeenstemming bereikt over de omgang van de man met de minderjarige tijdens de komende kerstvakantie en over het wekelijks FaceTime-moment van de man met de minderjarige.

De rechtbank zal wat partijen hierover zijn overeengekomen, opnemen in deze beschikking.

3.3.4.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het verzoek van de man en de vrouw toewijzen, onder afwijzing van het meer of anders verzochte door de vrouw.

3.4.

Proceskosten

3.4.1.

Gelet op de aard van de procedure bepaalt de rechtbank dat elk van de partijen de eigen kosten draagt.

4..De beslissing

De rechtbank:

4.1.

belast de man samen met de vrouw met het ouderlijk gezag over de minderjarige;

4.2.

neemt op de onderlinge regeling die partijen over de omgang gedurende de kerstvakantie en het FaceTime-moment hebben getroffen, te weten dat de man en de minderjarige contact met elkaar zullen hebben:

van 23 december 2020 tot en met 29 december 2020, waartoe de vrouw en de minderjarige naar Nederland zullen komen en de minderjarige dan bij de man zal verblijven (inclusief overnachtingen) en de vrouw bij haar ouders in Zeeland zal verblijven;
elke donderdag om 18.00 uur (Nederlandse tijd) via FaceTime;

4.3.

stelt vast dat de minderjarige in het kader van de regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bij de man zal zijn als volgt:

de ene maand van vrijdag uit school tot en met maandag vóór school bij de man in Schotland;
de andere maand van vrijdag tot en met zondag bij de man in Nederland, waarbij de vrouw het vervoer van de minderjarige voor haar rekening neemt;
tijdens 60% van de (Schotse) vakanties bij de man in Nederland, welke dagen in onderling overleg tussen partijen worden vastgesteld zodra de schoolplanning voor het komende schooljaar bekend is;
tijdens belangrijke familie- en feestdagen bij de man in Nederland, voor zover dit met de school van de minderjarige kan;
tijdens alle andere door partijen overeen te komen mogelijkheden bij de man in Nederland;

4.4.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

4.6.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.C. Woudstra, rechter, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier S. Breeman op 6 januari 2021.

Voor zover in deze beschikking een of meer eindbeslissingen zijn opgenomen, staat tegen deze beschikking hoger beroep open bij het gerechtshof Den Haag. Het hoger beroep kan slechts worden ingesteld door een advocaat.

Door verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden moet het hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de beschikking. Voor andere belanghebbenden geldt een termijn van drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden voor het instellen van hoger beroep.