ECLI:NL:RBROT:2021:12645

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/627346 / KG ZA 21-908

Vonnis in kort geding van 20 december 2021

in de zaak van

de stichtingen

1.STICHTING CENTRUM VOOR VRIJWILLIGE EN PROFESSIONELE MAATSCHAPPELIJKE DIENSTVERLENING,

gevestigd te Rotterdam,

2.
STICHTING LEGER DES HEILS WELZIJNS- EN GEZONDHEIDSZORG,

gevestigd te Almere,

3.
STICHTING PAMEIJER,

gevestigd te Rotterdam,

4.
STICHTING TIMON,

gevestigd te Zeist,

eiseressen,

advocaten: mrs. J.J. Rijken, N.A.D. Groot en M.A. Fijnheer te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM (bestuurs- en concernondersteuning, afdeling inkoop en aanbesteding),

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaten: mrs. A.L.M. de Graaf en M.C. de Vries te Den Haag.

Partijen worden hierna CvD, Leger des Heils, Pameijer, Timon en de gemeente genoemd. Eiseressen worden hierna gezamenlijk aangeduid als de zorgaanbieders.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 22 oktober 2021,
de akte houdende overlegging producties van de zorgaanbieders, met producties 1 tot en met 84,
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 4 en de aanvullende productie 5,
de mondelinge behandeling, gehouden op 6 december 2021,
de pleitaantekeningen van mrs. Rijken en Groot,
de pleitnota van mrs. De Graaf en De Vries.

1.2.

De mondelinge behandeling in dit kort geding vond gelijktijdig plaats met de mondelinge behandeling in het kort geding met zaaknummer / rolnummer C/10/627270 / KG ZA 21-903, welk kort geding hierna wordt aangeduid als het kort geding van Parnassia. In beide zaken wordt vandaag, 20 december 2021, vonnis gewezen.

2..De feiten

2.1.

De gemeente is sinds 1 januari 2015 op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) verantwoordelijk voor de inkoop en bekostiging van maatschappelijke ondersteuning. Daarmee wordt zorggedragen voor de ondersteuning van de zelfredzaamheid en de participatie van personen met een beperking of met chronische psychische of psychosociale problemen alsook beschermd wonen en opvang.

2.2.

De zorgaanbieders leveren ten behoeve van zelfredzaamheid, participatie en beschermd wonen en opvang een op de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van een persoon afgestemd geheel van zorg, diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen (maatwerkvoorzieningen in de zin van artikel 1.1.1 Wmo 2015). Voor de inkoop en levering hiervan hebben de gemeente en de zorgaanbieders raamovereenkomsten gesloten. Deze lopen af op 31 december 2022.

2.3.

Vanwege het aflopen van de raamovereenkomsten heeft de gemeente op 21 mei 2021 op TenderNed aankondigingen gedaan van vijf aanbestedingsprocedures voor sociale en andere specifieke (SAS) diensten. De aan te besteden opdrachten betreffen onder andere de inkoop van maatwerkvoorzieningen en bestaan uit verschillende percelen. In dit kort geding gaat het om de volgende aanbestedingen en percelen:

a. de aanbesteding met projectnummer [projectnummer 1] voor de inkoop van Wmo-arrangementen voor de cliëntgroep (O)GGZ ((openbare) geestelijke gezondheidszorg) en/of VB (verstandelijke beperking) semimuraal en intramuraal:

perceel 1: ‘Ondersteuning intramuraal Cliëntgroep (O)GGZ’,

perceel 2: ‘Ondersteuning intramuraal Cliëntgroep VB’,

perceel 3: ‘Ondersteuning semimuraal Cliëntgroep (O)GGZ’,

perceel 4: ‘Ondersteuning semimuraal Cliëntgroep VB’,

de aanbesteding met projectnummer [projectnummer 2] voor de inkoop van Wmo-arrangementen voor de cliëntgroep (O)GGZ, VB en/of LB (lichamelijke beperking) extramuraal:

perceel 1: ‘Integrale ondersteuning Cliëntgroep (O)GGZ’,

perceel 2: ‘Integrale ondersteuning Cliëntgroep VB’.

Bij intramurale ondersteuning verblijft een cliënt op een zorglocatie van een zorgaanbieder. Bij semimurale ondersteuning biedt een zorgaanbieder in de nabijheid van een cliënt ondersteuning, waarbij de cliënt op basis van een huurovereenkomst of woon-zorgovereenkomst geclusterd of gespikkeld in de wijk woont en zelf huur betaalt. Bij extramurale ondersteuning biedt de zorgaanbieder ondersteuning in de thuissituatie van de cliënt dan wel, als deze geen vaste thuissituatie heeft, ambulant.

2.4.

De aanbestedingsstukken bestaan steeds uit een beschrijvend document met bijbehorende bijlagen. De gemeente financiert de inkoop van maatwerkvoorzieningen aan de hand van een zogenoemd arrangementenmodel. In bijlage 12 (Resultatengids) wordt een arrangement omschreven als een budget waarmee de zorgaanbieder moet zorgen dat, afhankelijk van de cliëntgroep, bepaalde resultaatsgebieden worden bereikt. Bijlage 12 bevat een overzicht van in totaal 10 resultaatsgebieden met een beschrijving van de gevraagde ondersteuning en te behalen doelen en resultaten. De resultaatsgebieden zijn onderverdeeld in treden waarmee het niveau van de zwaarte van de benodigde ondersteuning wordt uitgedrukt. Per resultaatsgebied met bijbehorende treden gelden door de gemeente vastgestelde tarieven, waarbij rekening is gehouden met kostprijselementen, zoals overhead en reis- en opleidingskosten. De tarieven staan vermeld in bijlage 13 (Overzicht en toelichting tarieven Wmo maatwerkondersteuning).

2.5.

In bijlage 13 is ook weergegeven welke productiviteit van een medewerker bij een bepaald arrangement wordt verwacht. Deze productiviteitsnorm gaat uit van een maximaal beschikbaar aantal uren per jaar waarop verlof en een door de gemeente vastgesteld aantal uren in verband met ziekteverzuim, niet-cliëntgebonden activiteiten, reistijd en indirect cliëntgebonden tijd in mindering wordt gebracht.

2.6.

In de aanloop naar de aanbestedingsprocedures (periode augustus 2020 tot mei 2021) heeft de gemeente een marktconsultatie doorlopen, waarbij de zorgaanbieders de gemeente zowel mondeling (via zogenoemde digiloogsessies) als schriftelijk van input hebben voorzien. Tijdens de marktconsultatie hebben de zorgaanbieders aangegeven dat zij de huidige tarieven aan de lage kant vinden. Ook hebben zij – kort gezegd – laten weten dat zij zich zorgen maken over de toekomstige tarifering en vrezen dat (nog) lagere tarieven ten koste gaan van de kwaliteit van de te leveren zorg.

2.7.

Bij verzoek van 3 februari 2021 heeft de gemeente de huidige aanbieders van maatwerkvoorzieningen verzocht om deel te nemen aan een onderzoek naar verschillende componenten van de tarieven (hierna: de uitvraag). CvD en Timon hebben daaraan meegedaan. Leger des Heils en Pameijer hebben niet deelgenomen. Zij meenden dat de uitvraag onwerkbaar was en geen goede input bood voor de nieuwe situatie na de aanbestedingen of de gewenste of benodigde zorg.

2.8.

Op 8 april 2021 heeft de gemeente de concepttarieven aan, onder andere, de zorgaanbieders voorgelegd met het verzoek daarop te reageren. De gemeente heeft daarbij aangegeven dat zij door adviesbureau HHM is geadviseerd. De zorgaanbieders hebben aan de gemeente bericht dat zij de concepttarieven onacceptabel vinden. Zij hebben in dat kader bezwaren geuit over het overheadpercentage, de opleidingseisen, het innovatiepercentage, de productiviteitsnorm – meer in het bijzonder de onderdelen ziekteverzuim, niet-cliënt gebonden activiteiten, reistijd en indirect cliëntgebonden tijd – en frictiekosten.

2.9.

Naar aanleiding van de marktconsultatie en een second opinion door onderzoeksbureau Significant Public heeft de gemeente de tarieven op een aantal elementen – zoals werkgeverslasten en innovatie – aangepast. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente heeft de tarieven op 30 april 2021 vastgesteld. De directie van het cluster Maatschappelijke Ontwikkeling heeft op 18 mei 2021 haar akkoord gegeven.

2.10.

De aanbestedingsstukken zijn op 21 mei 2021 op TenderNed gepubliceerd. Daarop zijn twee, voor iedere aanbesteding afzonderlijke, nota’s van inlichtingen gevolgd.

2.11.

Bij brieven van 4 augustus 2021 hebben de advocaten van de zorgaanbieders bij de gemeente klachten ingediend over – kort gezegd – de hiervoor in 2.3. genoemde aanbestedingen en percelen. De zorgaanbieders hebben zich op het standpunt gesteld dat de gemeente bij het vaststellen van de tarieven haar motiveringsplicht en het transparantiebeginsel heeft geschonden. Daarnaast zou de gemeente irreële tarieven hebben vastgesteld, in welk kader de zorgaanbieders bezwaren uiten tegen de elementen overhead, innovatie en frictiekosten. Verder stellen de zorgaanbieders dat de gemeente een te hoge productiviteitsnorm hanteert en twee bekostigingsvarianten vermengt. In verband met een en ander wordt de gemeente verzocht om de aanbestedingsprocedures op te schorten en alsnog een (aanvullend) deugdelijk kostprijsonderzoek te laten uitvoeren om reële tarieven te kunnen vaststellen.

2.12.

Bij brieven van 22 september 2021 heeft het Meldpunt Klachtafhandeling Aanbesteden (hierna: het Meldpunt) gereageerd op de klachten van de zorgaanbieders. Bij de brieven zijn als bijlagen de reacties van de gemeente van 7 september 2021 op de klachten gevoegd. Het Meldpunt heeft vastgesteld dat de klachten over het gebrek aan transparantie gegrond zijn, althans waren op het moment van indiening. Volgens het Meldpunt heeft de gemeente inmiddels alsnog invulling gegeven aan haar motiverings- en transparantieverplichting door de publicatie op 9 september 2021 van vier aanvullende documenten, te weten het document ‘Overzicht onderbouwing tarieven Wmo-maatwerkondersteuning’, de second opinion van Significant Public, een toelichting op de second opinion en het document ‘Overzicht proces inkoop Wmo-maatwerkondersteuning’. De klachten over innovatie, voor beide aanbestedingen, en reistijd, alleen voor de aanbesteding met projectnummer [projectnummer 2] , als onderdeel van de productiviteitsnorm zijn gegrond verklaard. De overige klachten zijn ongegrond verklaard.

2.13.

Bij brief van 24 september 2021 hebben de advocaten van de zorgaanbieders de gemeente gesommeerd om aan de bezwaren van de zorgaanbieders tegemoet te komen dan wel de aanbestedingsprocedures op te schorten tot vijf werkdagen nadat de gemeente een inhoudelijke reactie heeft gegeven op de adviezen van het Meldpunt.

2.14.

Bij brief van 27 september 2021 heeft de gemeente aan de zorgaanbieders bericht dat zij voornemens is om, met instemming van de zorgaanbieders, de klachten, de reactie daarop van de gemeente en de uitspraken van het Meldpunt via het aanbestedingsplatform beschikbaar te stellen. Verder liet de gemeente weten inzicht te willen geven in de uitkomsten van de uitvraag. Ten slotte heeft de gemeente opgemerkt dat zij geen andere aanbevelingen van het Meldpunt overneemt en niet overgaat tot aanpassingen in de tarieven of eisen in de aanbestedingen.

2.15.

De gemeente heeft de datum van inschrijving op de aanbestedingen meerdere malen aangepast en uiteindelijk vastgesteld op 25 oktober 2021. De te sluiten raamovereenkomsten hebben een initiële looptijd van vier jaar (van 1 januari 2023 tot 1 januari 2027), met maximaal drie verlengingsopties (tot uiterlijk 31 december 2030).

3..Het geschil

3.1.

De zorgaanbieders vorderen dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair:

de gemeente gebiedt om de twee hiervoor in 2.3. genoemde aanbestedingsprocedures te staken en gestaakt te houden, totdat zij in overeenstemming met haar verplichtingen op basis van artikel 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur:

de door haar gehanteerde rapporten en adviezen (al dan niet vervat in correspondentie) ten behoeve van het vaststellen en onderbouwen van de tarieven en de daaraan ten grondslag liggende parameters publiceert voor zover niet reeds gepubliceerd,

reële tarieven vaststelt op basis van artikel 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015, in het bijzonder door:

een reëel percentage voor overhead,

een reële productiviteitsnorm, en

een redelijke opslag voor innovatie, althans geen korting verband houdende met innovatie, te bepalen,

3. de door haar gekozen bekostigingssystematiek consequent doorvoert, zodat een resultaatgerichte bekostigingssystematiek niet wordt vermengd met een prestatiegerichte bekostigingssystematiek,

subsidiair:

iedere maatregel treft die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van de zorgaanbieders,

primair en subsidiair:

de gemeente hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – indien voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de zorgaanbieders in hun vorderingen, althans tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van de zorgaanbieders in de kosten van het geding, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4..De beoordeling

spoedeisend belang

4.1.

Het spoedeisend belang van de zorgaanbieders is niet in geschil en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van het gevorderde.

de zorgaanbieders niet-ontvankelijk?

4.2.

De gemeente heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de zorgaanbieders. Waar die conclusie uit zou voortvloeien maakt de gemeente echter niet duidelijk, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.

toetsingskader

4.3.

De voorzieningenrechter stelt het volgende, mede ontleend aan de conclusie van de Procureur-Generaal van het Parket bij de Hoge Raad van 26 februari 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:181), voorop.

4.4.

Op grond van artikel 2.6.6 lid 1 Wmo 2015 moet een gemeente bij verordening regels vaststellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een maatwerkvoorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de maatwerkvoorziening. Daarbij wordt rekening gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden.

4.5.

Artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 bepaalt het volgende:

“1. De gemeenteraad regelt bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet [vzr: Wmo 2015], in ieder geval dat het college, voor het leveren van een dienst door een derde als bedoeld in artikel 2.6.4 van de wet, vaststelt:

een vaste prijs, die geldt voor een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 en het aangaan van een overeenkomst met de derde; of

een reële prijs die geldt als ondergrens voor een inschrijving en het aangaan van een overeenkomst met de derde.

2. Het college stelt de prijzen, bedoeld in het eerste lid, vast:

overeenkomstig de eisen aan de kwaliteit van die dienst, waaronder de eisen aan de deskundigheid van de beroepskracht, bedoeld in artikel 2.1.3, tweede lid, onderdeel c, van de wet; en

rekening houdend met de continuïteit in de hulpverlening, bedoeld in artikel 2.6.5, tweede lid, van de wet, tussen degenen aan wie de dienst wordt verstrekt en de betrokken hulpverleners.

3. Bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet wordt geregeld dat de vaste prijs of de reële prijs voor een dienst ten minste is gebaseerd op de volgende kostprijselementen:

de kosten van de beroepskracht;

redelijke overheadkosten;

kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg;

reis en opleidingskosten;

indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst; en

overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.

(…)”

4.6.

Paragraaf 2.1 van de nota van toelichting bij het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 vermeldt:

“Artikel 5.4 bevat geen landelijke kwantitatieve normering van de verschillende kostprijselementen en beoogt deze nadrukkelijk ook niet. (…) Dit besluit regelt daarom geen vaste prijs of minimumprijs die voor alle gemeenten gelijk moet zijn (tariefregulering). De regering respecteert de beleidsruimte van gemeenten om lokaal besluiten te nemen over de kaders voor de uitvoering van de Wmo 2015 en vindt om de hier genoemde redenen het bij wet vaststellen van een landelijk minimumtarief onwenselijk. In lijn met het decentrale karakter van de Wmo 2015 ligt de bevoegdheid voor het vaststellen van een reële prijs bij het college en legt het college over zijn besluitvorming over een reële prijs, gelijk aan de andere aspecten van de uitvoering van de Wmo 2015, verantwoording af aan de gemeenteraad. (…)

Volledigheidshalve wordt benadrukt dat het college niet verplicht is aan iedere aanbieder de specifieke kostprijs van die onderneming te betalen. Het college neemt een besluit over een reële prijs aan de hand van de in artikel 5.4 genoemde kostprijselementen en de beschikbare kostprijsinformatie. De verantwoordelijkheid voor een gezonde bedrijfsvoering ligt bij de aanbieder en niet de gemeente. Efficiënt en doelmatig werken blijft met artikel 5.4 dan ook een belangrijke opdracht voor aanbieders. Evenmin beoogt het besluit voor te schrijven welk type aanbieders de gemeente kan contracteren.”

4.7.

De gemeente heeft in zoverre aan artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 voldaan door in artikel 5.5.2 van de Verordening maatschappelijke ondersteuning en Jeugdhulp Rotterdam 2018 te bepalen dat als kostprijselementen gelden: de kosten van de beroepskracht, redelijke overheadkosten, kosten voor niet-productieve uren van de beroepskracht als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg, reis- en opleidingskosten, indexatie van de redelijke prijs voor het leveren van een dienst en overige kosten zoals voor rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.

4.8.

Uit de Wmo-regelgeving en de (in voornoemde conclusie aangehaalde) jurisprudentie over het vaststellen van tarieven voor maatwerkvoorzieningen volgt dat gemeenten reële tarieven voor de in te kopen zorg moeten vaststellen die niet disproportioneel zijn en zijn gebaseerd op zorgvuldig onderzoek. Op grond van het proportionaliteitsbeginsel moeten gemeenten bij de vaststelling van een reële kostprijs blijk geven van een redelijke beoordeling en afweging van belangen (waaronder die van aanbieders). Er moet een redelijk evenwicht worden gevonden tussen de tegenstrijdige algemene en individuele belangen die hierbij een rol spelen en ook de lokale situatie kan en zal van invloed zijn. Anders geformuleerd kan het nogal wat uitmaken of het gaat om een grote stad, met specifiek grootstedelijke problematiek, of een veel kleiner dorp op het platteland in de periferie van Nederland.

Bij een beoordeling in rechte van de rechtmatigheid van de tarieven moet worden nagegaan of een gemeente ter motivering daarvan inzicht heeft gegeven in haar bevindingen en afwegingen. Immers is niet goed denkbaar dat van aanbieders wordt gevraagd om de redelijkheid van tarieven in te zien, en van een rechter om die redelijkheid te toetsen, indien de daaraan ten grondslag liggende afwegingen niet kenbaar zijn. Indien gemeenten niet (kunnen) voldoen aan hun informatieplicht of indien de door hen verstrekte informatie ontoereikend is, wordt van een inschrijver wel verlangd dat zij concreet (en tijdig) stelt dat en waarom de onderbouwing van de door een gemeente vastgestelde reële prijs en de daarbij gemaakte afwegingen onvoldoende transparant zijn. Dit gaat echter niet zo ver dat van een inschrijver wordt verwacht dat hij aangeeft wat de reële prijs wél zou moeten zijn.

bezwaren zorgaanbieders

4.9.

De zorgaanbieders stellen dat de gemeente 1) haar onderzoeks- en informatieplicht heeft geschonden, 2) geen reële tarieven heeft vastgesteld – waarbij zij concrete bezwaren uiten tegen het overheadpercentage, de productiviteitsnorm en de afslag innovatie – en 3) ten onrechte een combinatie van twee bekostigingsvarianten – de inspanningsgerichte en de outputgerichte – hanteert. De gemeente betwist deze stellingen.

onderzoeks- en informatieplicht

4.10.

De gemeente heeft in bijlage 13 met een stappenplan aangegeven hoe het proces om tot reële tarieven te komen er uit heeft gezien. Stap 1 is een uitvraag onder bestaande zorgaanbieders (zie 2.7. hiervoor). Stap 2 is een analyse van gegevens beschikbaar uit open bronnen, waarbij tussen haakjes tariefonderzoeken, tarieven andere gemeenten, benchmarks enz. vermeld staat. Stap 4 is een advies op concept hoogtes en onderbouwing per element door (de externe partij) HHM en stap 6a betreft een second opinion door een tweede externe partij, Significant Public. Verder is vermeld dat de gemeente ervoor heeft gekozen om voor de werkgeverslasten de opslag sociale premies uit de VNG-rekentool (Berenschot) als bron te gebruiken. Ook is toegelicht dat voor de kapitaallasten de huidige onderbouwing van de kapitaallastenvergoeding (
het in Rotterdam door APE (2016) uitgevoerde onderzoek naar kapitaallasten BW) gehandhaafd blijft.

4.11.

In een reactie naar aanleiding van vragen over de tarieven in het kader van de overhead heeft de gemeente verwezen naar onderzoeken van KPMG uit 2020 en 2014. In september 2021 heeft de gemeente, na de klachten van de zorgaanbieders, een aanvullende onderbouwing van de tarieven verstrekt (zie 2.12. hiervoor). Zo heeft zij de second opinion van Significant Public en het document ‘Overzicht onderbouwing tarieven Wmo-maatwerkondersteuning’ gepubliceerd. In dit laatste stuk wordt ter onderbouwing van de werkgeverslasten en overhead verwezen naar de Berenschot benchmark care 2020. Verder worden bij het onderdeel verblijf de bronnen AEF (2016), voor het element kapitaallasten, en een rapport van KPMG uit 2018 en de NIBUD-normering, voor het element hotelmatige kosten, genoemd. Vlak voor het uitbrengen van de dagvaarding, op 12 oktober 2021, heeft de gemeente het document ‘Weergave resultaten Uitvraag 2021’ gepubliceerd.

4.12.

De gemeente heeft met de publicatie van verschillende documenten stukje bij beetje (wat meer) inzicht gegeven in de wijze waarop de tarieven tot stand zijn gekomen. Dat neemt niet weg dat, zoals de zorgaanbieders terecht betogen, de gemeente een groot aantal bronnen heeft gebruikt zonder dat duidelijk is welke bronnen wanneer, waarvoor en in welke mate zijn gebruikt. Zo is bijvoorbeeld niet toegelicht waarom het onderzoek van KPMG uit 2014 wel voor het kostprijselement overhead is gebruikt, maar niet bij het vaststellen van de productiviteitsnorm. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente op vragen hierover van de voorzieningenrechter geen duidelijk antwoord kunnen gegeven. Hoewel is verwezen naar de eerste nota van inlichtingen, wordt daarmee voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de gemeente nadien aanvullende documenten heeft gepubliceerd en dat ook deze stukken vragen oproepen. Bij stap 2 van het stappenplan heeft de gemeente gegevens uit openbare bronnen geanalyseerd. Meer specifiek betreft dat tariefonderzoeken, tarieven van andere gemeenten, benchmarks, enz., zonder dat duidelijk is welke gemeenten en welke benchmarks het betreft en wat onder enz. moet worden begrepen.

Voorts bestaat onduidelijkheid over de rol en betrokkenheid van HHM. Volgens de gemeente heeft HHM praktische bijstand verleend bij het opstellen van de concepttarieven, maar niet zelf een rapport of adviezen opgesteld. De vraag rijst wat HHM dan precies heeft gedaan. Ten slotte is onduidelijk waar Significant Public zich op heeft gebaseerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente te kennen gegeven dat Significant Public haar eigen bronnen en ervaringen op dit gebied heeft meegenomen. Niet toegelicht is echter welke bronnen en ervaringen dat dan betreft, terwijl het voor het beoordelen van de lokale situatie van belang is of bijvoorbeeld een vergelijking wordt gemaakt met grote steden of kleinere gemeenten.

De aanvullende onderbouwing van de tarieven en de weergave van de resultaten van de uitvraag onder zorgaanbieders roepen ook, nog steeds, vragen op. Onduidelijk is welke gegevens wanneer, waarvoor en in welke mate zijn gebruikt. In enkele gevallen is zelfs onduidelijk op welke bronnen de gemeente doelt. De gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling op vragen hierover van de voorzieningenrechter niet duidelijk gemaakt welke gegevens wanneer, waarvoor en in welke mate zijn gebruikt. Zoals reeds is overwogen, is een verwijzing naar de eerste nota van inlichtingen onvoldoende. Ook het antwoord van de gemeente dat de analyse van de gegevens bedoeld in stap 2 in de voorfase heeft plaatsgevonden is niet afdoende. Er zijn immers gegevens geanalyseerd en/of gebruikt zonder dat duidelijk is welke dat zijn.

Dit alles leidt tot het oordeel dat de gemeente bij het vaststellen van de tarieven niet zorgvuldig en niet voldoende transparant is geweest en haar informatieplicht heeft geschonden. Dat betekent dat de primaire vordering onder 1 wordt toegewezen en dat de gemeente duidelijk moet maken welke gegevens waarvoor en in welke mate zijn gebruikt. De voorzieningenrechter voegt daar aan toe dat “
rapporten en adviezen” in dat kader ruim moet worden opgevat. De gemeente dient onder meer bekend te maken welke tariefonderzoeken, tarieven van (welke) andere gemeenten, benchmarks en andere bronnen die onder “
enz.” begrepen moeten worden, zij in haar analyse van gegevens heeft betrokken.

tarieven

4.13.

Het tweede bezwaar van de zorgaanbieders richt zich tegen de door de gemeente vastgestelde tarieven. Die tarieven moeten reëel zijn, waarbij wordt opgemerkt dat reëel en kostendekkend – een begrip dat in de stukken en tijdens de mondelinge behandeling ook een paar keer is gevallen – niet hetzelfde is. De Wmo-regelgeving verplicht de gemeente ook niet om kostendekkende tarieven vast te stellen. Gelet op de aan gemeenten toekomende beleidsruimte en contractsvrijheid is het ook niet aan de rechter om invulling aan de tarieven te geven of om reële tarieven vast te stellen. Wel kan in dit kort geding worden beoordeeld of de tarieven, althans bepaalde onderdelen daarvan, onredelijk zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. Hierna wordt ingegaan op de door de zorgaanbieders genoemde onderdelen.

overhead

4.14.

De gemeente hanteert een overheadpercentage van 25%, welk percentage ook onder de huidige contracten wordt gehanteerd. Met dit percentage hanteert de gemeente een norm die is gesteld als gevolg van de motie Overhead Overboord, die inhoudt dat het beste kwartiel overhead gebruikt wordt voor de tarieven van de Wmo ondersteuning.

4.15.

De zorgaanbieders stellen voorop dat de gemeente het begrip overhead niet consistent definieert. En voor zover de gemeente dat wel doet, moet een reëel percentage overhead worden vastgesteld. Volgens de zorgaanbieders kan de gemeente niet volstaan met een verwijzing naar door KPMG en Berenschot genoemde percentages. Daar komt bij dat uit de uitvraag volgt dat 8 van de 14 reagerende aanbieders hebben aangegeven een overhead te hebben van meer dan 26%. Voor de zorgaanbieders geldt dat hun gemiddelde overheadpercentage tussen de 30% en 35% ligt.

4.16.

De gemeente stelt voorop dat het overheadpercentage en de wijze waarop dat wordt berekend gelijk blijft. Het percentage is dus niet nieuw voor aanbieders. In dat percentage wordt een aparte opslag voor reis- en opleidingskosten meegenomen.

4.17.

De voorzieningenrechter herhaalt dat het uitgangspunt reële tarieven is. Duidelijk is dat de gemeente verschillende definities hanteert, althans heeft gehanteerd. Zo is onduidelijk geweest of reis- en opleidingskosten er wel of niet onder vallen en stelt de gemeente zelf dat de definitie na de uitvraag in februari (pas) is uitgewerkt en nader toegelicht. Wat daar verder van zij, de voorzieningenrechter is van oordeel dat de definitie in bijlage 13 – opslagpercentage over de totale personeelskosten – leidend is, te meer ook omdat de gemeente in de aanvullende onderbouwing van 7 september 2021 aangeeft dat reis- en opleidingskosten er niet onder vallen.

4.18.

De vraag die dan vervolgens voorligt, is of een percentage van 25% redelijk is. In de kort gedingen van de zorgaanbieders van Parnassia is tezamen 75% van de aanbieders vertegenwoordigd. Zowel de zorgaanbieders als Parnassia hebben voldoende onderbouwd dat zij met een overheadpercentage van 25 te kort komen. De vraag is of het reëel is om een overheadpercentage van 25% op te leggen als 75% van de doelgroep daar niet mee uitkomt. Naar voorlopig oordeel is dat niet het geval. De vraag is dan waartoe dat moet leiden. De voorzieningenrechter heeft al aangegeven dat het niet aan haar is om de tarieven vast te stellen. Richtsnoeren kunnen wel gegeven worden en uit het hiervoor overwogene kan niet anders dan worden afgeleid dat een redelijk overheadpercentage zich ergens tussen de 25 en de door de zorgaanbieders en Parnassia genoemde percentages zal moeten bevinden.

productiviteitsnorm; indirect cliëntgebonden tijd, niet cliënt gebonden activiteiten, reistijd en ziekteverzuim

4.19.

De zorgaanbieders stellen dat de door de gemeente gehanteerde productiviteitsnorm te hoog is. Zij hebben bezwaren geuit tegen specifieke componenten van de productiviteitsnorm, te weten de indirect cliëntgebonden tijd en reistijd voor de aanbesteding met projectnummer [projectnummer 2] (extramuraal), de indirect cliëntgebonden tijd en niet-cliëntgebonden activiteiten voor de aanbesteding met projectnummer [projectnummer 1] (semi- en intramuraal) en het ziekteverzuim voor beide aanbestedingen. Deze bezwaren laten zich als volgt samenvatten.

4.19.1.

Voor de indirect cliëntgebonden tijd geldt dat de gemeente ten onrechte aanneemt dat deze tijd tijdens een dienst van een medewerker kan worden uitgevoerd. Onder meer vanwege het feit dat collega’s niet altijd op hetzelfde moment werken, menen de zorgaanbieders dat hiervoor minimaal 2 uur per week moet worden vastgesteld in plaats van de 0 uur die nu vastgesteld is voor de intramurale ondersteuning en de 66 uur per jaar die is vastgesteld voor de extramurale ondersteuning.

4.19.2.

Voor de niet-cliëntgebonden activiteiten gaat de gemeente uit van 30 uur voor, onder andere, scholing, intervisie, organisatorische zaken, en overleg. Volgens de zorgaanbieders is hier ten minste 2 uur per week mee gemoeid, wat veel meer is dan het half uur waarmee de gemeente rekent.

4.19.3.

De zorgaanbieders menen dat voor reistijd 150 uur per jaar moet worden gerekend. Daarbij gaan de zorgaanbieders uit van 10 cliënten per week en 20 minuten reistijd per cliënt. De zorgaanbieders merken daarbij op dat de gemeente ten onrechte reisbewegingen, te weten gecombineerde woonwerkreistijd, aftrekt.

4.19.4.

De gemeente baseert zich ten aanzien van het ziekteverzuim op gegevens van het CBS over de periode 2016-2019. Dat komt neer op 5,63% voor de sector GGZ en 5,98% voor de sector GHZ. Volgens de zorgaanbieders zijn deze percentages te laag. Het ziekteverzuim in de zorgsector stijgt al langere tijd en de meest recente cijfers liggen veel hoger, reden waarom de gemeente bij cijfers over (alleen) 2019 had moeten aansluiten. De zorgaanbieders wijzen ook op de gevolgen van Covid-19.

4.20.

De gemeente stelt voorop dat de zorgaanbieders geen bezwaren hebben aangevoerd tegen de inschatting van de (gemiddeld) verwachte inzet aan uren. Die inzet is ruim ingeschat en de zorgaanbieders hebben de nodige ruimte en vrijheid om op basis van hun deskundigheid zelf te bepalen welke uren zij aan direct cliëntcontact nodig achten. Hoewel apart uren zijn berekend voor reistijd, indirect cliëntgebonden tijd, niet-cliëntgebonden activiteiten en ziekteverzuim, is met deze componenten reeds rekening gehouden door een ruime inschatting van de productieve uren. Volgens de gemeente is sprake van communicerende vaten en kan niet slechts een aantal onderdelen uit de berekening worden uitgelicht. De zorgaanbieders onderbouwen ook niet dat de totale productiviteitsnorm onjuist of irreëel is. Ten slotte is het ziekteverzuim over de periode 2020-2021 niet representatief vanwege de impact van de coronamaatregelen. De gemeente verwacht dat per de ingangsdatum van de overeenkomsten, 1 januari 2023, het ziekteverzuimcijfer niet meer door corona(maatregelen) wordt beïnvloed.

4.21.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

Op grond van artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 dient de reële prijs ten minste te zijn gebaseerd op de kosten voor niet-productieve uren van beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing en werkoverleg en reis en opleidingskosten. Die verschillende componenten worden in de verschillende productiviteitsnormen apart genoemd en, in een aantal gevallen – aan sommige componenten worden immers geen uren toegekend – berekend. Daar komt bij dat de gemeente inzicht dient te geven in haar bevindingen en afwegingen, zodat de tarieven en de componenten op redelijkheid kunnen worden getoetst.

De bezwaren van de zorgaanbieders tegen de verschillende componenten tasten de netto-productiviteit aan. Dat de zorgaanbieders daartegen niet expliciet bezwaar maken, leidt niet tot een ander oordeel. Productiviteitsbenchmarks kunnen daar ook niet aan afdoen. Dat betreft immers gemiddelden en daar komt bij dat het grondgebied van de gemeente bovengemiddeld groot is. Anders geformuleerd is de voorzieningenrechter van oordeel dat de componenten die apart zijn genoemd in de productiviteitsnorm apart beoordeeld kunnen en moeten worden. Dat de productiviteit daardoor omlaag kan gaan, is daarvan een logisch en niet te vermijden gevolg.

4.22.

In algemene zin kan over de productiviteitsnorm worden overwogen dat in dit kort geding niet kan worden vastgesteld welk urenaantal op dit punt reëel is. Dat neemt niet weg dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de gemeente op dit punt onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar bevindingen en afwegingen. Onduidelijk is of en in hoeverre de door haar geschatte uren – die zij ruim inschat, welke inschatting niet onderbouwd is – overeenstemmen met de uitvoeringswerkelijkheid. Datzelfde geldt voor de vergelijking met productiviteitsnormen van andere gemeenten die, volgens de gemeente, vallen binnen normale redelijke bandbreedtes. Die algemene stelling miskent de specifieke lokale situatie. Gevolg daarvan is dat de door de gemeente gehanteerde productiviteitsnorm niet tot uitgangspunt kan worden genomen. Dat geldt in het bijzonder voor de hierna te beoordelen componenten reistijd en ziekteverzuim. De stellingen van de zorgaanbieders over indirect cliëntgebonden tijd en niet-cliëntgebonden activiteiten zijn niet met stukken onderbouwd en worden, mede gelet op het verweer van de gemeente, daarom verder onbesproken gelaten.

4.23.

De gemeente gaat de voor de aanbesteding met projectnummer [projectnummer 2] (extramuraal) uit van een reistijd van 39 uur per FTE per jaar. De zorgaanbieders rekenen met 172 uur per jaar. De gemeente kan worden toegegeven dat de zorgaanbieders hun berekening van de reistijd van weinig onderbouwing hebben voorzien. Als echter wordt gekeken naar de, iets anders gevoerde, discussie in het kort geding van Parnassia dan moet ook hier de conclusie zijn dat de gemeente geen reële tarieven hanteert. De stelling van de gemeente dat zorgaanbieders een volstrekt irreële caseload, resulterend in een inzet van 48 uur per week, hanteren, is onvoldoende om volledig voorbij te gaan aan de geuite bezwaren. Zelfs als maar van de helft van de door de gemeente berekende caseload wordt uitgegaan, is nog steeds sprake van een veelvoud van de door de gemeente gerekende reistijd. De opmerking van de gemeente over gebiedsgericht inschrijven komt niet steekhoudend voor, alleen al niet omdat de gemeente blijkens de aanbestedingsdocumentatie voor elk gebied minimaal twee aanbieders wil contracteren.

Een en ander betekent dat de gemeente deugdelijk moet gaan onderbouwen dat de door haar berekende reistijd representatief is voor de uitvoeringswerkelijkheid of, en dat lijkt vooralsnog meer voor de hand te liggen, het aantal uren reistijd moet opplussen.

4.24.

Over het percentage ziekteverzuim overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

De gemeente heeft in het kader van de uitvraag onderzoek gedaan naar het ziekteverzuim. Daaruit is gebleken dat van de 21 zorgaanbieders 7 zorgaanbieders een ziekteverzuim hebben van meer dan 7%. Voor 12 zorgaanbieders geldt dat deze tussen een bandbreedte van 5% en 6,9% zitten. De gemeente heeft vooraf niet inzichtelijk gemaakt of deze zorgaanbieders aan de boven- of ondergrens van deze bandbreedte zitten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente desgevraagd geantwoord dat in die groep van 12 het gemiddelde ziekteverzuim 6,1% bedraagt. Dat betekent dat 19 van 21 zorgaanbieders van de uitvraag een gemiddeld ziekteverzuim hebben dat op 6,1% of hoger ligt. Hoewel van zorgaanbieders verwacht mag worden dat zij proberen hun ziekteverzuim omlaag te krijgen, is het verschil wel zo groot dat het uitgangspunt van de gemeente, in de huidige omstandigheden die wezenlijk verschillen van de periode 2016-2019, niet reëel of realistisch is. De verwachting dat het ziekteverzuim met ingang van 1 januari 2023 niet meer wordt beïnvloed door corona(maatregelen) komt, zoals ook al tijdens de mondelinge behandeling aangegeven, de voorzieningenrechter vooralsnog onrealistisch positief voor. Dit alles leidt tot het oordeel dat een, in de tarieven verwerkt, ziekteverzuim van 5,63%, respectievelijk 5,98%, niet leidt tot een reëel tarief. Naar voorlopig oordeel dient de gemeente bij het vaststellen van het percentage ziekteverzuim de actuele situatie te betrekken. Ook hier geldt dat de voorzieningenrechter niet kan voorschrijven op welke wijze dat moet gebeuren. In het gelijktijdig gevoerde kort geding heeft Parnassia de gemeente enkele handreikingen gedaan – waaronder een voorstel om de tarieven jaarlijks aan te passen, waardoor negatieve invloeden van de pandemie worden meegenomen evenals (mogelijke) positieve effecten van het verdwijnen daarvan – die op het eerste gezicht niet onredelijk voorkomen. Daarnaast zijn er wellicht ook andere oplossingen denkbaar, maar dat is dan in eerste instantie aan de gemeente.

innovatie

4.25.

De gemeente stelt eisen aan innovatie. Dat leidt volgens de gemeente tot kostenbesparingen en wordt vertaald in een afslag – of korting – op het tarief. Bij aanvang van de raamovereenkomst bedraagt de afslag -0,5%, waarna het percentage elk contractjaar wordt verhoogd met -0,5%. Na het bereiken van een afslag van -0,2% in 2025 beoordeelt de gemeente de component opnieuw voor de verdere contractperiode en verlengingsopties. De gemeente heeft toegelicht dat zorgaanbieders veel ruimte hebben om te innoveren en dat een innovatieafslag zorgaanbieders prikkelt om jaarlijks te innoveren door onder andere de inzet van eHealth of vernieuwende ondersteuningsstructuren. Volgens de zorgaanbieders gaat het hier niet om een prikkel, maar eerder om beleidsdoelstellingen die niet gebaseerd lijken op de uitvoeringswerkelijkheid, wat ook wordt bevestigd door het Meldpunt.

4.26.

De voorzieningenrechter volgt de zorgaanbieders in hun stelling. Hoewel verschillende zorgaanbieders zich in diverse verbanden hebben verplicht tot het doorvoeren van innovaties, heeft de gemeente onvoldoende hard gemaakt dat innovaties per definitie tot een daling van de kostprijs zullen leiden. Daarnaast is het, gelet op de uitkomsten van de marktconsultatie, niet aannemelijk dat de gekozen (omvang van de) afslag voor innovatie overeenstemt met de uitvoeringspraktijk mede gelet op de cliëntgroepen en het type zorg waar het hier om gaat. Dat betekent dat de gemeente ook ten aanzien van het onderwerp innovatie terug naar de tekentafel moet, waarbij ook voor dit onderwerp geldt dat de voorzieningenrechter niet kan vaststellen of en op welke wijze innovatie verwerkt kan worden.

De primaire vordering onder 2 is daarmee toewijsbaar met inachtneming van het hiervoor overwogene. De voorzieningenrechter voegt daar het volgende aan toe. De toe te wijzen deelvordering is maar beperkt bepaalbaar. Dat staat in dit geval – net als in andere soortgelijke zaken – niet in de weg aan toewijzing daarvan. Het gaat materieel om een aanwijzing aan de gemeente om tarieven aan te passen binnen de kaders die in dit vonnis zijn geschetst.

bekostigingsvarianten

4.27.

De zorgaanbieders stellen dat de gemeente ten onrechte een combinatie van twee bekostigingsvarianten hanteert, te weten de inspanningsgerichte (PxQ) en de outputgerichte (traject/week) variant. De uitvoeringsregeling Wmo 2015 bepaalt echter dat er een keuze tussen deze twee varianten moet worden gemaakt. De Resultatengids (zie 2.4. hiervoor) wijst volgens de zorgaanbieders op een outputgerichte kostenvariant, omdat dit stuk volledig gericht is op het behalen van resultaten. Uit eis 130 van het Programma van Eisen volgt volgens de zorgaanbieders echter dat zij dienen te declareren (en verantwoording moeten afleggen) conform de PxQ financiering. Dit duidt op een inspanningsgerichte bekostigingsvariant.

4.28.

De gemeente stelt voorop dat het hanteren van zogeheten i-standaarden verplicht gesteld is. Die standaarden schrijven voor hoe een declaratiebericht eruit moet zien en hoe dat met de gemeente moet worden uitgewisseld, maar niet wanneer en hoeveel er mag worden gedeclareerd. Anders dan de zorgaanbieders suggereren mag er volgens de gemeente ook bij de outputgerichte variant worden afgesproken wanneer en welke zorg gedeclareerd mag worden, zonder dat precieze uren moeten worden geadministreerd en gedeclareerd. En onder de outputgerichte variant kan wel degelijk worden gekeken naar de geleverde output in het kader van de vraag of declaratie terecht is. Eis 130 brengt volgens de gemeente uitsluitend tot uitdrukking dat output niet in rekening kan worden gebracht als deze niet wordt geleverd.

4.29.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat eis 130 overeenkomstig het betoog van de gemeente moet worden uitgelegd. Het gaat immers om het recht om te declareren over een periode waarin is geleverd conform een trede die in elke week voor elk resultaatsgebied is geleverd. Daarmee ligt de primaire vordering onder 3 voor afwijzing gereed.

proceskosten

4.30.

De gemeente wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de zorgaanbieders worden begroot op
€ 1.808,03 (€ 125,03 aan kosten dagvaarding, € 667,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat. De gevorderde hoofdelijke veroordeling wordt afgewezen, nu sprake is van één gedaagde. De gevorderde proces- en nakosten en de wettelijke rente over deze kosten worden toegewezen op de hierna in de beslissing te vermelden wijze.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt de gemeente de aanbestedingsprocedures met projectnummers [projectnummer 1] (semi- en intramuraal) en [projectnummer 2] (extramuraal) te staken en gestaakt te houden totdat zij alle door haar gehanteerde rapporten en adviezen ten behoeve van het vaststellen en onderbouwen van de tarieven en de daaraan ten grondslag liggende parameters publiceert voor zover de niet reeds zijn gepubliceerd, een en ander met inachtneming van het in 4.12. van dit vonnis overwogene, en,

5.2.

reële tarieven vaststelt op basis van artikel 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015, in het bijzonder door een reëel percentage voor overhead en een reële productiviteitsnorm op het punt van reistijd en ziekteverzuim te bepalen alsmede een reële beslissing ten aanzien van innovatie te nemen, een en ander met inachtneming van het in 4.17. tot en met 4.24. van dit vonnis overwogene,

5.3.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van de zorgaanbieders tot op heden begroot op € 1.808,03, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2021.

[2971/2009]