Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8903262 VZ VERZ 20-19816
uitspraak: 22 februari 2021
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoekster],
wonende te [woonplaats verzoekster],
verzoekster, tevens verweerster in het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigde: mr. J. Marges,
tegen
de besloten vennootschap
Elfi Letselschade Advocaat B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigde: mr. S. Demirci.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘[verzoekster]’ en ‘Elfi’.
1..Het verloop van de procedure
1.1
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift met producties, ontvangen op 30 november 2020;
- het verweerschrift, tevens (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek, met producties;
- het verweerschrift van [verzoekster], tevens (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek, met producties.
1.2
De mondelinge behandeling heeft op 19 januari 2021 plaatsgevonden overeenkomstig artikel 2 lid 1 van Pro de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid via een beeld- en geluidverbinding met het programma Skype voor bedrijven. De gemachtigde van Elfi heeft spreekaantekeningen overgelegd en voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht.
1.3
De datum voor de uitspraak van deze beschikking is nader bepaald op heden.
2..De feiten
In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1
[verzoekster] is op 17 augustus 2020 voor de duur van één jaar bij Elfi in dienst getreden in de functie van juridisch secretaresse. Het overeengekomen loon bedraagt € 2.250,- bruto per maand exclusief emolumenten op basis van een overeengekomen arbeidsduur van 40 uur per week.
2.2
Op 8 september 2020 heeft [verzoekster] [naam], bestuurder van Elfi (hierna: ‘[naam]’) laten weten dat zij de dag ervoor, op 7 september 2020 de uitkomst van een genetisch onderzoek had gekregen waaruit naar voren was gekomen dat [verzoekster] een verhoogd risico heeft op het krijgen van borst- en eierstokkanker.
2.3
Op 1 oktober 2020 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld.
2.4
Op 9 oktober 2020 hebben [verzoekster] en [naam] elkaar telefonisch gesproken. In vervolg hierop heeft [naam] per e-mail [verzoekster] - voor zover hier van belang- het volgende geschreven:
“Beste [verzoekster],
In het kader van openheid van zaken hebben wij vandaag elkaar telefonisch gesproken. Graag bevestig ik de inhoud van dit gesprek.
Wij hebben met elkaar gesproken over je ziekteverzuim. Ik heb je aangesproken op mijn constateringen met betrekking tot jouw arbeidsongeschiktheid voor de functie juridisch secretaresse.
In het bijzonder heb ik mijn verbazing geuit omtrent het feit dat je voor en/of tijdens het sollicitatiegesprek al wist en/of had moeten weten dat je niet geschikt was voor de functie juridisch secretaresse. Je kampte immers met burn-out klachten, was in behandeling bij een expert en dat je behoorde tot een risicogroep. Dit allemaal bij elkaar maakte jou op dat moment niet geschikt voor deze functie. Helaas heb jij gekozen om dit tijdens het sollicitatiegesprek niet aan bod te laten komen. Aangezien ik als werkgever deze medische gegevens niet mocht vragen, had jij dit moeten
melden.
Tijdens voormelde telefoongesprek heb je kenbaar gemaakt dat jij thans weer in staat bent om de functie uit te kunnen oefenen, weliswaar vanuit thuis. Dit betekent dat jij weer beter bent en kunt functioneren. Ik zie dit dan ook als een betermelding.
Ik zie verder geen reden om jouw tegemoet te komen aan je wens om thuis te werken daar er voldoende corona maatregelen op werklocatie zijn getroffen. Jouw werkplek voldoet aan de huidige maatregelen die zijn bepaald rondom het corona-virus. Ik zie je dan ook graag maandag op werk verschijnen.(…)”
2.5
In een e-mail diezelfde dag heeft [verzoekster] hierop onder meer - voor zover hier van belang - het volgende geantwoord:
“Beste [naam],
Ik heb je e-mail vol verbazing gelezen. Wat je zegt is absoluut niet waar. Dit is niet wat wij zojuist telefonisch besproken hebben. Ik had geen burn-out klachten toen ik solliciteerde voor de functie en ook was ik geen risicogroep zoals ik tijdens het telefoongesprek zelf ook had aangegeven.
Jij hebt me eigenlijk twee mogelijkheden gegeven terwijl ik aangaf niet in staat was hieraan te voldoen. 1: De arbeidsovereenkomst zelf te verbreken omdat het jou anders te veel geld kost of 2: naar werk te komen ondanks de ernstigheid van mijn situatie en klachten waar je van op de hoogte bent. Ik heb aangegeven dat dit niet mogelijk is omdat ik ziek ben en nu wel een heftige burn
out heb vanwege mijn situatie. Ondanks dat je me heel erg hebt gepusht terwijl ik mijn klachten open en eerlijk heb uitgelegd, kan ik niet aan de opties die je me hebt gegeven voldoen.(…)”
2.6
Op 12 oktober 2020 heeft [verzoekster] een telefonisch consult gehad bij de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft geadviseerd om te starten met werkhervatting in aangepaste werkzaamheden (zo mogelijk vanuit huis) voor 3 x 2 uur per week, rekening houdend met de vastgestelde beperkingen.
2.7
De volgende dag, 16 oktober 2020, heeft [verzoekster] [naam] het volgende gemaild:
“Beste [naam],
Naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts wil ik hierbij duidelijk en met zekerheid aangeven dat ik beschikbaar en bereid ben om mee te werken en het advies te volgen.
Je geeft een andere invulling aan dat advies, dat begrijp ik, maar graag zou ik een alternatief voorstel willen doen. De bedrijfsarts heeft aangegeven minder zwaar en belastende werkzaamheden te doen, en gaf aan dat werkzaamheden met storingen en afleidingen niet mogelijk zijn.
Omdat ik weet dat het mogelijk is en er ook eerder vanuit huis is gewerkt, zou ik het voorstel willen doen om toch de werkzaamheden vanuit huis uit te voeren zoals ook is geadviseerd door de bedrijfsarts. Ook zou ik het gezien de corona maatregelen prettig vinden dat daar rekening mee wordt gehouden en het dringende advies van de bedrijfsarts wordt opgevolgd omdat ik mij daar ook zorgen om maak omdat daar zoals bij je bekend, ook een medische grondslag voor is.
Zoals ik in mijn vorige email aangaf heb ik tevens opnieuw per email contact opgezocht met de bedrijfsarts om het te hebben over de telefonisch afspraak die we gisteren hebben gemaakt om de werkzaamheden thuis uit te voeren. Misschien gaat het sneller als ik telefonisch
contact opneem, enkel kan ik het telefoonnummer van Med-Raad online niet vinden. Heb jij het telefoonnummer van Med-Raad zodat het contact sneller kan plaatsvinden i.v.m. het weekend dat er anders tussen zit?(…)”
2.8
In een e-mail diezelfde dag heeft [naam] als volgt geantwoord:
“[verzoekster],
Ik geef geen andere invulling aan het rapport. Dat doe jij wel. In het rapport staat thuis werken indien mogelijk. Voor jouw functie is het niet mogelijk om thuis te werken. Dit heb ik je al een paar keer uitgelegd. Helaas wil je dit niet begrijpen.
Je kunt de bedrijfsarts bereiken via zijn e-mail. Zijn mailadres is info@med-raad.nl.
Ik zie jou graag maandag op kantoor.(…)”
2.9
Daarop heeft [verzoekster] ook diezelfde dag - voor zover hier van belang- het volgende geantwoord:
“Beste [naam],
Zoals aangegeven hen ik bereid en beschikbaar mee te werken aan het advies van de bedrijfsarts. Ik wil daarom ook in het kader van re-integratie 3 keer in de week 2 uur werkzaamheden verrichten voor Elfi. In het rapport staat ook beschreven dat er rekening gehouden moet worden met mijn beperkingen. Naar mijn idee wordt er geen rekening gehouden met mijn beperkingen en klachten
en wordt er door jou bepaald dat ik maandag moet komen werken zonder dit met mij te overleggen. Dit zou in samenspraak en wederzijds goedvinden moeten gaan aangezien thuis werken eerder ook mogelijk is geweest en jullie werken via een website: wwwbasenet.nl waar ik eerder al mijn werkzaamheden op heb gedaan. (…) Aangezien de bedrijfsarts ook heeft geconstateerd dat ik over-emotioneel ben vanwege mijn psychische klachten en concentreren en herinneren beperkt te noemen zijn lijkt dit me ook een van de redenen waarom het niet verstandig is om telefonische werkzaamheden te verrichten noch naar kantoor te komen. (…) Ik zou graag telefonisch in gesprek willen gaan om samen te bespreken welke werkzaamheden ik wél zou kunnen oppakken om mijn re-integratieproces zo snel mogelijk in werking te kunnen laten gaan.
Inmiddels heb ik ook contact gehad met het UWV. Ook zij gaf aan dat jij me niet mag verplichten om in mijn situatie en met het oordeel van de bedrijfsarts, naar kantoor te komen. Tevens beschik ik over een eigen ruimte, eigen laptop waarmee ik in het systeem kan van Basenet, wifi en een eigen telefoon om mijn werkzaamheden te kunnen verrichten. Zoals de bedrijfsarts in het rapport aangaf, Is het verrichten van werkzaamheden met veel storingen en afleidingen niet goed mogelijk en aangezien mijn concentratie en herinneren beperkt zijn, lijkt het me niet verstandig om deze werkzaamheden op kantoor te verrichten waar alle werknemers van Elfi aanwezig zijn. (…) Het UWV vond mijn voorstel om thuis mijn werkzaamheden te hervatten uiterst redelijk en vond het van belang dat dit nagestreefd zou worden gezien mijn klachten en beperkingen en mijn goede wil om me beschikbaar en bereid op te stellen om mee te werken, ook vanwege het besmettingsgevaar wat een rol speelt doordat ik langer dan een uur heen, en langer dan een uur terug moet reizen met het openbaar vervoer zou dit niet tot discussie moeten leiden. Ik zou je daarom ook erg graag, zonder dat het uitloopt op een conflict van jouw kant, willen vragen begrip en redelijkheid te tonen naar mij toe.
Mocht je het hier niet mee eens zijn dan wordt er door het UWV aangeraden om een deskundigenoordeel van het UWV aan te vragen om het re-integratieproces te beoordelen. (…)”
2.1
Op 19 oktober 2020 heeft [verzoekster] in een e-mail aan [naam] onder meer - voor zover hier van belang - het volgende geschreven:
“Beste [naam],
Zojuist hebben we elkaar telefonisch gesproken. (…) In dit gesprek heb je mij ervan beschuldigd dat ik te kampen had met psychische klachten maar dat ik deze voor me heb gehouden tot mijn ziekmelding. Tevens heb je gezegd dat ik met mijn toekomst speel omdat ik aangaf dat we gezamenlijk een plan van aanpak moeten opstellen en zeg je dat ik fout bezig ben. Daarnaast zeg je een advocaat in te schakelen om dit aan te vechten. Ik begrijp niet wat je probeert aan te vechten. Ik ben vanaf het begin open en eerlijk tegen je geweest terwijl ik hiertoe in feite niet verplicht was. Ik heb me ziek gemeld toen het echt niet meer ging, de bedrijfsarts gesproken die tevens concludeerde dat mijn situatie heftig was en dat ik wel degelijk kampte met klachten en beperkingen. Ik heb je meerdere e-mails verstuurd waarin ik aangeef aan zijn advies te willen voldoen om mijn re-integratie te kunnen laten starten. (…)
In een eerder gesprek gaf je aan dat ik of zelf ontslag moest nemen of weer naar kantoor moest komen. Hier ben ik niet mee akkoord gegaan omdat ik ziek was. Tevens geef je tot mijn verbazing aan dat ik jou niet hoef mee te sleuren in mijn problemen. (…)
Tevens vind ik het niet eerlijk dat je het wachtwoord van mijn account op Basenet (het systeem waar we nee werken) hebt veranderd en mij mijn bevoegdheid op de Facebookpagina hebt ontnomen. Je blokkeert mijn wegen om te kunnen re-integreren (…) Ik vind het erg jammer dat het zo moet gaan.(…)”
2.11
Bij brief van 20 oktober 2020 heeft Elfi [verzoekster] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief staat onder meer - voor zover hier van belang -:
“(…) Misleiding bij sollicitatie
U bent sinds 17 augustus 2020 bij Elfi (…) in dienst (…). Op 1 oktober 2020 heeft u zich ziekgemeld voor uw werkzaamheden. In het gesprek op 5 oktober jl. met de personeelsmedewerker van Elfi vertelde u dat u ernstige spanningsklachten ervaart. Deze klachten hadden betrekking op de ziekte van uw moeder, zo gaf u aan. In dat gesprek vertelde u voor het eerst dat u kort voor uw indiensttreding bij Elfi ook met deze klachten kampte. De klachten waren dermate ernstig dat u hiervoor onder behandeling van een medische specialist stond. Tegen het advies van deze specialist in had u ervoor gekozen om te gaan werken, zo gaf u aan.
Voor Elfi was deze informatie geheel nieuw en uiterst verbazingwekkend; in het sollicitatiegesprek en de (korte) periode van uw dienstverband daarna heeft u geen melding van uw klachten gemaakt. Hiertoe was u wel verplicht nu juist deze klachten u ongeschikt maken voor uw functie als juridisch secretaresse, hetgeen nu ook is gebleken. Uit het advies van de bedrijfsarts d.d. 15 oktober jl. volgt dat u in ernstige mate de geschiktheid mist tot het werk waarvoor u zich hebt verbonden.
Extra omstandigheden
Naast de bovengenoemde omstandigheid, zijn er ook andere omstandigheden die onaanvaardbaar zijn voor Elfi.
Op 12 oktober jl. heeft een telefonisch consult plaatsgevonden met de bedrijfsarts. In het rapport van 15 oktober jl. adviseerde de bedrijfsarts werkhervatting in aangepaste vorm voor 2 uur per dag en 3 dagen per week. Elfi stelde u voor om - geheel in lijn met het advies van de bedrijfsarts - uw werkzaamheden geleidelijk te hervatten met inachtneming van uw beperkingen. U weigert echter uw werkzaamheden op uw arbeidsplaats te hervatten en meent dat u deze vanuit huis kunt verrichten. Daarbij refereert u aan het advies van de bedrijfsarts en het overheidsadvies vanwege Covid-19. Het advies van de bedrijfsarts is evenwel niet meer dan het verrichten van werkzaamheden vanuit huis voor zover dit mogelijk is. Het huidige overheidsadvies luidt hetzelfde. Dat u uw werkzaamheden niet vanuit huis kunt verrichten staat buiten kijf: uw taken bestaan hoofdzakelijk uit baliewerkzaamheden waarvoor uw aanwezigheid op kantoor noodzakelijk is. Bovendien werkt Elfi met 'fysieke' dossiers die niet digitaal te raadplegen zijn. Hier bent u mee bekend. Een van uw hoofdtaken is nota bene om de fysieke dossierstukken te digitaliseren.
Het vorenstaande heeft Elfi uitvoerig op 19 oktober jl. aan u uitgelegd, waarbij tevens is toegelicht dat de nodige (RIVM) veiligheidsmaatregelen verband houdende met Covid-19 op het kantoor zoveel als mogelijk zijn getroffen. Een veilige werkplek is aldus gewaarborgd. Elfi heeft als werkgever het recht u instructies te geven over het verrichten van uw werk en meent dat haar instructie uiterst redelijk is.
Desondanks negeert u de voorschriften omtrent het verrichten van uw werk volledig en weigert u naar het werk te komen.
Dringende reden
Misleiding bij sollicitatie en werkweigering is onacceptabel en levert rechtstreeks een reden voor ontslag op staande voet op krachtens art. 7:678 BW Pro. Elfi constateert dat u haar bewust heeft misleid omtrent uw geschiktheid voor de functie. Van Elfi kan in dit geval niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst met u voort te zetten. Uw persoonlijke omstandigheden geven geen aanleiding om af te zien van onmiddellijk ontslag.(…)”
2.12
Bij brief van 27 oktober 2020 heeft de gemachtigde van [verzoekster] tegen het ontslag op staande voet geprotesteerd. In deze brief is Elfi verzocht het ontslag in te trekken en het salaris door te betalen. Elfi heeft aangegeven hiertoe niet bereid te zijn.
3..Het verzoek van [verzoekster] en de reactie van Elfi
3.1
[verzoekster] heeft verzocht - kort weergegeven - om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht te verklaren dat [verzoekster] zich op 20 oktober 2020 niet schuldig heeft gemaakt aan de gestelde dingende redenen voor ontslag op staande voet, het ontslag te vernietigen en het dienstverband te herstellen;
- Elfi te veroordelen om per 20 oktober 2020 aan [verzoekster] te voldoen het overeengekomen salaris van € 2.250,- bruto per maand te vermeerderen met emolumenten en voorts te vermeerderen met de wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente hierover vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige voldoening;
- Elfi te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde;
3.2
[verzoekster] voert ter onderbouwing van het verzoek - kort gezegd - aan dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:671 lid 1 BW Pro. Er is geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet en de arbeidsovereenkomst is niet onverwijld opgezegd. Omdat de arbeidsovereenkomst voortduurt heeft [verzoekster] recht op doorbetaling van loon.
3.3
Elfi heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekster].
4..De (voorwaardelijke) (tegen)verzoeken van Elfi en de reactie van [verweerster]
4.1
Elfi verzoekt primair om veroordeling van [verweerster] tot betaling van een bedrag van
€ 2.250,- aan gefixeerde schadevergoeding grond van artikel 7:677 lid 2 en Pro lid 3 BW omdat [verweerster] haar een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag op staande voet.
4.2
Indien het verzoek tot vernietiging van het ontslag wordt toegewezen, verzoekt Elfi de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro vanwege een verstoorde arbeidsrelatie (artikel 7:671b lid 1 onder a BW in combinatie met artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro).
4.3
[verweerster] heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van Elfi.
5..De (voorwaardelijke) (tegen)verzoeken van [verzoekster] en de reactie van Elfi
5.1
In geval van toewijzing van het ontbindingsverzoek van Elfi verzoekt [verzoekster] om toekenning van een billijke vergoeding van € 25.000,- vanwege ernstig verwijtbaar handelen van Elfi (artikel 7:671b lid 9 BW) en de wettelijke transitievergoeding van € 431,- op grond van artikel 7:673 lid 1 onder Pro b BW, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige voldoening.
5.2
Voorwaardelijk, indien het ontslag wordt vernietigd én het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek van Elfi wordt afgewezen, verzoekt [verzoekster] de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege een verstoorde arbeidsrelatie (artikel 7:671c lid 1 en 2 BW). [verzoekster] verzoekt bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn van één maand. Voorts verzoekt [verzoekster] om toekenning van een billijke vergoeding van € 25.000,- vanwege ernstig verwijtbaar handelen van Elfi (artikel 7:671b lid 9 BW) en en de wettelijke transitievergoeding van € 431,- op grond van artikel 7:673 lid 1 onder Pro b BW, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige voldoening.
5.3
Elfi heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzochte vergoedingen.
5.4
Op de standpunten van partijen wordt hierna - voor zover voor de uitkomst van deze procedure relevant - nader ingegaan.
6..De beoordeling
Het verzoek van [verzoekster]
Ontslag op staande voet
6.1
Aan de orde is de vraag of het op 20 oktober 2020 door Elfi aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is.
6.2
Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Een ontslag op staande voet is een uiterste middel dat alleen mag worden gegeven als van de werkgever op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst nog langer voort te zetten. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Ook moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever.
Dringende reden
6.3
Elfi stelt dat [verzoekster] Elfi bewust heeft misleid bij de sollicitatie door te verzwijgen dat ze leed aan ernstige spanningsklachten die haar ongeschikt maakten voor de functie van juridisch secretaresse. Daarnaast is sprake van werkweigering doordat [verzoekster] heeft geweigerd om op 19 oktober 2020 te starten met re-integratiewerkzaamheden op kantoor. Deze omstandigheden vormen volgens Elfi afzonderlijk en in onderlinge samenhang een dringende reden voor ontslag op staande voet.
6.4
[verzoekster] heeft gemotiveerd betwist dat zij Elfi heeft misleid en heeft hiertoe het volgende aangevoerd. Vóór haar ziekmelding op 1 oktober 2020 had [verzoekster] geen fysieke of mentale klachten die haar ongeschikt maakten voor het werk en was zij niet onder behandeling van een arts/specialist. De klachten van [verzoekster] zijn ontstaan nadat [verzoekster] op 7 september 2020 had vernomen dat zij een verhoogd risico maakte op het krijgen van borst- of eierstokkanker waarover zij zich vervolgens grote zorgen is gaan maken. De spanningsklachten zijn daarna toegenomen door de wijze waarop [naam] met haar ziekmelding is omgegaan. [verzoekster] ontkent dat zij tegen een collega en [naam] heeft gezegd dat zij voor haar indiensttreding al spanningsklachten had en hiervoor werd behandeld. Van het verzwijgen van informatie is geen sprake en van een dringende reden voor ontslag dus ook niet. Bovendien is het ontslag op die grond niet onverwijld gegeven. Ook de omstandigheid dat [verzoekster] op 19 oktober 2020 niet op kantoor is verschenen levert geen dringende reden op voor ontslag. De bedrijfsarts heeft herhaaldelijk geadviseerd om bij voorkeur vanuit huis te werken. Het belang van [verzoekster] om vanuit huis te werken was er ook in gelegen dat [verzoekster] die voor haar werk was aangewezen op het openbaar vervoer, begin november 2020 een operatie moest ondergaan en geen risico wilde lopen om tijdens het reizen met openbaar vervoer besmet te raken met het coronavirus. Daardoor zou de operatie niet kunnen doorgaan. [verzoekster] heeft meermaals concrete voorstellen gedaan om vanuit huis te re-integreren, maar Elfi heeft deze voorstellen ongemotiveerd van de hand gewezen.
6.5
Elfi baseert het ontslag op twee gedragingen van [verzoekster], die volgens haar ieder afzonderlijk en in samenhang een dringende reden opleveren. De kantonrechter zal eerst ingaan op de tweede grond, de werkweigering omdat dat voor Elfi blijkbaar de directe aanleiding is geweest voor het ontslag.
6.6
De omstandigheid dat [verzoekster] op 19 oktober 2020 niet op kantoor is verschenen voor re-integratiewerkzaamheden, wat door Elfi is opgevat als werkweigering, levert naar het oordeel van de kantonrechter geen dringende reden op voor ontslag op staande voet. Hierover wordt het volgende overwogen.
6.7
Er is geen sprake van een expliciete werkweigering. [verzoekster] weigerde op kantoor te komen werken omdat zij gelet op het advies van de bedrijfsarts meende dat thuiswerken aangewezen en mogelijk was. [verzoekster] heeft tegenover Elfi daarnaast als reden gegeven dat zij op korte termijn een operatie moest ondergaan en daarom het risico op besmetting met het Covid-19 virus tijdens het reizen met openbaar vervoer wilde voorkomen. [verzoekster] heeft zich meermaals bereid getoond vanuit huis te werken en heeft concrete voorstellen gedaan ten aanzien van de werkzaamheden zij vanuit huis zou kunnen verrichten. Elfi heeft de voorstellen van [verzoekster] ongemotiveerd afgewezen. Zij heeft zich enkel op het standpunt gesteld dat werken vanuit huis niet mogelijk is, dat dit bij indiensttreding uitdrukkelijk aan [verzoekster] kenbaar is gemaakt en dat op kantoor voldoende maatregelen zijn getroffen om besmetting met het virus te voorkomen.
6.8
De kantonrechter is van oordeel dat in deze omstandigheden van Elfi verwacht had mogen worden om de voorstellen van [verzoekster] niet zomaar van de hand te wijzen maar om serieus de mogelijkheden te onderzoeken om [verzoekster] in de gelegenheid te stellen tijdelijk vanuit huis te re-integreren. Daarnaast had van Elfi zo nodig de bedrijfsarts nader om advies kunnen vragen. Niet is gesteld of gebleken dat dit is gebeurd.
6.9
Daarnaast geldt dat Elfi, ook al zou zij terecht van [verzoekster] hebben verlangd dat zij op kantoor zou verschijnen voor het verrichten van re-integratie werkzaamheden, eerst andere wegen had moeten bewandelen, in plaats van direct te grijpen naar het zware middel van ontslag op staande voet. In geval van een weigering om mee te werken aan re-integratie voorziet de wet in artikel 7:629 lid 3 BW Pro op het verlies van het recht op loon. Elfi had het loon op grond van deze bepaling kunnen stopzetten. Door de mogelijkheid van deze sanctie was er voor Elfi op 20 oktober 2020 geen dringende reden om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] onverwijld op te zeggen. Een ontslag op staande voet, zonder voorafgaande waarschuwing of loonstop is hier een te vergaande sanctie.
6.1
Ten aanzien van de eerste grond die Elfi voor het ontslag aanvoert, de gestelde misleiding bij de sollicitatie, overweegt de kantonrechter het volgende.
6.11
Elfi heeft [verzoekster] al op 9 oktober 2020 beschuldigd van het verzwijgen van spanningsklachten maar heeft haar pas op 20 oktober 2020 ontslagen. Elfi heeft niet toegelicht of gemotiveerd waarom het ontslag op staande voet niet direct op 9 oktober 2020 is gegeven. Dit leidt tot de conclusie dat het ontslag op staande voet op 20 oktober 2020, voor zover op deze grond gebaseerd, niet onverwijld is gegeven. Het ontslag op staande voet is reeds hierom niet rechtsgeldig, zodat aan een inhoudelijke beoordeling van de ontslagreden niet wordt toegekomen.
6.12
Voor zover Elfi, gelet op wat zij in de processtukken en tijdens de zitting naar voren heeft gebracht, heeft bedoeld dat het ontslag ook is gegeven omdat [verzoekster] bij de sollicitatie niet heeft gemeld dat zij aan een gen-onderzoek deelnam, wordt het volgende overwogen. Uit de ontslagbrief blijkt niet dat deze reden aan het ontslag ten grondslag is gelegd. Daarin staat alleen dat [verzoekster] spanningsklachten heeft verzwegen. De in de ontslagbrief medegedeelde reden fixeert de ontslaggrond en bij de beoordeling of het ontslag al dan niet terecht is verleend, wordt van die reden uitgegaan. Nu gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] op het moment van het ontslag begreep (althans heeft moeten begrijpen) dat de dringende reden ook werd gevormd door de later aangevoerde gedraging dat zij ook heeft gezwegen over het gen-onderzoek, speelt deze omstandigheid bij de beoordeling van het ontslag geen rol.
6.13
De conclusie is dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is.
6.14
De gevorderde vernietiging van de opzegging wordt daarom toegewezen. Het gevorderde herstel van het dienstverband is niet aan de orde omdat de vernietiging van het ontslag al tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst is blijven voortduren. [verzoekster] heeft niet gesteld en ook is niet gebleken welk afzonderlijk belang zij heeft bij de gevorderde verklaring voor recht, naast een vernietiging van de opzegging. Deze vordering wordt daarom afgewezen.
Doorbetaling loon
6.15
Door de vernietiging van de opzegging is de arbeidsovereenkomst onverkort blijven voortduren en heeft [verzoekster] aanspraak op het overeengekomen loon en emolumenten.
Wettelijke verhoging en wettelijke rente
6.16
De gevorderde wettelijke verhoging over het loon is toewijsbaar nu de te late betaling aan Elfi is toe te rekenen, aangezien zij [verzoekster] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden billijk de verhoging te matigen tot 20%. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid tot de dag van volledige voldoening. Ten aanzien van toekomstige loontermijnen is nog geen sprake van verzuim, zodat hierover nog geen wettelijke rente en wettelijke verhoging zal worden toegewezen.
De (voorwaardelijk) tegenverzoeken van Elfi
6.17
Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, ontbreekt een grond voor toewijzing van de door Elfi op grond van artikel 7:677 lid 2 en Pro 3 BW gevorderde gefixeerde schadevergoeding. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen.
6.18
Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet zal worden vernietigd. De voorwaarde waaronder Elfi het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan, is dus vervuld, zodat dit verzoek zal worden beoordeeld.
6.19
Het verzoek tot ontbinding vanwege een verstoorde relatie tussen partijen (artikel 7:669 lid 3 onder Pro g BW) zal worden toegewezen aangezien partijen het er over eens zijn dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Elfi in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bovendien heeft [verweerster] zelf in haar voorwaardelijk ontbindingsverzoek ook verzocht de ontbinding op die grond toe te wijzen.
6.2
De arbeidsovereenkomst wordt per 1 april 2021 ontbonden. Daarbij is rekening gehouden met de wettelijke opzegtermijn van één maand en met het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 onder a BW.
De (voorwaardelijke) (tegen)verzoeken van [verzoekster]
Transitievergoeding
6.21
Omdat de arbeidsovereenkomst op verzoek van Elfi wordt ontbonden en van ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [verzoekster] geen sprake is, is Elfi de transitievergoeding verschuldigd op grond van artikel 7:673 BW Pro. Elfi heeft niet betwist dat - zoals [verzoekster] stelt - de transitievergoeding € 431,- bruto bedraagt. Dit bedrag wordt daarom toegewezen.
Billijke vergoeding
6.22
[verzoekster] verzoekt toekenning van een billijke vergoeding van € 25.000,- vanwege ernstig verwijtbaar handelen van Elfi als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 BW aanhef en sub c BW. Volgens [verzoekster] heeft Elfi ernstig verwijtbaar gehandeld door haar, terwijl zij zich in een kwetsbare positie bevond onterecht te ontslaan, waardoor zij sinds oktober 2020 verstoken is van inkomen.
6.23
Dit verzoek zal worden afgewezen. Volgens de wet is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is
van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).
6.24
Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde verhouding is het gevolg van de hiervoor genoemde omstandigheden en daarbij is geen sprake geweest van een ernstige schending door Elfi van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst of van andere gedragingen die als ernstig verwijtbaar moeten worden aangemerkt. Dat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, doet daar niet aan af, omdat het hier gaat om de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Elfi. Het onterechte ontslag op staande voet, brengt - anders dan uitgangspunt is bij een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 onder Pro a BW waar de ernstige verwijtbaarheid al ligt besloten in een onterecht ontslag op staande voet - nog niet vanzelf mee dat Elfi ook een ernstig verwijt valt te maken van de verstoring van de arbeidsrelatie. Uit de feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat Elfi zich doelbewust op deze manier tegenover [verzoekster] heeft gedragen met het oogmerk om daarmee een onwerkbare situatie te creëren of dat Elfi anderszins ernstig de verplichtingen heeft geschonden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.
6.25
Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding wordt op grond van deze overwegingen afgewezen.
Intrekking verzoek
6.26
Omdat geen billijke vergoeding wordt toegekend bestaat er geen aanleiding om Elfi in de gelegenheid te stellen haar verzoek in te trekken.
Ontbinding arbeidsovereenkomst
6.27
Nu het ontbindingsverzoek van Elfi wordt toegewezen, zonder dat aan Elfi de mogelijkheid van intrekking toekomt, wordt niet toegekomen aan het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek van [verzoekster].
Proceskosten
6.28
De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van een van beide
partijen.
7..De beslissing
De kantonrechter:
ten aanzien van het verzoek van [verzoekster]:
vernietigt het op 20 oktober 2020 door Elfi gegeven ontslag op staande voet;
veroordeelt Elfi om vanaf 20 oktober 2020 aan [verzoekster] het overeengekomen loon te voldoen van € 2.250,- bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
veroordeelt Elfi om aan [verzoekster] te betalen de tot 20% gematigde wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW Pro over het te laat betaalde loon over de periode 20 oktober 2020 tot en met februari 2021 en met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid tot de dag van volledige voldoening;
ten aanzien van de (voorwaardelijke) (tegen)verzoeken van Elfi:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2021;
ten aanzien van de (voorwaardelijke) (tegen)verzoeken van [verzoekster]:
veroordeelt Elfi om binnen één maand na ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan [verzoekster] de wettelijke transitievergoeding te voldoen, vastgesteld op € 431,- bruto;
in alle verzoeken:
compenseert de kosten van de procedure in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. I.K. Rapmund en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
34650