Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/4040
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 maart 2021 in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [vestigingsplaats eiseres] , eiseres,
gemachtigde: [naam 1] ,
en
de Staatsecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom),verweerder,
gemachtigden: mr. M. Gerdes en mr. J.I.M. van der Vange.
Procesverloop
Bij besluit van 17 juli 2019 heeft verweerder de keuze voor het instrument van veiling van vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio-omroep kavels [kavel 1] , [kavel 2] , [kavel 3] en [kavel 4] , de vaststelling van die vergunningen, en de vaststelling van de daaraan te koppelen vergunningen voor digitale radio-omroep bekend gemaakt (Besluit bekendmaking veiling kavels [kavel 1] , [kavel 2] , [kavel 3] en [kavel 4] , Bekendmakingsbesluit 2019).
Eiseres heeft op 12 augustus 2019 beroep ingesteld tegen dit besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 februari 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.1
Bij besluit van 9 januari 2018 heeft verweerder een aanvraag van eiseres van 22 augustus 2017 om verlening van een vergunning voor het gebruik van kavel [kavel 2] voor niet-landelijke commerciële radio afgewezen. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld (ROT 18/3990). Op 19 februari 2018 is het Bekendmakingsbesluit [kavel 1] en [kavel 5] (Bekendmakingsbesluit 2018) genomen. Daarin is besloten dat de kavels [kavel 1] en [kavel 5] verdeeld zouden worden via een veiling. Kavel [kavel 2] was daarin niet meegenomen, omdat het op dat moment ondoelmatig was om dat kavel te veilen in verband met de herindeling van de digitale lagen voor DAB-radio. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld (ROT 18/1769), omdat zij wenste dat kavel [kavel 2] ook zou worden geveild.
1.2
Bij uitspraak van 29 augustus 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:6807) heeft de rechtbank beide beroepen ongegrond verklaard. Op het hiertegen ingestelde hoger beroep is op het moment van het doen van deze uitspraak nog niet beslist.
1.3
Ten tijde van het Bekendmakingsbesluit 2018 was kavel [kavel 2] gekoppeld aan allotment 6B of 6C. Omdat er te weinig ruimte was in allotment 6B moesten vier analoge FM-vergunningen worden gekoppeld aan allotment 6C. Kort gezegd heeft de vergunninghouder van kavel [kavel 2] die een aanvraag tot verlenging had ingediend destijds aangegeven geen voorkeur te hebben voor allotment 6B of 6C. Andere partijen hadden wel een expliciete voorkeur aangegeven. Kavel [kavel 2] is daarom feitelijk aan allotment 6C gekoppeld.
1.4
Naar aanleiding van het beroep van eiseres tegen en de zitting op 18 december 2018 over het Bekendmakingsbesluit 2018 heeft verweerder de mogelijkheden onderzocht om kavel [kavel 2] toch uit te geven. In januari 2019 was er digitale frequentieruimte in allotment 6B vrijgekomen. Vanaf dat moment was het mogelijk om ook kavel [kavel 2] te veilen, omdat er voor zowel kavel [kavel 4] , [kavel 3] als [kavel 2] plek was voor een koppeling met allotment 6B.
1.5
Om het mogelijk te maken de FM-kavels [kavel 2] en [kavel 4] te veilen met een definitieve koppeling in allotment 6B is bij Besluit van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat van 17 juli 2019 [1] (Besluit wijziging NFP) het Nationaal Frequentieplan (NFP) aangepast. Kavel [kavel 2] is daarbij definitief gekoppeld aan allotment 6B. Uit de Toelichting bij dit Besluit wijziging NFP blijkt dat de mogelijkheid van een koppeling aan allotment 6C voor onder meer de kavels [kavel 2] en [kavel 4] hiermee ongedaan wordt gemaakt. Naar aanleiding van het advies van de Taskforce herindeling digitale lagen (Taskforce Radio) wordt ingezet op de mogelijkheid om laag 7, waartoe allotment 6C behoort, om te vormen tot een landelijke laag. Tegen dit Besluit wijziging NFP heeft eiseres geen rechtsmiddelen aangewend. Op 17 juli 2019 is ook het nu door eiseres bestreden Bekendmakingsbesluit 2019 genomen.
1.6
Op 4 en 5 februari 2020 zijn de kavels [kavel 1] , [kavel 2] , [kavel 3] en [kavel 4] daadwerkelijk geveild. Eiseres heeft ook deelgenomen aan deze veiling. De veiling van kavel [kavel 2] is echter gewonnen door [naam stichting] . Op 27 februari 2020 is aan [naam stichting] een vergunning verleend. Eiseres heeft hiertegen geen rechtsmiddelen aangewend.
2. Eiseres wil met haar beroep de veiling/verdeling van kavel [kavel 2] stoppen en bewerkstelligen dat verweerder alsnog kavel [kavel 2] met de oorspronkelijke koppeling aan allotment 6C aan haar toekent. Ook beklaagt zij zich - kort gezegd - over de manier waarop verweerder met kleine regionale commerciële omroepen omgaat: er wordt louter willekeurig beleid gemaakt dat altijd ten koste gaat van deze kleine omroepen.
3.1
De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of eiseres voldoende procesbelang heeft bij haar beroep. Volgens vaste, nationale, rechtspraak ontbreekt (voldoende) procesbelang als het resultaat dat de indiener van een beroepschrift met het (hoger) beroep nastreeft, niet daadwerkelijk kan worden bereikt en het realiseren van dat resultaat voor hem geen feitelijke, maar hooguit theoretische betekenis kan hebben (bijvoorbeeld de uitspraak van 7 mei 2019 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), ECLI:NL:CBB:2019:189, punt 4.1).
3.2
De rechtbank is van oordeel dat eiseres geen procesbelang heeft bij haar beroep. Het instellen van beroep tegen het Bekendmakingsbesluit 2019 heeft geen schorsende werking zodat daarmee niet kan worden bereikt dat de veiling wordt stopgezet. De veiling is inmiddels ook afgerond en kavel [kavel 2] is vergund. Met haar beroep kan eiseres ook niet haar doel bereiken om rechtstreeks een vergunning voor kavel [kavel 2] met een koppeling aan allotment 6C te verkrijgen. Op grond van artikel 3.18, eerste lid, aanhef en onder a, van de Telecommunicatiewet wordt een vergunning geweigerd indien verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan. Sinds het Besluit wijziging NFP - waartegen eiseres geen rechtsmiddelen heeft aangewend - is kavel [kavel 2] gekoppeld aan allotment 6B. Die koppeling staat daarmee vast. Daar kan het beroep van eiseres, en dus ook - daargelaten of het terecht is - haar beklag over de wijze waarop verweerder kleine regionale commerciële omroepen behandelt, niets aan veranderen. Het verlenen van een vergunning met een koppeling met allotment 6C zou dan ook in strijd zijn met het NFP. In dit verband wijst verweerder terecht op de uitspraak van het CBb van 28 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:456), waaruit blijkt dat de rechtsgevolgen van een besluit tot wijziging van het NFP niet in een procedure tegen een ander besluit betwist kunnen worden. Verder kan vanwege strijd met het NFP ook niet rechtstreeks een vergunning aan eiseres worden verleend, omdat verlening op volgorde van binnenkomst van aanvraag (dus direct op aanvraag van eiseres) niet mogelijk is en eiseres geen vergunning voor digitale radio heeft aangevraagd. Wat betreft dat laatste stelt eiseres dat zij in haar brief van 12 maart 2018 een aanvraag heeft gedaan voor kavel [kavel 2] en daarbij ook direct een oplossing (aanvraag) heeft geboden voor de digitaliseringsverplichting (en dus een digitale licentie/vergunningsaanvraag heeft gedaan) om te kunnen voldoen aan de bekende voorwaarden van digitalisering behorende bij een analoog FM kavel. De rechtbank overweegt dat deze oplossing niet in overeenstemming is met het NFP. Daarnaast stelt verweerder - onweersproken door eiseres - dat eiseres in de brief van 12 maart 2018 ook aangeeft dat het een reactie is op het Bekendmakingsbesluit 2018 en dat eiseres, als zij het met het Bekendmakingsbesluit 2018 niet eens is, beroep daartegen kon instellen, wat zij ook heeft gedaan. Die brief speelt dan ook geen rol in dit beroep.
4. Vanwege het ontbreken van procesbelang, is het beroep van eiseres niet-ontvankelijk. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep niet-ontvankelijk.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzitter, en mr. J. M.W. van de Sande en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 18 maart 2021.
De griffier en de voorzitter zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.