Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/627270 / KG ZA 21-903
Vonnis in kort geding van 20 december 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARNASSIA GROEP B.V.,
PARNASSIA GROEP B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaten: mrs. L. Bozkurt en J.M.M. van de Hel te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM (bestuurs- en concernondersteuning, afdeling inkoop en aanbestedingszaken),
GEMEENTE ROTTERDAM (bestuurs- en concernondersteuning, afdeling inkoop en aanbestedingszaken),
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaten: mrs. A.L.M. de Graaf en M.C. de Vries te Den Haag.
Partijen worden hierna Parnassia en de gemeente genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 oktober 2021, met producties 1 tot en met 76,
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 4,
- de aanvullende productie 5 van de gemeente,
- de mondelinge behandeling, gehouden op 6 december 2021,
- de pleitnota van mrs. Bozkurt en Van de Hel, met bijbehorende tabel,
- de pleitnota van mrs. De Graaf en De Vries.
1.2.
De mondelinge behandeling in dit kort geding vond gelijktijdig plaats met de mondelinge behandeling in het kort geding met zaaknummer / rolnummer C/10/627346 / KG ZA 21-908, welk kort geding hierna wordt aangeduid als het kort geding van de zorgaanbieders. In beide zaken wordt vandaag, op 20 december 2021, vonnis gewezen.
2..De feiten
2.1.
De gemeente is sinds 1 januari 2015 op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) verantwoordelijk voor de inkoop en bekostiging van maatschappelijke ondersteuning. Daarmee wordt zorggedragen voor de ondersteuning van de zelfredzaamheid en de participatie van personen met een beperking, chronische psychische of psychosociale problemen alsook beschermd wonen en opvang.
2.2.
Parnassia levert in Rotterdam, via haar dochtermaatschappijen Antes Zorg B.V. (hierna: Antes) en Reakt B.V. (hierna: Reakt), ten behoeve van zelfredzaamheid, participatie en beschermd wonen en opvang een op de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van een persoon afgestemd geheel van zorg, diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen (maatwerkvoorzieningen in de zin van artikel 1.1.1 Wmo 2015). Voor de inkoop en levering hiervan hebben de gemeente en Parnassia en/of Antes en/of Reakt raamovereenkomsten gesloten. Deze lopen af op 31 december 2022.
2.3.
Vanwege het aflopen van de raamovereenkomsten heeft de gemeente op 21 mei 2021 op TenderNed aankondigingen gedaan van vijf aanbestedingsprocedures voor sociale en andere specifieke (SAS) diensten. De aan te besteden opdrachten betreffen onder andere de inkoop van maatwerkvoorzieningen en bestaan uit verschillende percelen. In dit kort geding gaat het om de volgende aanbestedingen en percelen:
a. de aanbesteding met projectnummer [projectnummer 1] voor enkelvoudige dagbesteding voor de cliëntgroep ouderen en somatiek, (O)GGZ ((openbare) geestelijke gezondheidszorg) en /of VB (verstandelijke beperking):
perceel 2: ‘Dagbesteding voor de Cliëntgroep (O)GGZ’,
de aanbesteding met projectnummer [projectnummer 2] voor de inkoop van Wmo-arrangementen voor de cliëntgroep (O)GGZ en/of VB semimuraal en intramuraal,
met de percelen (O)GGZ semimuraal en (O)GGZ intramuraal:
perceel 1: ‘Ondersteuning intramuraal Cliëntgroep (O)GGZ’,
perceel 3: ‘Ondersteuning semimuraal Cliëntgroep (O)GGZ’,
de aanbesteding met projectnummer [projectnummer 3] voor de inkoop van Wmo-arrangementen voor de cliëntgroep (O)GGZ, VB en/of LB (lichamelijke beperking) extramuraal:
perceel 1: ‘Integrale ondersteuning Cliëntgroep (O)GGZ’.
Bij intramurale ondersteuning verblijft een cliënt op een zorglocatie van een zorgaanbieder. Bij semimurale ondersteuning biedt een zorgaanbieder in de nabijheid van een cliënt ondersteuning, waarbij de cliënt op basis van een huurovereenkomst of woon-zorgovereenkomst geclusterd of gespikkeld in de wijk woont en zelf huur betaalt. Bij extramurale ondersteuning biedt de zorgaanbieder ondersteuning in de thuissituatie van de cliënt dan wel, als deze geen vaste thuissituatie heeft, ambulant.
2.4.
De aanbestedingsstukken bestaan steeds uit een beschrijvend document met bijbehorende bijlagen. De gemeente financiert de inkoop van maatwerkvoorzieningen aan de hand van een zogenoemd arrangementenmodel. In bijlage 12 (Resultatengids) wordt een arrangement omschreven als een budget waarmee de zorgaanbieder moet zorgen dat, afhankelijk van de cliëntgroep, bepaalde resultaatsgebieden worden bereikt. Bijlage 12 bevat een overzicht van in totaal 10 resultaatsgebieden met een beschrijving van de gevraagde ondersteuning en te behalen doelen en resultaten. De resultaatsgebieden zijn onderverdeeld in treden waarmee het niveau van de zwaarte van de benodigde ondersteuning wordt uitgedrukt. Per resultaatsgebied met bijbehorende treden gelden door de gemeente vastgestelde tarieven, waarbij rekening is gehouden met kostprijselementen, zoals overhead en reis- en opleidingskosten. De tarieven staan vermeld in bijlage 13 (Overzicht en toelichting tarieven Wmo maatwerkondersteuning).
2.5.
In bijlage 13 is ook weergegeven welke productiviteit van een medewerker bij een bepaald arrangement wordt verwacht. Deze productiviteitsnorm gaat uit van een maximaal beschikbaar aantal uren per jaar waarop verlof en een door de gemeente vastgesteld aantal uren in verband met ziekteverzuim, niet-cliëntgebonden activiteiten, reistijd en indirect cliëntgebonden tijd in mindering wordt gebracht.
2.6.
In de aanloop naar de aanbestedingsprocedures (periode augustus 2020 tot mei 2021) heeft de gemeente een marktconsultatie doorlopen. Daarin heeft Parnassia de gemeente zowel mondeling (via zogenoemde digiloogsessies) als schriftelijk van input voorzien. Tijdens de marktconsultatie heeft Parnassia laten weten dat zij de huidige tarieven aan de lage kant vindt. Ook heeft zij – kort gezegd – aangegeven dat zij zich zorgen maakt over de toekomstige tarifering en vreest dat (nog) lagere tarieven ten koste gaan van de kwaliteit van de te leveren zorg.
2.7.
Bij verzoek van 3 februari 2021 heeft de gemeente de huidige aanbieders van maatwerkvoorzieningen gevraagd om deel te nemen aan een onderzoek naar verschillende componenten van de tarieven (hierna: de uitvraag). Parnassia heeft daaraan deelgenomen en haar input op 24 maart 2021 geleverd.
2.8.
Op 8 april 2021 heeft de gemeente concepttarieven aan, onder andere, Parnassia voorgelegd, met het verzoek daarop te reageren. De gemeente heeft daarbij aangegeven dat zij door adviesbureau HHM is geadviseerd. Parnassia heeft, via Antes en Reakt, bij memo van 12 april 2021 op de tarieven gereageerd. Zij heeft aan de gemeente laten weten dat de tarieven niet kostendekkend zijn waardoor onvoldoende kwalitatief goede en toereikende zorg en ondersteuning kan worden verleend die voldoet aan de eisen die de gemeente stelt. Parnassia gaat in haar memo in op de elementen personele inzet, overhead, opleidingskosten, cliëntgebonden kosten en reiskosten en innovatie.
2.9.
Parnassia heeft, mede namens Antes en Reakt, een onderzoek naar de tarieven laten uitvoeren door Rebel Group. Rebel Group heeft – kort gezegd – geconcludeerd dat het door de gemeente gehanteerde overheadpercentage van 25% van de personeelskosten onvoldoende is onderbouwd en dat er met name op het gebied van intramurale zorg en begeleiding redenen tot zorg bestaan.
2.10.
Naar aanleiding van de marktconsultatie en een second opinion door onderzoeksbureau Significant Public heeft de gemeente de tarieven op een aantal elementen – zoals werkgeverslasten en innovatie – aangepast. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente heeft de tarieven op 30 april 2021 vastgesteld. De directie van het cluster Maatschappelijke Ontwikkeling heeft op 18 mei 2021 haar akkoord gegeven.
2.11.
De aanbestedingsstukken zijn op 21 mei 2021 op TenderNed gepubliceerd. Daarop zijn twee, voor iedere aanbesteding afzonderlijke, nota’s van inlichtingen gevolgd.
2.12.
Bij brief van 30 juli 2021 hebben de advocaten van Parnassia bij het Meldpunt Klachtafhandeling Aanbesteden (hierna: het Meldpunt) klachten ingediend over – kort gezegd – de hiervoor in 2.3. genoemde aanbestedingen en percelen. Parnassia heeft gesteld dat de door de gemeente vastgestelde tarieven niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, omdat deze tarieven volgens haar onjuist, te laag en niet-kostendekkend zijn. Daarnaast meent Parnassia dat de wijze waarop de tarieven zijn vastgesteld ondeugdelijk en in strijd met het zorgvuldigheids- en transparantiebeginsel is en dat dat de gemeente de informatiebronnen waarop de tarieven gegrond zijn niet inzichtelijk heeft gemaakt. Zij verzoekt om de tarieven te wijzigen tot reële tarieven.
2.13.
Bij brief van 22 september 2021 heeft het Meldpunt gereageerd op de klachten van Parnassia. Bij de brief is als bijlage de reactie van de gemeente op de klachten gevoegd. Het Meldpunt heeft vastgesteld dat de klachten over het gebrek aan transparantie gegrond zijn, althans waren op het moment van indiening. Volgens het Meldpunt heeft de gemeente inmiddels alsnog invulling gegeven aan haar motiverings- en transparantieverplichting door de publicatie op 9 september 2021 van vier aanvullende documenten, te weten het document ‘Overzicht onderbouwing tarieven Wmo-maatwerkondersteuning’, de second opinion van Significant Public, een toelichting op de second opinion en het document ‘Overzicht proces inkoop Wmo-maatwerkondersteuning’. De klachten over innovatie en reistijd als onderdeel van de productiviteitsnorm zijn gegrond verklaard. De overige klachten zijn ongegrond verklaard.
2.14.
De gemeente heeft de datum van inschrijving op de aanbestedingen meerdere malen aangepast en uiteindelijk vastgesteld op 25 oktober 2021. De te sluiten raamovereenkomsten hebben een initiële looptijd van vier jaar (van 1 januari 2023) tot 1 januari 2027, met maximaal drie verlengingsopties (tot uiterlijk 31 december 2030).
3..Het geschil
3.1.
Parnassia vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair:
de gemeente binnen veertien dagen na het vonnis gebiedt om de volgende wijzigingen door te voeren in de hiervoor in 2.3. genoemde aanbestedingen, zodanig dat deze in overeenstemming zijn met artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015, het proportionaliteitsbeginsel, evenredigheidsbeginsel en het transparantie- en zorgvuldigheidsbeginsel:
a. de tarieven in de aanbestedingen aan te passen als volgt:
• het overheadpercentage in de berekening van de tarieven aan te passen van 25% over de personeelskosten naar 29,9% over de personeelskosten,
• bij de berekening van de tarieven, meer specifiek het onderdeel reistijd dit element te corrigeren naar een gemiddelde reistijd van 137 uur per FTE per jaar,
• bij handhaving van de kwalificatie-eisen aan het personeel, de tariefverhogende effecten mee te nemen, waaronder maar niet beperkt tot 172 opleidingsuren voor 60 medewerkers (38 medewerkers voor een periode van drie jaar en 22 medewerkers voor een periode van één jaar), de vervangingskosten en de kosten die zien op lesgeld en lesboeken en/of de transitiekosten,
• bij het ziekteverzuimpercentage uit te gaan van 6% voor het eerste contractjaar en dit jaarlijks vast te stellen op basis van de meest recente CBS-gegevens,
• in de berekening van de tarieven voor innovatie met een 2%-opslag te werken in plaats van innovatie-afslagen,
subsidiair:
de gemeente gebiedt om, voor zover zij de opdrachten van de betreffende percelen van de aanbestedingen nog wenst te vergeven:
• de hiervoor in 2.3. genoemde aanbestedingen op te schorten,
• deugdelijk onderzoek te doen en de betreffende tariefonderdelen onder de primaire vordering en eventueel bijbehorende voorwaarden zodanig te wijzigen dat deze in overeenstemming zijn met artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015, het proportionaliteitsbeginsel, evenredigheidsbeginsel en het transparantie- en zorgvuldigheidsbeginsel,
• indien het aanbestedingsrecht daartoe geen ruimte biedt, de aanbestedingen in te trekken en deze opdrachten opnieuw door middel van een nieuwe Europese aanbesteding in de markt te zetten, waarbij de opdracht alsook de voorwaarden van de aanbesteding in overeenstemming zijn met de verplichtingen die voortvloeien uit het gelijkheids-, transparantie- en proportionaliteitsbeginsel, meer specifiek: reële tarieven en voorwaarden voor de betreffende percelen vastgesteld moeten worden conform de toepasselijke weten regelgeving, althans in ieder geval de Wmo 2015 en het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015, c.q. de huidige tarieven zodanig te wijzigen dat deze in overeenstemming zijn met de toepasselijke beginselen, meer specifiek het proportionaliteitsbeginsel, evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, een en ander met inachtneming van het bepaalde in het vonnis,
meer subsidiair:
iedere andere voorlopige voorziening treft die zij passend acht en die recht doet aan de belangen van Parnassia,
in alle gevallen:
de gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – indien voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Parnassia in haar vorderingen, althans tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Parnassia in de kosten van het geding, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4..De beoordeling
spoedeisend belang
4.1.
Het spoedeisend belang van Parnassia is niet in geschil en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van het gevorderde.
Parnassia niet-ontvankelijk?
4.2.
De gemeente heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Parnassia. Waar die conclusie uit zou voortvloeien maakt de gemeente echter niet duidelijk zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
toetsingskader
4.3.
De voorzieningenrechter stelt het volgende, mede ontleend aan de conclusie van de Procureur-Generaal van het Parket bij de Hoge Raad van 26 februari 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:181), voorop.
4.4.
Op grond van artikel 2.6.6 lid 1 Wmo 2015 moet de gemeente bij verordening regels vaststellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een maatwerkvoorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de maatwerkvoorziening. Daarbij wordt rekening gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden.
4.5.
Artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 bepaalt het volgende:
“1. De gemeenteraad regelt bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet [vzr: Wmo 2015], in ieder geval dat het college, voor het leveren van een dienst door een derde als bedoeld in artikel 2.6.4 van de wet, vaststelt:
een vaste prijs, die geldt voor een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 en het aangaan van een overeenkomst met de derde; of
een reële prijs die geldt als ondergrens voor een inschrijving en het aangaan van een overeenkomst met de derde.
2. Het college stelt de prijzen, bedoeld in het eerste lid, vast:
overeenkomstig de eisen aan de kwaliteit van die dienst, waaronder de eisen aan de deskundigheid van de beroepskracht, bedoeld in artikel 2.1.3, tweede lid, onderdeel c, van de wet; en
rekening houdend met de continuïteit in de hulpverlening, bedoeld in artikel 2.6.5, tweede lid, van de wet, tussen degenen aan wie de dienst wordt verstrekt en de betrokken hulpverleners.
3. Bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet wordt geregeld dat de vaste prijs of de reële prijs voor een dienst ten minste is gebaseerd op de volgende kostprijselementen:
de kosten van de beroepskracht;
redelijke overheadkosten;
kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg;
reis en opleidingskosten;
indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst; en
overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.
(…)”
4.6.
Paragraaf 2.1 van de nota van toelichting bij het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 vermeldt:
“Artikel 5.4 bevat geen landelijke kwantitatieve normering van de verschillende kostprijselementen en beoogt deze nadrukkelijk ook niet. (…) Dit besluit regelt daarom geen vaste prijs of minimumprijs die voor alle gemeenten gelijk moet zijn (tariefregulering). De regering respecteert de beleidsruimte van gemeenten om lokaal besluiten te nemen over de kaders voor de uitvoering van de Wmo 2015 en vindt om de hier genoemde redenen het bij wet vaststellen van een landelijk minimumtarief onwenselijk. In lijn met het decentrale karakter van de Wmo 2015 ligt de bevoegdheid voor het vaststellen van een reële prijs bij het college en legt het college over zijn besluitvorming over een reële prijs, gelijk aan de andere aspecten van de uitvoering van de Wmo 2015, verantwoording af aan de gemeenteraad. (…)
Volledigheidshalve wordt benadrukt dat het college niet verplicht is aan iedere aanbieder de specifieke kostprijs van die onderneming te betalen. Het college neemt een besluit over een reële prijs aan de hand van de in artikel 5.4 genoemde kostprijselementen en de beschikbare kostprijsinformatie. De verantwoordelijkheid voor een gezonde bedrijfsvoering ligt bij de aanbieder en niet de gemeente. Efficiënt en doelmatig werken blijft met artikel 5.4 dan ook een belangrijke opdracht voor aanbieders. Evenmin beoogt het besluit voor te schrijven welk type aanbieders de gemeente kan contracteren.”
4.7.
De gemeente heeft in zoverre aan artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 voldaan door in artikel 5.5.2 van de Verordening maatschappelijke ondersteuning en Jeugdhulp Rotterdam 2018 te bepalen dat als kostprijselementen gelden: de kosten van de beroepskracht, redelijke overheadkosten, kosten voor niet-productieve uren van de beroepskracht als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg, reis- en opleidingskosten, indexatie van de redelijke prijs voor het leveren van een dienst en overige kosten zoals voor rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.
4.8.
Uit de Wmo-regelgeving en de (in voornoemde conclusie aangehaalde) jurisprudentie over het vaststellen van tarieven voor maatwerkvoorzieningen volgt dat gemeenten reële tarieven voor de in te kopen zorg moeten vaststellen die niet disproportioneel zijn en zijn gebaseerd op zorgvuldig onderzoek. Op grond van het proportionaliteitsbeginsel moeten gemeenten bij de vaststelling van een reële kostprijs blijk geven van een redelijke beoordeling en afweging van belangen (waaronder die van aanbieders). Er moet een redelijk evenwicht worden gevonden tussen de tegenstrijdige algemene en individuele belangen die hierbij een rol spelen en ook de lokale situatie kan en zal van invloed zijn. Anders geformuleerd kan het nogal wat uitmaken of het gaat om een grote stad, met specifiek grootstedelijke problematiek, of een veel kleiner dorp op het platteland in de periferie van Nederland.
Bij een beoordeling in rechte van de rechtmatigheid van de tarieven moet worden nagegaan of een gemeente ter motivering daarvan inzicht heeft gegeven in haar bevindingen en afwegingen. Immers is niet goed denkbaar dat van aanbieders wordt gevraagd om de redelijkheid van tarieven in te zien, en van een rechter om die redelijkheid te toetsen, indien de daaraan ten grondslag liggende afwegingen niet kenbaar zijn. Indien gemeenten niet (kunnen) voldoen aan hun informatieplicht of indien de door hen verstrekte informatie ontoereikend is, wordt van een inschrijver wel verlangd dat zij concreet (en tijdig) stelt dat en waarom de onderbouwing van de door een gemeente vastgestelde reële prijs en de daarbij gemaakte afwegingen onvoldoende transparant zijn. Dit gaat echter niet zo ver dat van een inschrijver wordt verwacht dat hij aangeeft wat de reële prijs wél zou moeten zijn.
bezwaren Parnassia
4.9.
Parnassia stelt dat de gemeente geen zorgvuldige en transparante procedure heeft gevolgd of inzage heeft geboden in de totstandkoming van de toepasselijke tarieven en geen kostendekkende tarieven heeft vastgesteld waarmee Parnassia haar zorgverlening op duurzame wijze kan verlenen. Volgens Parnassia zijn de tarieven op het punt van de overhead, reistijd, opleidingskosten, ziekteverzuim, productiviteit, innovatie en spoedzorg niet redelijk. De gemeente betwist dat.
aanpassing tarieven
4.10.
Parnassia vordert primair dat de gemeente componenten van de tarieven aanpast naar percentages en uren die Parnassia reëel vindt, waarbij Parnassia ook regelmatig het woord kostendekkend gebruikt. De voorzieningenrechter stelt voorop dat reëel en kostendekkend niet hetzelfde is. De Wmo-regelgeving verplicht de gemeente ook niet om kostendekkende tarieven vast te stellen en al helemaal niet tot het vaststellen van tarieven die meer dan kostendekkend zijn en waarin een zekere winstopslag zit, zoals Parnassia betoogt. Een tweede punt dat vooropgesteld moet worden is dat het niet aan de voorzieningenrechter is om vast te stellen wat reële tarieven zijn. Aan de gemeente komt beleidsruimte toe en daarnaast is er het beginsel van contractsvrijheid. Dat betekent dat de primaire vordering zonder nadere beoordeling van de verschillende tariefcomponenten wordt afgewezen.
4.11.
De subsidiaire vordering kan, evenals in het kort geding van de zorgaanbieders en gelet op het arrest van Hof Den Haag van 7 juli 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:1120), in dit kort geding wel worden beoordeeld. De vraag die dan moet worden beantwoord is of de tarieven, althans bepaalde componenten daarvan, onredelijk zijn. Naar voorlopig oordeel is dat het geval. Hierna worden de verschillende bezwaren van Parnassia – zowel op het punt van de tariefvaststelling in algemene zin als op het punt van de verschillende tariefcomponenten – beoordeeld.
(bronnen voor) tariefvaststelling
4.12.
Parnassia verwijt de gemeente dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan
cherry pickingdoor gebruik te maken van verschillende bronnen over een aantal jaren, in plaats van één eenduidig model tot vaststelling van de tarieven te hanteren. Daarbij is het Parnassia niet duidelijk voor welk element/percentage/tariefonderdeel uit welk rapport is gekozen.
cherry pickingdoor gebruik te maken van verschillende bronnen over een aantal jaren, in plaats van één eenduidig model tot vaststelling van de tarieven te hanteren. Daarbij is het Parnassia niet duidelijk voor welk element/percentage/tariefonderdeel uit welk rapport is gekozen.
4.13.
Hoewel de gemeente met de publicatie van verschillende documenten stukje bij beetje (wat meer) inzicht heeft gegeven in de wijze waarop de tarieven tot stand zijn gekomen, volgt de voorzieningenrechter Parnassia in haar stelling dat de gemeente een groot aantal bronnen heeft gebruikt zonder dat duidelijk is welke bronnen wanneer, waarvoor en in welke mate zijn gebruikt. Zo is bijvoorbeeld niet toegelicht waarom het onderzoek van KPMG uit 2014 wel voor het kostprijselement overhead is gebruikt, maar niet bij het vaststellen van de productiviteitsnorm. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente op vragen hierover van de voorzieningenrechter geen duidelijk antwoord kunnen gegeven. Wel is verwezen naar de eerste nota van inlichtingen, maar daarmee is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de gemeente nadien aanvullende documenten heeft gepubliceerd en dat ook deze stukken vragen oproepen. Voorts bestaat onduidelijkheid over de rol en betrokkenheid van HHM. Volgens de gemeente heeft HHM praktische bijstand verleend bij het opstellen van de concepttarieven, maar niet zelf een rapport of adviezen opgesteld. De vraag rijst wat HHM dan precies heeft gedaan. Ten slotte is onduidelijk waar Significant Public zich op heeft gebaseerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente te kennen gegeven dat Significant Public haar eigen bronnen en ervaringen op dit gebied heeft meegenomen. Niet toegelicht is echter welke bronnen en ervaringen dat dan betreft, terwijl het voor het beoordelen van de lokale situatie van belang is of bijvoorbeeld een vergelijking wordt gemaakt met grote steden of kleinere gemeenten. Dit alles leidt tot het oordeel dat de gemeente bij het vaststellen van de tarieven niet zorgvuldig en niet voldoende transparant is geweest. Parnassia heeft overigens, anders dan de zorgaanbieders, geen concrete vordering ingesteld die verband houdt met de bekendmaking van de bronnen die voor de tariefstelling gebruikt zijn. De daartoe strekkende vordering wordt in het kort geding van de zorgaanbieders toegewezen. Naast de hiervoor genoemde aspecten gaat het dan ook nog om de gebruikte open bronnen en meer specifiek om door de gemeente genoemde tariefonderzoeken, tarieven van andere gemeenten, benchmarks, enz., zonder dat duidelijk is welke gemeenten en welke benchmarks het betreft en wat onder enz. moet worden begrepen. Daarover wordt ten slotte nog overwogen dat de gemeente tijdens de mondelinge behandeling op vragen heeft geantwoord dat de analyse van die gegevens in de voorfase heeft plaatsgevonden. Dat doet echter niet af aan het gegeven dat bedoelde gegevens zijn gebruikt voor de tariefstelling en dat de gemeente daarover nog steeds geen transparantie heeft betracht.
overhead
4.14.
Parnassia stelt dat het door de gemeente gehanteerde overheadpercentage van 25% over de personeelskosten niet overeenkomt met de uitvoeringswerkelijkheid. Wanneer Parnassia dezelfde definitie hanteert, komt zij uit op een overheadpercentage van 29,9%, welke percentage volgens een door Parnassia aan Rebel Group opgedragen onderzoek marktconform is. De door de gemeente genoemde (hierna nog te bespreken) opslag voor reis- en opleidingskosten is daarin niet begrepen maar komt daar nog bovenop.
4.15.
De gemeente wijst erop dat zij sinds 2015 een overheadpercentage van 25 hanteert. Dat percentage is dus niet nieuw en aanbieders hebben zich daar reeds op kunnen richten. Bovendien hanteert de gemeente een overheadpercentage van 28, omdat met een opslag van 3% voor reis- en opleidingskosten wordt gerekend. De gemeente beroept zich verder op een notitie van HHM aan de hand waarvan zij betoogt dat het percentage overhead voor Parnassia meer dan kostendekkend is en op verschillende benchmarks en onderzoeken.
4.16.
De voorzieningenrechter herhaalt dat het uitgangspunt reële tarieven is, welke tarieven niet verplicht kostendekkend hoeven te zijn. Dat betekent dat de berekening van Rebel Group, die uitgaat van kostendekkendheid, niet leidend kan zijn. Dat neemt niet weg dat op basis van het rapport en de toelichting tijdens de mondelinge behandeling wel aannemelijk is dat Parnassia aan een overheadpercentage van 25% te kort komt.
Het standpunt van de gemeente, zich beroepend op HHM, kan naar voorlopig oordeel niet bijdragen aan de stelling dat Parnassia goed uitkomt met het percentage overhead. Dat is alleen al niet het geval omdat HHM de overhead anders berekent. De benchmarks en onderzoeken waar de gemeente op wijst, lopen sterk uiteen en zijn soms al (enigszins) gedateerd. Om die reden kunnen die ook niet als leidraad dienen.
4.17.
In de kort gedingen van de zorgaanbieders van Parnassia is tezamen 75% van de aanbieders vertegenwoordigd. Zowel Parnassia als de zorgaanbieders hebben voldoende onderbouwd dat zij met een overheadpercentage van 25 te kort komen. De vraag is of het reëel is om een overheadpercentage van 25 op te leggen als 75% van de doelgroep daar niet mee uitkomt. Naar voorlopig oordeel is dat niet het geval. De vraag is dan waartoe dat moet leiden. De voorzieningenrechter heeft al aangegeven dat het niet aan haar is om de tarieven vast te stellen. Richtsnoeren kunnen wel gegeven worden en uit het hiervoor overwogene kan niet anders dan worden afgeleid dat een redelijk overheadpercentage zich ergens tussen de 25 en de door Parnassia en de zorgaanbieders genoemde percentages zal moeten bevinden.
reistijd
4.18.
De gemeente gaat de voor de aanbesteding met projectnummer [projectnummer 3] (extramuraal) uit van een reistijd van 39 uur per FTE per jaar. Parnassia rekent zelf met 172 uur per jaar (de zorgaanbieders met 150 per FTE per jaar) en komt tot een reistijd van 137 uur per jaar als wordt gerekend met de uitgangspunten van de gemeente.
4.19.
De gemeente begint haar verweer met een beroep op de productiviteitsnorm en wijst er op dat Parnassia tegen die norm an sich geen bezwaar maakt. In dat kader stelt de gemeente dat het naar boven bijstellen van de reistijd leidt tot een daling van de productieve uren terwijl de productiviteitsnorm een gegeven is. De gemeente wijst er verder op dat Parnassia geen onderbouwing geeft van de door haar berekende reistijd. Op vragen over de reistijd naar Hoek van Holland heeft de gemeente geantwoord dat inschrijvers gebiedsgericht mogen inschrijven.
4.20.
De voorzieningenrechter constateert dat in de productiviteitsnorm verschillende componenten apart genoemd en berekend worden. Die componenten zijn onder andere ziekteverzuim – wat verderop nog aan de orde komt – en reistijd. Het bezwaar van Parnassia tegen die componenten tast de netto-productiviteit aan. Dat Parnassia daartegen niet expliciet bezwaar maakt, leidt niet tot een ander oordeel. Productiviteitsbenchmarks kunnen daar ook niet aan afdoen. Dat betreft immers gemiddelden en daar komt bij dat het grondgebied van de gemeente bovengemiddeld groot is. Anders geformuleerd is de voorzieningenrechter van oordeel dat de component reistijd apart beoordeeld kan en moet worden. Dat de productiviteit daardoor omlaag kan gaan, is daarvan een logisch en niet te vermijden gevolg. De gemeente kan worden toegegeven dat Parnassia haar berekening van de reistijd van weinig onderbouwing heeft voorzien. Wat Parnassia doet, is met haar eigen berekening aanknopen bij (niet onderbouwde) ervaringsgegevens. Met haar subsidiaire berekening knoopt zij echter, naar de gemeente niet betwist, aan bij de uitgangspunten die de gemeente in de aanbestedingsstukken hanteert. De gemeente meent dat Parnassia dan een volstrekt irreële caseload hanteert. Dat is echter onvoldoende om volledig voorbij te gaan aan de bezwaren en stellingen van Parnassia. Zelfs als maar van de helft van de door de gemeente berekende caseload wordt uitgegaan, is nog steeds sprake van een veelvoud van de door de gemeente gerekende reistijd. Dat kan niet anders dan als weinig reëel worden bestempeld. Dat betekent dat de gemeente deugdelijk moet gaan onderbouwen dat de door haar berekende reistijd representatief is voor de uitvoeringswerkelijkheid of, en dat lijkt vooralsnog meer voor de hand te liggen, het aantal uren moet opplussen. De opmerking van de gemeente over gebiedsgericht inschrijven is naar voorlopig oordeel niet steekhoudend, alleen al niet omdat de gemeente blijkens de aanbestedingsdocumentatie voor elk gebied minimaal twee aanbieders wil contracteren.
opleidingskosten als gevolg van het stellen van opleidingseisen
4.21.
Parnassia stelt dat de gemeente, in tegenstelling tot de huidige contracten, in de nieuwe aanbesteding opleidings- dan wel diplomaeisen stelt. Parnassia betoogt dat het hebben van een diploma niet gelijk staat aan betere zorgverlening. Binnen de GGZ, en Parnassia, is een beweging gaande om meer ervaringsdeskundigen in te zetten in de praktijk. Zij kunnen bijdragen aan het herstel van lotgenoten en tegelijkertijd hun zelfredzaamheid en persoonlijke situatie verbeteren. Als gevolg van de expliciete opleidingseis kunnen zij niet meer worden ingezet op het niveau waarop ze nu worden ingezet. De nieuwe eisen brengen met zich dat een deel van de medewerkers een opleiding dient te volgen. Meer in het bijzonder moeten 22 medewerkers een opleiding volgen die hen van MBO 3 naar MBO 4 brengt en moeten 38 medewerkers een opleiding volgen om op MBO niveau 3 of 4 te kunnen worden ingezet. Dat leidt tot 172 opleidingsuren per medewerker per jaar, de daarbij behorende kosten en een beperkte inzetbaarheid van de medewerkers die een opleiding moeten volgen.
4.22.
De gemeente stelt voorop dat in de huidige overeenkomsten weliswaar geen harde eisen aan het opleidingsniveau zijn gesteld maar dat wel vereist is dat het werk- en denkniveau aansluit bij het gevraagde competentieprofiel, aan welke profielen salarisschalen zijn gekoppeld. De afgelopen jaren heeft de gemeente gezien dat het aantal complexe casussen toeneemt en ziet zij discrepanties tussen de tarieven die worden betaald voor een functiemix en de daadwerkelijk ingezette functiemix. De opleidingseisen die nu worden gesteld komen één op één overeen met de voor de tarieven gehanteerde functiemix. De gemeente wijst er op dat een aanbieder uiterlijk 1 januari 2023 aan de eisen moet voldoen en een beroep kan doen op een hardheidsclausule. Op grond daarvan kan in uitzonderlijke omstandigheden tijdelijk worden afgeweken van de kwalificatie-eisen. Ten slotte stelt de gemeente dat Parnassia de enige aanbieder is die hierover geklaagd heeft, dat zij zelf verantwoordelijk is voor haar bedrijfsvoering en dat de gestelde opleidingskosten wel erg hoog voorkomen.
4.23.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente hier het gelijk aan haar zijde heeft. Ten eerste heeft de gemeente beleidsvrijheid waarbij Parnassia niet aannemelijk maakt dat materieel zwaardere eisen gesteld worden dan onder de huidige contracten. Ten tweede betreft het een interne aangelegenheid van Parnassia waarmee de gemeente geen rekening hoeft te houden. Ten derde verbieden de gestelde eisen niet om gebruik te maken van ervaringsdeskundigen. Ten slotte heeft de gemeente in de tweede nota van inlichtingen ruimte gecreëerd om in uitzonderlijke situaties passende afspraken te maken om tijdelijk af te wijken van de kwalificatie-eisen. Dat dit wellicht op een andere manier moet plaatsvinden dan Parnassia voorstaat, en dat aan het verzoek tot toepassing van de hardheidsclausule en de onderbouwing daarvan hoge eisen worden gesteld, en dat, naar het zich laat aanzien, niet snel van uitzonderlijke omstandigheden sprake zal zijn, brengt niet met zich dat sprake is van onredelijke eisen.
ziekteverzuim
4.24.
De gemeente berekent in bijlage 13 voor de sectoren GGZ en GHZ een aantal uren van 91 respectievelijk 97 op jaarbasis voor ziekteverzuim. Daarbij baseert de gemeente zich op gegevens van het CBS over de periode 2016-2019. Dat komt neer op 5,63% voor de sector GGZ en 5,98% voor de sector GHZ. Volgens Parnassia zijn deze percentages te laag. Zij stelt dat de meest recente verzuimcijfers veel hoger zijn en dat langdurig ziekteverzuim in de zorg toeneemt. Parnassia wijst ook op de gevolgen van Covid-19.
4.25.
De gemeente meent dat het gekozen gemiddelde over de jaren 2016-2019 representatief is. De gemeente verwacht dat per ingangsdatum van de overeenkomst het ziekteverzuim niet meer zal worden beïnvloed door corona(maatregelen).
4.26.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
De gemeente heeft in het kader van de uitvraag onderzoek gedaan naar het ziekteverzuim van zorgaanbieders. Van de 21 zorgaanbieders die gereageerd hebben, zijn er 7 met een ziekteverzuim van meer dan 7%. Voor 12 zorgaanbieders geldt dat deze tussen een bandbreedte van 5% en 6,9% zitten. De gemeente heeft vooraf niet inzichtelijk gemaakt of deze zorgaanbieders aan de boven- of ondergrens van deze bandbreedte zitten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente desgevraagd geantwoord dat in die groep van 12 het gemiddelde ziekteverzuim 6,1% bedraagt. Dat betekent dat 19 van 21 zorgaanbieders van de uitvraag een gemiddeld ziekteverzuim hebben dat op 6,1% of hoger ligt. Hoewel van zorgaanbieders verwacht mag worden dat zij proberen hun ziekteverzuim omlaag te krijgen, is het verschil wel zo groot dat het uitgangspunt van de gemeente, in de huidige omstandigheden die wezenlijk verschillen van de periode 2016-2019, niet reëel of realistisch is. De verwachting dat het ziekteverzuim met ingang van 1 januari 2023 niet meer wordt beïnvloed door corona(maatregelen) komt, zoals ook al tijdens de mondelinge behandeling aangegeven, de voorzieningenrechter onrealistisch positief voor. Dit alles leidt tot het oordeel dat een, in de tarieven verwerkt, ziekteverzuim van 5,63% respectievelijk 5,98% niet leidt tot een reëel tarief. Naar voorlopig oordeel dient de gemeente bij het vaststellen van het percentage ziekteverzuim de actuele situatie te betrekken. Ook hier geldt dat de voorzieningenrechter niet kan voorschrijven op welke wijze dat moet gebeuren. Parnassia heeft de gemeente enkele handreikingen gedaan – waaronder een voorstel om de tarieven jaarlijks aan te passen, waardoor negatieve invloeden van de pandemie worden meegenomen evenals (mogelijke) positieve effecten van het verdwijnen daarvan – die op het eerste gezicht niet onredelijk voorkomen. Daarnaast zijn er wellicht ook andere oplossingen denkbaar, maar dat is dan in eerste instantie aan de gemeente.
innovatie
4.27.
De gemeente stelt eisen aan innovatie. Dat leidt volgens de gemeente tot kostenbesparingen leidt en wordt vertaald in een afslag (korting) op het tarief. Bij aanvang van de raamovereenkomst bedraagt de afslag -0,5%, waarna het percentage elk contractjaar wordt verhoogd met -0,5%. Na het bereiken van een afslag van -0,2% in 2025 beoordeelt de gemeente de component opnieuw voor de verdere contractperiode en verlengingsopties. De gemeente heeft toegelicht dat zorgaanbieders veel ruimte hebben om te innoveren en dat een innovatieafslag zorgaanbieders prikkelt om jaarlijks te innoveren door onder andere de inzet van eHealth of vernieuwende ondersteuningsstructuren. Volgens Parnassia leidt het op voorhand inboeken van een afslag van 0,5% oplopend tot -2,0% niet tot een reële prijs. Daarnaast valt volgens Parnassia te betwijfelen of de door de gemeente geopperde innovatieve mogelijkheden reëel zijn. Parnassia wijst er ten slotte op dat het Meldpunt haar klacht op dit gegrond verklaard heeft.
4.28.
De voorzieningenrechter volgt Parnassia op dit punt. Hoewel zorgaanbieders als Parnassia zich in diverse verbanden hebben verplicht tot het doorvoeren van innovaties, heeft de gemeente onvoldoende hard gemaakt dat innovaties per definitie tot een daling van de kostprijs zullen leiden. Daarnaast is het, gelet op de uitkomsten van de marktconsultatie, niet aannemelijk dat de gekozen (omvang van de) afslag voor innovatie overeenstemt met de uitvoeringspraktijk mede gelet op de cliëntgroepen en het type zorg waar het hier om gaat. Dat betekent dat de gemeente ook ten aanzien van het onderwerp innovatie terug naar de tekentafel moet, waarbij ook voor dit onderwerp geldt dat de voorzieningenrechter niet kan vaststellen of en op welke wijze innovatie verwerkt kan worden.
spoedzorg
4.29.
Het laatste element waar Parnassia de aandacht voor vraagt, is de spoedzorg. Parnassia stelt dat deze ten onrechte niet is meegenomen in de tarifering. Anders geformuleerd is er onduidelijkheid over de financiering en de gemeente heeft in de nota van inlichtingen geantwoord dat dit onderdeel na gunning wordt vormgegeven en uitgewerkt. Parnassia meent dat de gemeente de contractuele uitgangspunten en voorwaarden nu al moet uitwerken, omdat de spoedplaatsen onderdeel zijn van de aanbestedingen. In reactie op het hierna te bespreken verweer van de gemeente, herhaalt Parnassia dat zij duidelijkheid wil over de uitvoering en financiering van de spoedzorg.
4.30.
De gemeente meent dat Parnassia twee zaken door elkaar haalt. Er is op dit moment een subsidieregeling voor de opvang van dakloze personen met GGZ-problematiek. Voor het aflopen van die regeling zal de gemeente tijdig contact opnemen met Parnassia over het al dan niet verlengen daarvan. Daarnaast is er de ‘Beschikbaarheid spoedplaatsing urgente zorgvraag’ en daarover gaat het in de aanbestedingsstukken. De gemeente heeft daarin aangegeven dat zij tijdens de contractperiode wil verkennen hoe kan worden gerealiseerd dat voor cliënten die met grote spoed een plek behoeven, die plek ook daadwerkelijk beschikbaar is. De gemeente erkent dat de exacte vormgeving en financiering na gunning in afstemming met aanbieders zal worden uitgewerkt, maar voegt daar aan toe dat aanbieders die niet akkoord zijn met de nog uit te werken voorwaarden, niet verplicht zijn spoedplaatsen aan te bieden.
4.31.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat Parnassia met haar subsidiaire vordering tariefonderdelen en bijbehorende voorwaarden gewijzigd wil zien. Voor spoedzorg is er blijkbaar nog geen tarief vastgesteld. Dat zou betekenen dat Parnassia wil dat de gemeente wordt veroordeeld om een tarief vast te stellen. Parnassia kan dat, gelet op de aanbestedingsstukken, niet van de gemeente afdwingen. Weliswaar zijn de spoedplaatsen onderdeel van de aanbestedingen, maar van Parnassia wordt niet verlangd dat zij plaatsen inricht of reserveert en bovendien staat het haar vrij om te zijner tijd niet akkoord te gaan met door de gemeente aan te bieden voorwaarden. Gelet daarop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om op dit punt in te grijpen.
proceskosten
4.32.
De gemeente wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Parnassia worden begroot op
€ 1.781,52 (€ 98,52 aan kosten dagvaarding, € 667,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat. De gevorderde proces- en nakosten en de wettelijke rente over deze kosten worden toegewezen op de hierna in de beslissing te vermelden wijze.
€ 1.781,52 (€ 98,52 aan kosten dagvaarding, € 667,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat. De gevorderde proces- en nakosten en de wettelijke rente over deze kosten worden toegewezen op de hierna in de beslissing te vermelden wijze.
5..De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt de gemeente om, voor zover zij de opdrachten van de betreffende percelen van de hiervoor in 2.3. genoemde aanbestedingen nog wenst te vergeven:
- de aanbestedingen op te schorten, en
- op basis van deugdelijk onderzoek de tariefonderdelen overhead, reistijd, ziekteverzuim en innovatie te wijzigen met inachtneming van artikel 5.4. van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 en het over deze onderdelen in 4.17., 4.20, 4.26. en 4.28. van dit vonnis overwogene,
5.2.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Parnassia tot op heden begroot op € 1.781,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2021.
[2971/2009]