Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Zittingsplaats Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/4311
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 maart 2021 in de zaak tussen
[eiser] , wonend te [woonplaats] ( [land] ), eiser ( [eiser] ),
gemachtigde: mr. K. Roderburg,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. D.I. van Weerden,
en
de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid).
Procesverloop
Bij besluit van 28 december 2018 (primair besluit) heeft de AFM [eiser] een bestuurlijke boete van € 75.000,- opgelegd.
Bij besluit van 16 juli 2019 (bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [eiser] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
[eiser] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is op 19 januari 2021 – gelijktijdig met de zaak met zaaknummer ROT 19/4313 – ter zitting behandeld. [eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. In zaak ROT 19/4313 is verschenen [naam 1] , bijgestaan door zijn gemachtigde mr. K. Spee.
De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 2] en [naam 3] , beiden werkzaam bij de AFM.
Overwegingen
1.1
De AFM heeft, in de periode van 4 april 2017 tot en met 7 december 2017, in het kader van het toezicht op de naleving van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), onderzoek gedaan naar de aanbieding van obligaties door [onderneming 1] , [onderneming I] tot en met V en [onderneming VII] tot en met IX B.V. (gezamenlijk [naam onderneming] of [naam onderneming] , afzonderlijk [onderneming 1] en [entiteit] 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 en 9) en de rol van [eiser] en [naam 1] hierbij. Aanleiding voor het onderzoek waren teksten op de website van [naam onderneming] en het informatiememorandum met betrekking tot de aanbieding van [entiteit] 4.
1.2
[naam onderneming] heeft beleggers onder meer via haar website de mogelijkheid geboden om met de aankoop van obligaties te investeren in grond onder zonneparken in Nederland. Met de obligatiegelden worden percelen grond gekocht waarop zonneparken worden gerealiseerd. [Organisatie 1] , [Organisatie 2] of een nader op te richten Special Purpose Vehicle huurt of pacht de grond van de vennootschap die - met het geld van de obligatiehouders - de grond heeft aangekocht. Vanuit deze huur- of pachtopbrengsten wordt de rente aan de obligatiehouders uitbetaald. Aan het einde van de looptijd van de obligatielening wordt de hoofdsom afgelost vanuit de opbrengst uit de verkoop van de grond. Deze grond zal door de exploitatie van een zonnepark op die grond in waarde zijn gestegen.
1.3.
In totaal zijn in de periode waarop het onderzoek van de AFM betrekking heeft (7 december 2015 tot en met 1 augustus 2017) obligaties uitgegeven vanuit acht verschillende [naam onderneming] .
[entiteit] 1 heeft in de periode van 7 december 2015 tot 24 december 2015 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 1.950.000,-.
[entiteit] 2 heeft in de periode van 1 april 2016 tot 1 mei 2016 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 960.000,-.
[entiteit] 3 heeft in de periode van 14 september 2016 tot 1 oktober 2016 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 1.780.000,-.
[entiteit] 4 heeft in de periode van 1 november 2016 tot 1 januari 2017 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 1.180.000,-.
[entiteit] 5 heeft in de periode van 22 februari 2017 tot 1 april 2017 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 2.400.000,-.
[entiteit] 7 heeft in de periode van 3 april 2017 tot 1 mei 2017 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 700.000,-.
[entiteit] 8 heeft in de periode van 6 juni 2017 tot 1 juli 2017 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 2.000.000,-.
[entiteit] 9 heeft in de periode van 3 juli 2017 tot 1 augustus 2017 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 2.000.000,-.
Ten behoeve van de uitgifte van de obligaties zijn acht - grotendeels gelijke - informatiememoranda beschikbaar gesteld. In deze informatiememoranda wordt steeds het aanbod gedaan om van één specifieke entiteit obligaties af te nemen. Onder het voorwoord van de memoranda is vermeld dat de aanbiedingen zijn vrijgesteld van de prospectusplicht.
1.4.
De AFM heeft op grond van deze gegevens geconcludeerd dat [entiteit] 2 tot en met 5 en [entiteit] 7 tot en met 9 in de periode van 1 april 2016 tot 1 augustus 2017 artikel 5:2 van Pro de Wft hebben overtreden. Zij hebben in Nederland effecten aan het publiek aangeboden zonder te beschikken over een door de AFM of andere toezichthouder goedgekeurd prospectus, terwijl geen vrijstelling van de prospectusplicht op grond van artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft (Vr Wft) van toepassing was. De totale tegenwaarde van de door de in een groep verbonden groepsmaatschappijen oversteeg ruim de vrijstellingsgrens van € 2,5 miljoen.
1.5.
[eiser] is (mede) initiatiefnemer, oprichter, (middellijk) bestuurder en (middellijk) aandeelhouder van [naam onderneming] . De centrale leiding van en de zeggenschap over [naam onderneming] ligt bij [Organisatie 1] , [Organisatie 3] en [Organisatie 4] . [naam 1] is enig bestuurder van [Organisatie 1] en [Organisatie 3] . [eiser] is enig bestuurder en aandeelhouder van [Holding] , die optreedt als bestuurder van [Organisatie 4] . Daarmee ligt de feitelijke zeggenschap over [naam onderneming] voor 50% bij [eiser] . De AFM heeft geconcludeerd dat [eiser] , gelet op zijn rol bij (de activiteiten van) [entiteit] 2 tot en met 5 en [entiteit] 7 tot en met 9 en de structuur van de [naam onderneming] , moet worden gezien als feitelijk leidinggever van de overtreding van artikel 5:2 van Pro de Wft.
2.1
Na bij brief van 25 oktober 2018 een voornemen tot boeteoplegging aan [eiser] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [eiser] daarop, heeft de AFM aan [eiser] bij het primaire besluit een bestuurlijke boete van € 75.000,- opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan voormelde overtreding door [entiteit] 2 tot en met 5 en [entiteit] 7 tot en met 9.
2.2
Bij het bestreden besluit heeft de AFM het primaire besluit gehandhaafd en het bezwaar ongegrond verklaard.
3. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage van deze uitspraak.
Functiescheiding
4. [eiser] betoogt dat de AFM heeft gehandeld in strijd met het in artikel 10:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde mandaatverbod en het verbod op vooringenomenheid zoals neergelegd in artikel 2:4 van Pro de Awb. Voor hem is niet te controleren of de functiescheiding in acht is genomen. Uit de inleiding, aanhef en ondertekening van het boetebesluit is niet op te maken dat het besluit door het bestuur van de AFM is genomen en dat de bevoegdheid aan de boetefunctionaris is gemandateerd. Daarbij stelt [eiser] dat de door de AFM genoemde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 19 maart 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:53) niet ziet op een vergelijkbare situatie, omdat het besluit daar wel door het bestuur was genomen. Voorts is onduidelijk wie het boeterapport heeft opgesteld nu dit rapport niet is voorzien van een naam, niet is ondertekend en de letters [afkorting] voor hem niet aan een persoon te koppelen zijn. Daarbij heeft hij gewezen op het feit dat het boeterapport is gedateerd op dezelfde datum als het voornemen tot boeteoplegging. De omstandigheid dat de boetefunctionaris het boeterapport afsluit en dateert, is volgens [eiser] een aanwijzing dat de boetefunctionaris betrokken is bij het opstellen ervan. Voor [eiser] is niet na te gaan hoe ver deze betrokkenheid gaat.
4.1
Artikel 10:3, vierde lid, van de Awb, waarin is bepaald dat mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet wordt verleend aan degene die van de overtreding een rapport heeft opgemaakt, is in dit geval niet van toepassing, nu – net als in de door de AFM genoemde uitspraak van 19 maart 2018 – zowel het boetebesluit als de beslissing op bezwaar niet in mandaat, maar door het bestuur van de AFM is genomen.
In de Regeling Mandaat Autoriteit Financiële Markten (Stct. 28 juni 2018, nr. 34512; de Regeling) is onder de aanhef vermeld dat het bestuur heeft besloten tot mandatering van zowel het nemen van bepaalde besluiten als van de ondertekening van brieven ter bekendmaking daarvan. Artikel 5.6 van de Regeling vermeldt dat het bestuur van de AFM beslist over het opleggen van een boete. Het boetebesluit is ondertekend door de boetefunctionaris en de plaatsvervangend boetefunctionaris; de beslissing op bezwaar is ondertekend door het Hoofd Juridische Zaken en de Manager Juridische Zaken. Allen waren daartoe bevoegd op grond van een ondertekeningsmandaat, zoals weergegeven in de artikelen 5.1 en 5.6 van de Regeling. In voetnoot 48 van de beslissing op bezwaar is ook vermeld dat deze beslissing is genomen door het bestuur van de AFM en conform het ondertekeningsmandaat is ondertekend door een hoofd en de manager.
4.2
Bij het verbod van vooringenomenheid gaat het erom dat het bestuursorgaan de hem toevertrouwde belangen niet oneigenlijk behartigt door zich bijvoorbeeld door persoonlijke belangen of voorkeuren te laten beïnvloeden. De overheid is dus gehouden de nodige objectiviteit te betrachten en mag zich niet laten leiden door vooringenomenheid (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 15 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2702).
4.3
De rechtbank ziet in het dossier geen aanwijzingen die erop duiden dat (de leden van) het bestuur van de AFM dan wel de ondertekenaars van de besluiten hun taken hebben vervuld met vooringenomenheid als bedoeld in artikel 2:4, eerste lid, van de Awb. [eiser] heeft ook geen concrete argumenten aangevoerd die daarop zouden kunnen wijzen. De AFM heeft in beroep toegelicht dat het onderzoeksrapport is opgesteld door [naam toezichthouder] (toezichthouder; met in het boeterapport vermeld kenmerk ‘ [afkorting] ’) en [naam senior toezichthouder] (senior toezichthouder) van de afdeling Marktintegriteit en Handhaving. Zoals uit de in het dossier aanwezige overgelegde brieven en e-mails van deze onderzoekers aan [eiser] blijkt, was voor hem bekend wie betrokken waren bij het onderzoek. Dat het boeterapport niet is voorzien van een naam van de onderzoeker(s) en niet is ondertekend, maakt niet dat geconcludeerd moet worden dat vooringenomen is gehandeld.
4.4
De AFM heeft toegelicht dat het boeterapport een week voor het boetevoornemen is overgedragen en dat conform gebruikelijke werkwijze de boetefunctionaris het boeterapport heeft gedateerd op dezelfde datum als het boetevoornemen. Deze niet langer door de AFM gehanteerde werkwijze betekent niet dat de boetefunctionaris bemoeienis heeft gehad met het opstellen van het boeterapport. Er zijn geen aanwijzingen dat, zoals door [eiser] ter zitting is geopperd, ondanks de ondubbelzinnige betwisting hiervan door de AFM mogelijk meer is aangepast in het rapport dan de datum.
4.5
Gelet op het voorgaande biedt hetgeen [eiser] naar voren heeft gebracht geen aanknopingspunten voor het oordeel dat er in strijd met het gebod van functiescheiding is gehandeld of dat persoonlijke belangen of voorkeuren de besluitvorming door de AFM hebben beïnvloed.
4.6
Het betoog van [eiser] faalt.
Overtreding
5. [eiser] heeft niet betwist dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan overtreding van artikel 5:2 Wft Pro door [entiteit] 2 tot en met 5 en 7 tot en met 9.
Gelijkheidsbeginsel
6. [eiser] betoogt dat de AFM in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door aan hem een bestuurlijke boete op te leggen voor overtreding van artikel 5:2 van Pro de Wft. Hij beroept zich daarbij op de uitspraak van het CBb van 21 december 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:409) over een groep van maatschappen die optrad als aanbieder van effecten (hierna: zaak 1), op correspondentie uit 2014 over een zaak die ook in die uitspraak wordt genoemd (hierna: zaak 2) en informatie over een feitelijk leidinggevende die vanwege dezelfde overtreding in 2017 in het geheel geen bestuursrechtelijke sanctie heeft gekregen van de AFM (hierna: zaak 3). [eiser] stelt dat in al deze zaken geen door de AFM goedgekeurd prospectus beschikbaar was en de vrijstelling van artikel 53, derde lid, van de Vr Wft niet aan de orde was omdat de entiteiten tot eenzelfde groep behoorden, maar dat in geen van deze zaken een bestuurlijke boete is opgelegd.
6.1
In het kader van het gelijkheidsbeginsel hebben partijen ter onderbouwing van hun standpunt op jurisprudentie gewezen. [eiser] wijst op de uitspraak van 21 december 2017 van het CBb en de AFM beroept zich (onder meer) op de uitspraak van het CBb van 14 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:401). Nu het CBb in zijn uitspraak van 21 december 2017 een indringender toets aan het gelijkheidsbeginsel lijkt aan te leggen dan in zijn uitspraak van 14 augustus 2018, ziet de rechtbank aanleiding om toe te lichten hoe zij het beroep op het gelijkheidsbeginsel zal beoordelen.
6.2
De rechtbank stelt voorop dat als de AFM een overtreding van de Wft vaststelt, het in de eerste plaats aan haar is om te bepalen hoe zij daartegen optreedt. De AFM heeft een discretionaire bevoegdheid om, zoals hier is gebeurd, een bestuurlijke boete op te leggen. De rechter moet het gebruik van deze bevoegdheid terughoudend toetsen; het is immers niet aan de rechter om te bepalen wanneer de AFM een boete moet opleggen en wanneer niet.
6.3
Volgens bestendige rechtspraak van het CBb is het van belang dat de AFM op consistente wijze gebruik maakt van haar bevoegdheden ten aanzien van boeteoplegging. Verwezen wordt naar de uitspraak van 3 mei 2016 (ECLI:NL:2016:104), de uitspraak van 14 augustus 2018 en de uitspraak van 30 juni 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:419). Bij de uitoefening van deze bevoegdheid dient de AFM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel strekt echter niet zo ver dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient het bestuursorgaan inzichtelijk te maken waarom zij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen.
6.4
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling, bijvoorbeeld haar uitspraak van 25 september 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3256), vergt het gelijkheidsbeginsel een consistent en doordacht bestuursbeleid over handhaving. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en dus een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in rechtens vergelijkbare gevallen. Indien de AFM een boete oplegt en de beboete (rechts)persoon stelt dat deze boete in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat de AFM in andere concreet omschreven gevallen geen boete heeft opgelegd, is het volgens deze rechtspraak aan de AFM om toe te lichten waarom die andere gevallen niet gelijk of vergelijkbaar zijn (vergelijk ook de uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU4565). Daarbij geldt dat het gelijkheidsbeginsel niet zo ver strekt dat de AFM gehouden is een eenmaal gemaakte fout te herhalen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 22 augustus 2018 van de Afdeling, ECLI:NL:RVS:2018:2792).
6.5
Waar het gelet op deze rechtspraak op neerkomt, is dat de AFM in geval van een beroep op het gelijkheidsbeginsel inzichtelijk moet maken waarom zij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar boetebevoegdheid. Als de AFM daar redelijke argumenten voor heeft, slaagt een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet.
6.6
De AFM heeft ter zitting gesteld dat zij in de regel een bestuurlijke boete oplegt bij een overtreding als hier aan de orde. Daarbij acht de AFM van belang dat sprake is van een ernstige overtreding en dat de aard van de overtreding meebrengt dat andere vormen van handhaving doorgaans niet mogelijk zijn. De rechtbank acht dit uitgangspunt niet onjuist.
6.7
[eiser] stelt dat een dergelijk uitgangspunt niet volgt uit de beslispraktijk van de AFM, althans dat de AFM in andere gevallen niet naar dit uitgangspunt heeft gehandeld en beroept zich daarbij met name op genoemde uitspraak van het CBb van 21 december 2017.
6.8
Uit de uitspraak van het CBb van 21 december 2017 volgt niet dat in alle gevallen waarin de prospectusplicht is overtreden volstaan moet worden met een waarschuwing en geen bestuurlijke boete zou mogen worden opgelegd. In deze uitspraak heeft het CBb vastgesteld dat de AFM ten aanzien van twee overtredingen van artikel 5:2 van Pro de Wft op ongelijke wijze is opgetreden, namelijk door in het ene geval (zaak 2) welbewust te volstaan met een waarschuwing en in dezelfde periode in het andere geval (zaak 1) een boete aan de feitelijk leidinggever op te leggen. De omstandigheden die de AFM ter zake dit verschil in optreden had aangevoerd schoten naar het oordeel van het CBb tekort om de mate van ongelijkheid in het optreden van AFM en daarmee de opgelegde boete te kunnen rechtvaardigen. De CBb heeft de aan de feitelijk leidinggevende in zaak 1 opgelegde boete daarom vernietigd wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel.
6.9
Naar het oordeel van de rechtbank is door de AFM voldoende inzichtelijk gemaakt waarom de onderhavige overtreding niet vergelijkbaar is met zaak 1 en zaak 2. Onder meer is er in de onderhavige zaak geen discussie over de toepassing van het groepsbegrip. Bovendien geldt dat, als de rechtbank [eiser] zou volgen in zijn standpunt dat er inhoudelijk bezien geen goede reden is om hem een boete op te leggen en in zaak 2 niet, dat niet leidt tot een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel. Hooguit zou dat, achteraf bezien, tot de conclusie kunnen leiden dat de AFM in zaak 2 op ondeugdelijke gronden is afgeweken van haar uitgangspunt dat bij overtreding van artikel 5:2 van Pro de Wft een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Als de AFM in zaak 2 wel een boete had opgelegd, zou de in de uitspraak van 21 december 2017 door het CBb beoordeelde boete in zaak 1 niet zijn vernietigd wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel gaat niet zo ver dat de AFM gehouden is haar ‘fout’ in zaak 2 te herhalen door ook aan [eiser] geen bestuurlijke boete op te leggen.
6.1
Evenmin slaagt het beroep van [eiser] op het gelijkheidsbeginsel met betrekking tot zaak 3. Tussen de AFM en het Openbaar Ministerie (OM) heeft afstemming plaatsgevonden over de vraag of bestuursrechtelijk of strafrechtelijk zou worden opgetreden. Omdat het OM tot strafvervolging wilde overgaan en de AFM veronderstelde dat het OM in de strafzaak ook de overtreding van 5:2 van de Wft ten laste zou leggen, heeft de AFM gelet op het ne bis in idem-beginsel aan de onderneming (geen boete, maar) een openbare waarschuwing gegeven voor overtreding van de prospectusplicht. Bij vonnis van 29 januari 2019 is de feitelijk leidinggevende van de onderneming door de rechtbank Amsterdam wegens oplichting, medeplegen van valsheid in geschrift en het medeplegen van gewoontewitwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden en is aan hem een ontzetting voor de duur van vijf jaar opgelegd van de uitoefening van het beroep van aanbieder van beleggingsproducten. Daarnaast zijn vorderingen van benadeelde partijen toegewezen. Uit het strafvonnis blijkt dat het OM overtreding van artikel 5:2 van Pro de Wft, anders dan de AFM veronderstelde, niet aan de feitelijk leidinggevende ten laste heeft gelegd. Zoals in het verweerschrift is toegelicht heeft de AFM het gelet op de gevolgde strafrechtelijk procedure, de reeds uitgevaardigde openbare waarschuwing en de beperkte capaciteit van de AFM daarna niet opportuun geacht om alsnog een bestuurlijke boete aan de feitelijk leidinggevende op te leggen. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet van vergelijkbare zaken kan worden gesproken en de beslissing van de AFM om in zaak 3 geen boete op te leggen op redelijke argumenten berust.
6.11
Wat [eiser] heeft betoogd over het delen van informatie door de AFM met het OM naar aanleiding van zijn melding over mogelijke onvolkomenheden ten aanzien van zaak 3 en de gevolgen daarvan, hoe vervelend voor [eiser] ook, staat geheel los van de onderhavige procedure en is niet relevant in het kader van het beroep op het gelijkheidsbeginsel. Wat [eiser] hierover heeft aangevoerd kan hem dan ook niet baten.
6.12
De conclusie is dat de rechtbank geen grond ziet voor het oordeel dat de AFM hier in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Zaak 3 is niet vergelijkbaar. Aan [eiser] , [naam 1] en in zaak 1 heeft de AFM wel een bestuurlijke boete opgelegd en in zaak 2 op achteraf bezien ondeugdelijke gronden niet, wat heeft geleid tot vernietiging van de in zaak 1 opgelegde boete. Het gaat te ver om hieraan de conclusie te verbinden dat de AFM (meer dan eenmalig) heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en dat zij om die reden aan [eiser] of anderen die artikel 5:2 van Pro de Wft hebben overtreden geen bestuurlijke boete meer mag opleggen. Het betoog slaagt niet.
Boeteoplegging
7. [eiser] betoogt dat een juiste toepassing van het Handhavingsbeleid en artikel 3:4 van Pro de Awb moet leiden tot het gebruik van een ander handhavingsinstrument dan een bestuurlijke boete. Het meest verstrekkende instrument dat de AFM zou mogen toepassen is naar de mening van [eiser] het geven van een waarschuwing. [eiser] betoogt dat de AFM voorbij is gegaan aan de door hem genoemde omstandigheden.
7.1
Het betoog faalt. Uit het boetebesluit en de beslissing op bezwaar blijkt dat de AFM een afweging heeft gemaakt van de rechtstreeks bij de boete betrokken belangen, dat zij daarbij de door [eiser] in dit verband gestelde omstandigheden heeft betrokken en dat zij niet automatisch is overgegaan tot het opleggen van een boete. In zoverre is de besluitvorming in overeenstemming met artikel 3:4 van Pro de Awb en het Handhavingsbeleid van de AFM. Voor zover [eiser] betoogt dat de door hem genoemde omstandigheden de AFM ertoe hadden moeten bewegen om af te zien van het opleggen van een boete, onderschrijft de rechtbank dit evenmin. De AFM heeft terecht aangevoerd dat zij – in tegenstelling tot wat [eiser] stelt – geen recidive heeft tegengeworpen. Dat kort na uitgifte van de obligaties het vrijstellingsbedrag van € 2,5 naar € 5 miljoen is verhoogd kan evenmin tot het oordeel leiden dat geen boete mocht worden opgelegd. [entiteit] 1 tot en met 5 en [entiteit] 7 tot en met [entiteit] 9 hebben in een periode van anderhalf jaar voor bijna € 13 miljoen aan obligaties aangeboden, waarbij in het geval van [entiteit] 2 tot en met [entiteit] 5 en [entiteit] 7 tot en met [entiteit] 9 ten onrechte geen door de AFM goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar is gesteld. Dus ook na verhoging van het vrijstellingsbedrag zou sprake zijn van een ruime overschrijding van de vrijstellingsgrens.
7.2
Eén en ander wordt niet minder verwijtbaar nu [eiser] heeft gesteld dat hij heeft getracht met zijn handelen een maatschappelijke bijdrage aan de energietransitie te leveren. Deze had ook geleverd kunnen worden zonder overtreding van de prospectusplicht. Dat volgens [eiser] de obligatiehouders niet zijn benadeeld, alle betalingsverplichtingen jegens hen zijn nagekomen en dat zij wel een informatiememorandum met juiste informatie hebben ontvangen, doet er niet af dat aan hen ten onrechte is voorgehouden dat er geen prospectus vereist was en zij dus geen kennis hebben kunnen nemen van een goedgekeurd prospectus op grond waarvan zij mogelijk andere keuzes zouden hebben gemaakt. Voorts is niet vastgesteld dat [eiser] geen voordeel van de overtreding heeft genoten en heeft de AFM dit ook onaannemelijk kunnen achten, nu hij 50% aandeelhouder is van [naam onderneming] . Op zijn minst heeft [eiser] kosten bespaard door het tot zeven keer toe niet beschikbaar stellen van het wettelijk voorgeschreven prospectus. Bovendien is niet op eigen initiatief, maar pas na aanvang van het onderzoek door de AFM besloten geen nieuwe aanbiedingen meer te doen. Anders dan [eiser] lijkt te stellen, was de AFM niet gehouden alle in het Handhavingsbeleid vermelde omstandigheden expliciet te betrekken in haar afweging of haar afweging in het voordeel van [eiser] te laten uitvallen. Bij de beantwoording van de vraag of de AFM in redelijkheid heeft kunnen besluiten [eiser] een bestuurlijke boete op te leggen, is van groot belang dat hij de prospectusplicht, een kernbepaling uit de Wft, tot zeven keer toe heeft overtreden. Daaraan heeft de AFM doorslaggevend gewicht mogen toekennen.
7.3
De stelling van [eiser] dat de overtreding beperkt verwijtbaar is omdat uit een artikel van de AFM van 23 augustus 2017 op haar website blijkt dat het groepsbegrip onvoldoende kenbaar was, volgt de rechtbank niet. [eiser] heeft zich niet eerder dan in zijn aanvullende gronden van 6 januari 2021 op het standpunt gesteld dat het groepsbegrip voor hem onduidelijk was. Uit artikel 53, derde lid, van de Vr Wft bleek al duidelijk dat tijdens de overtreding hier in geding de tegenwaarden van de aanbiedingen van in een groep verbonden groepsmaatschappijen bij elkaar moest worden opgeteld. In het op de website gepubliceerde artikel staat niets anders vermeld dan al uit de wettekst (en toelichting daarop) bleek.
7.4
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de AFM, gelet op de aard en ernst van de overtreding, zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het opleggen van een bestuurlijke boete aan [eiser] passend en geboden is. De beroepsgrond slaagt niet.
Hoogte van de boete
8. De rechtbank onderschrijft de overwegingen van de AFM dat de hoogte van de opgelegde boete evenredig is aan de aard, ernst en duur van de vastgestelde overtreding. Dat de norm sinds de vaststelling van de overtreding wordt nageleefd, doet aan de boetewaardigheid van de overtreding niet af. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de overtreding niet tot benadeling van de beleggers of bevoordeling van [eiser] zou hebben geleid.
8.1
Evenmin kunnen de, overigens niet onderbouwde, stellingen dat door de publicatie de bedrijfsvoering in gevaar is gekomen, er geen financiering meer kan worden verkregen en er problemen zijn met het verkrijgen van omgevingsvergunningen tot het oordeel leiden dat de boetehoogte moet worden aangepast. De rechtmatigheid van de publicatie van de boete staat niet ter beoordeling, nu daarover geen beroepsgronden zijn aangevoerd.
Redelijke termijn en schadevergoeding
9. [eiser] heeft geklaagd over de lange duur van de procedure.
9.1
Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2016:252, ECLI:NL:RVS:2016:1261 en ECLI:NL:CBB:2017:32) geldt bij punitieve sancties als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. De termijn vangt aan op het moment dat het bestuursorgaan een handeling heeft verricht waaraan [eiser] de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen. Dit is in de regel het moment van het voornemen tot boeteoplegging.
9.2
De redelijke termijn begint in dit geval op 25 oktober 2018, het moment dat het voornemen tot boeteoplegging aan [eiser] bekend is gemaakt. De rechtbank stelt vast dat de procedure die tot deze uitspraak heeft geleid gerekend vanaf het boetevoornemen langer dan twee jaar heeft geduurd. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan de gebruikelijke termijn van twee jaar rechtvaardigen, is de rechtbank niet gebleken. Dit betekent dat de redelijke termijn met ongeveer vier maanden is overschreden.
9.3
Volgens eerder genoemde vaste jurisprudentie wordt bij een overschrijding van de redelijke termijn in punitieve zaken de boete in beginsel gematigd met 5% per half jaar (naar boven afgerond) dat de redelijke termijn is overschreden, tot een maximum van in het algemeen € 2.500,-. De rechtbank ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval van dit uitgangspunt af te wijken. Om die reden zal de rechtbank de boete met € 2.500,- verlagen.
9.4
Omdat het boetebedrag wegens overschrijding van de redelijke termijn wordt verlaagd, wordt het bestreden besluit in zoverre vernietigd en het primaire besluit in zoverre herroepen. Het beroep is om deze reden gegrond. De rechtbank zal de boete met toepassing van artikel 8:72a van de Awb vaststellen op € 72.500,-.
9.5
Nu [eiser] de verder door hem gestelde schade niet heeft onderbouwd, zal het verzoek om vergoeding van schade voor het overige worden afgewezen.
Griffierecht en proceskosten
10. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan [eiser] te worden vergoed. Omdat de overschrijding volledig aan de rechtbank is toe te rekenen zal de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) de vergoeding moeten betalen.
11. Daarnaast vindt een veroordeling plaats in de door [eiser] gemaakte proceskosten voor de behandeling van zijn verzoek om matiging van de boete vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Nu de overschrijding van de redelijke termijn geen betrekking heeft op de beslissing op bezwaar en het primaire besluit niet wordt herroepen wegens een aan de AFM te wijten onrechtmatigheid (vergelijk artikel 7:15, tweede lid, van de Awb), komen de in bezwaar door [eiser] gemaakte proceskosten niet voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank stelt de door hem in beroep gemaakte proceskosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 534,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 0,5 omdat het beroep enkel wegens overschrijding van de redelijke termijn gegrond wordt verklaard). Ook deze kosten moet de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de hoogte van de boete;
- verklaart het bezwaar gegrond, herroept het primaire besluit voor zover dat ziet op de hoogte van de boete, legt aan [eiser] een boete op van € 72.500,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;bepaalt dat de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) aan [eiser] € 174,- aan griffierecht vergoedt;
- veroordeelt de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) in de proceskosten van [eiser] tot een bedrag van € 534,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzitter, mr. M. van Veelen en mr. B. van Velzen, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.
De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 8 maart 2021.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
Bijlage: wettelijk kader
Op grond van artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vervult het bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid.
Op grond van artikel 10:3, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening verzet.
Op grond van het vierde lid wordt, indien artikel 5:53 van Pro toepassing is, mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt.
Op grond van artikel 5:2 van Pro de Wft [1] is het verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat.
Op grond van artikel 5:3, eerste lid, van de Vr Wft (oud) [2] zijn van artikel 5:2 van Pro de Wft vrijgesteld degenen die effecten aanbieden aan het publiek in de Europese Economische Ruimte of toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, voorzover het betreft:
(…).
Op grond van het tweede lid zijn van het aanbieden van effecten aan het publiek en toelaten van effecten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt vrijgesteld van hetgeen ingevolge hoofdstuk 5.1 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten van de wet is bepaald, voorzover het betreft effecten die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding binnen de Europese Economische Ruimte, berekend per categorie en over een periode van twaalf maanden, minder dan € 2,5 miljoen bedraagt.
Op grond van het derde lid wordt voor de toepassing van het tweede lid de totale tegenwaarde van de aanbiedingen van in een groep verbonden groepsmaatschappijen opgeteld.
Op grond van artikel 5.1 van de Regeling (…) kunnen beslissingen op bezwaar worden ondertekend door een hoofd (HFD) en een manager (MNG).
Op grond van artikel 5.6 van de Regeling (…) beslist het bestuur van de AFM over het opleggen van een boete. (…) Een besluit tot het opleggen van een boete wordt ondertekend door een IB (individueel bestuurder) samen met een (plaatsvervangend of assistent) boetefunctionaris, of door de (plaatsvervangend) boetefunctionaris samen met een plaatsvervangend of assistent boetefunctionaris. (…).