Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/1317
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 januari 2021 in de zaak tussen
[Eiseres], gevestigd te [plaatsnaam], eiseres ([eiseres]),
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. C. de Rond.
Procesverloop
Bij besluiten van 26 september 2019 (de primaire besluiten) heeft DNB aan [eiseres] en aan [onderneming] een maatregel opgelegd als bedoeld in artikel 3:111a, tweede lid, onder a, van de Wet op het financieel toezicht (Wft).
Bij besluit van 28 januari 2020 heeft DNB het door [eiseres] tegen deze besluiten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft [eiseres] beroep ingesteld bij de rechtbank.
DNB heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is op 19 november 2020 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. Namens [eiseres] is verschenen [naam 1], bestuurder van [eiseres]. DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 2], [naam 3] en [naam 4], allen werkzaam bij DNB.
Overwegingen
Inleiding
1.1. [
Onderneming] is een beleggingsonderneming met een vergunning als bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, van de Wft en is een dochteronderneming van [eiseres]. Zij staat onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). DNB houdt prudentieel toezicht op [onderneming].
1.2.
Een beleggingsonderneming zoals [onderneming] dient in het kader van een beheerste en integere bedrijfsvoering te beschikken over gedegen strategieën, procedures en maatregelen aan de hand waarvan zij doorlopend nagaat en ervoor zorgt dat de hoogte, samenstelling en allocatie van het eigen vermogen en de solvabiliteit aansluiten op de omvang en de aard van de huidige en mogelijk toekomstige risico's. Het beleid wordt schriftelijk vastgelegd in een zogenoemd ICAAP-document (internal capital adequacy assessment process).
1.3.
Aan de hand van het ICAAP-document dat wordt verstrekt door de beleggingsonderneming wordt door DNB jaarlijks, in het zogenoemde SREP (supervisory review and evaluation process), vastgesteld of risico’s op de juiste wijze worden gekapitaliseerd. Deze vaststelling wordt door DNB neergelegd in een SREP-besluit. Als in het ICAAP-document alle risico’s op een goede manier in kaart zijn gebracht, zal de kapitaaleis in het SREP-besluit niet anders luiden dan de kapitaaleis die in het ICAAP-document is berekend. Indien uit het SREP echter blijkt dat in het ICAAP-document risico’s niet of onvolledig zijn meegenomen, kan DNB een maatregel opleggen, inhoudende dat een bepaald bedrag aan kapitaal wordt aangehouden om de relevante risico’s af te dekken.
1.4.
Wanneer een beleggingsonderneming een financiële holding heeft, zoals [onderneming] met [eiseres] een financiële holding heeft, ziet DNB (tevens) op basis van de geconsolideerde situatie erop toe dat de beleggingsonderneming voldoet aan de prudentiële eisen. Als gevolg van de toepassing van de prudentiële eisen op geconsolideerd niveau dient de holding van een beleggingsonderneming voldoende gekapitaliseerd te zijn, mede gelet op de risico’s die worden gelopen door haar dochteronderneming(en). Omdat ook op geconsolideerd niveau kapitaaleisen gelden, wordt ook op basis van de geconsolideerde situatie een ICAAP-document verstrekt dat door DNB wordt beoordeeld in het SREP.
1.5.
Op 17 mei 2019 hebben [eiseres] en [onderneming] hun afzonderlijke ICAAP-documenten over 2019 aan DNB verstrekt. Op 17 juni 2019 heeft DNB vragen gesteld over en opmerkingen gemaakt bij het ICAAP-document van [onderneming], dat integraal is opgenomen in het ICAAP-document van [eiseres]. [Onderneming] heeft op 25 juni 2019 aan de hand van deze vragen en opmerkingen een tweede versie van haar ICAAP-document aan DNB verstrekt.
Bestreden besluiten
2.1.
Na op 23 juli 2019 haar voorgenomen SREP-besluiten aan [eiseres] en [onderneming] te hebben toegezonden en kennis te hebben genomen hun zienswijze daarop, heeft DNB bij de primaire (SREP-)besluiten aan [eiseres] en aan [onderneming] een maatregel als bedoeld in artikel 3:111a, tweede lid, onder a, van de Wft opgelegd. Hierbij is voorgeschreven dat [eiseres] en [onderneming] hun solvabiliteit vanwege de blootstelling aan niet erkende geldmarktfondsen dienen te verhogen met een kapitaalopslag van [bedrag]. DNB heeft daaraan de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:
( i) In het SREP dat door DNB is uitgevoerd in 2019 heeft DNB vastgesteld dat het ICAAP-document van [onderneming] naast de door [onderneming] zelf geconstateerde risico’s, niet de blootstelling door [onderneming] aan niet erkende geldmarktfondsen bevat.
(ii) Conform artikel 165b van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) is [onderneming] verplicht om ontvangen gelden van cliënten onmiddellijk op een rekening bij een bank of erkend geldmarktfonds onder te brengen.
(iii) [onderneming] belegt cliëntgelden die niet direct voor beleggingsdoeleinden worden aangewend in geldmarktfondsen van [naam geldmarktfonds].
(iv) De AFM heeft in haar besluit tot invordering van verbeurde dwangsommen van
9 september 2019 geconstateerd dat deze [naam geldmarktfonds] geldmarktfondsen niet voldoen aan de voorwaarden voor een erkend geldmarktfonds uit de definitie van artikel 1, vierde lid, van richtlijn (EU) 2017/593 (de Gedelegeerde Richtlijn). Dit betekent dat [onderneming] gelden van cliënten heeft belegd in niet erkende geldmarktfondsen.
( v) Het risico met betrekking tot de blootstelling aan de niet erkende geldmarktfondsen is door [onderneming] niet gekapitaliseerd. Dit risico bestaat er volgens DNB uit dat de beleggingen in deze niet erkende geldmarktfondsen een hoger risicoprofiel hebben dan wanneer belegd zou worden in een erkend geldmarktfonds. Wanneer een geldmarktfonds niet aan haar verplichtingen kan voldoen, kunnen cliënten [onderneming] aansprakelijk stellen voor eventuele verliezen.
(vi) De door [eiseres] voorgestelde kapitaalopslag van [bedrag] en de door [onderneming] voorgestelde kapitaalopslag van [bedrag] zijn onvoldoende om een degelijk beheer en een solide dekking van de risico’s te kunnen waarborgen (artikel 3:111a, eerste lid, sub c, van de Wft).
2.2.
Bij het bestreden besluit heeft DNB het door [eiseres] tegen de primaire besluiten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en deze besluiten, onder aanvulling van de motivering daarvan, gehandhaafd. In die aanvulling heeft DNB onder meer opgemerkt dat zij de [naam geldmarktfonds] geldmarktfondsen als risicovoller aanmerkt. Zij baseert zich hierbij op het oordeel van de AFM dat deze niet voldoen aan de hoge beschermingseisen die gelden voor erkende geldmarktfondsen en dus niet als zodanig kwalificeren. Verder heeft DNB onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de Wft (TK, 2005-2006, 29 708, nr. 19, blz. 393-394) erop gewezen dat het overtreden van de Wft en de daarop gebaseerde regelgeving door [onderneming] per definitie onrechtmatig is jegens haar cliënten. Voor zover cliënten schade lijden als gevolg van het feit dat zij de cliëntgelden in niet erkende geldmarktfondsen aanhoudt, is [onderneming] om die reden in beginsel aansprakelijk voor die schade. Als gevolg hiervan is voor [onderneming] een eigen blootstelling (exposure) ontstaan op de [naam geldmarktfonds] geldmarktfondsen. Voor die blootstelling dient [onderneming] voldoende kapitaal aan te houden. Als consoliderende financiële holding dient ook [eiseres] voor deze blootstelling voldoende kapitaal aan te houden, aldus DNB.
Procesbelang [eiseres]
3. DNB betoogt dat [eiseres] als gevolg van de recente overdracht van haar (volledige) belang in dochteronderneming [onderneming] aan [koper van onderneming] niet langer een (proces)belang heeft bij voortzetting van de beroepsprocedure en dat het beroep dus niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daarbij heeft DNB opgemerkt dat [eiseres] het kapitaal dat zij verplicht was aan te houden om te voldoen aan de kapitaalseisen niet langer hoeft aan te houden, nu zij als gevolg van de aandelenoverdracht niet langer kwalificeert als financiële holding van een beleggingsonderneming. Ter zitting heeft DNB zich op het standpunt gesteld dat hiermee de grondslag aan het aan [eiseres] gerichte SREP-besluit is komen te ontvallen. Volgens DNB is dit besluit dan ook van rechtswege komen te vervallen op het moment dat [eiseres] haar belang in [onderneming] volledig had overgedragen en als gevolg daarvan niet langer kwalificeerde als financiële holding.
SREP-besluit [eiseres]
3.1.
Gesteld noch gebleken is dat de Wft een grondslag biedt voor het van rechtswege vervallen van een SREP-besluit. De rechtbank onderschrijft dan ook niet het standpunt van DNB dat het aan [eiseres] gerichte SREP-besluit van rechtswege is komen te vervallen op het moment dat [eiseres] haar belang in [onderneming] volledig had overgedragen en als gevolg daarvan niet langer kwalificeerde als financiële holding. Uit het standpunt van DNB volgt dat de grondslag aan het aan [eiseres] gerichte SREP-besluit volgens DNB is komen te ontvallen. De rechtbank ziet daarin aanleiding voor het oordeel dat dit besluit moet worden geacht vanaf dat moment te zijn ingetrokken door DNB.
3.2. [
Eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij nog belang heeft bij een beoordeling van het bestreden besluit voor zover daarbij het aan haar gerichte SREP-besluit op dat moment nog is gehandhaafd door DNB. De door [eiseres] gestelde reputatieschade als gevolg van het moeten melden van het kapitaaltekort in haar jaarstukken is niet aannemelijk, reeds nu zij, zoals DNB onweersproken naar voren heeft gebracht, in de jaarstukken over 2019 slechts een zeer beperkt tekort van [bedrag] heeft gemeld. Dat in een artikel in [naam krant] van [datum] staat vermeld dat “[citaat]” kan evenmin de conclusie rechtsvaardigen dat [eiseres] nog procesbelang heeft. Nog daargelaten dat de in dit artikel genoemde [informatie] niet [eiseres] maar [onderneming] betreft, heeft [eiseres] op geen enkele wijze geconcretiseerd en onderbouwd dat zij door de vermelding van deze [informatie] in voormeld artikel reputatieschade heeft geleden.
De opmerking van [eiseres] dat door het kapitaaltekort voor haar toezichtantecedenten gelden die haar activiteiten in de financiële sector ernstig kunnen beperken, biedt tot slot evenmin grond voor de conclusie dat zij nog procesbelang heeft. Nog daargelaten dat eventuele toezichtantecedenten niet voor [eiseres] gelden maar slechts een rol van betekenis kunnen spelen bij een mogelijk toekomstige hertoetsing van haar beleidsbepaler(s), staat op grond van het aan [eiseres] gerichte SREP-besluit niet vast dat haar beleidsbepaler(s) bij een dergelijke hertoetsing ook daadwerkelijk een toezichtantecedent in verband met het kapitaaltekort zal worden tegengeworpen. Als dit bij een eventueel toekomstig besluit gebeurt, kan op dat moment daartegen worden opgekomen (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van deze rechtbank van 12 juni 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:8138, r.o. 7.2).
SREP-besluit [onderneming]
3.3. [
Eiseres] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij nog steeds procesbelang heeft onder meer erop gewezen dat zij [onderneming] als gevolg van de besluiten van DNB met een hoger eigen vermogen heeft moeten overdragen aan [koper van onderneming]. Weliswaar werd de koopprijs daarbij niet hoger, maar in de overeenkomst met [koper van onderneming] is wel afgesproken dat afhankelijk van de uitkomst van deze beroepsprocedure een correctie kan plaatsvinden op de koopsom die voor [onderneming] is betaald. [eiseres] heeft dit laatste ter zitting met de overlegging van de relevante gedeelten uit de koopovereenkomst onderbouwd.
3.4.
Gelet hierop bestaat onvoldoende grond voor het oordeel dat [eiseres] geen enkel belang meer heeft bij een beoordeling van het bestreden besluit voor zover daarbij het aan [onderneming] gerichte SREP-besluit is gehandhaafd. De rechtbank ziet geen grond om DNB te volgen in haar standpunt dat niet het SREP-besluit maar de eigen beslissingen van [eiseres] over de verkoop van [onderneming] het (financieel) belang van [eiseres] hebben gecreëerd en dat het principieel onjuist is wanneer een door een partij zelf gecreëerd belang zou kunnen rechtvaardigen dat een beroepsprocedure tegen een besluit wordt voortgezet. De rechtbank vindt hiervoor steun in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 12 mei 2004 (ECLI:NL:RVS:2004:AO9215). Hierin was de vraag aan de orde of een persoon die was opgekomen tegen de aanwijzing van zijn woonhuis als beschermd gemeentelijk monument nog procesbelang had, nu hij dit woonhuis inmiddels had verkocht. Uit de overwegingen van de Afdeling volgt dat, indien deze persoon aannemelijk maakt dat hij bij het gunstig afronden van deze procedure - met als gevolg dat het pand wordt afgevoerd van de monumentenlijst - naast de reeds overeengekomen verkoopprijs een aanvullend bedrag van de koper zal ontvangen, procesbelang aanwezig moet worden geacht.
3.5.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank alleen tot een beoordeling van het bestreden besluit zal overgaan voor zover daarbij het aan [onderneming] gerichte SREP-besluit is gehandhaafd.
Overtreding door [onderneming] van artikel 165b van het BGfo
4. [eiseres] betoogt dat DNB ten onrechte geen eigen onderzoek heeft gedaan naar de (vermeende) overtreding door [onderneming] van artikel 165b van het BGfo en heeft volstaan met een verwijzing naar het oordeel van de AFM daarover, dat niet juist is.
4.1.
Dit betoog faalt. De AFM is de bevoegde toezichthouder om te onderzoeken en te beoordelen of [onderneming] artikel 165b van het BGfo overtreedt. Het is niet aan DNB om daarnaar een eigen onderzoek te doen en zich daarover, mede gelet op wat [eiseres] dienaangaande naar voren heeft gebracht, een zelfstandig oordeel te vormen, nog daargelaten dat dit een deskundigheid veronderstelt die niet van DNB gevergd kan worden. DNB is dan ook terecht uitgegaan van het oordeel van de AFM dat [onderneming] artikel 165b van het BGfo overtreedt.
Reden voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van dit oordeel of aan de juistheid daarvan heeft DNB terecht niet aanwezig geacht. Dat het besluit van de AFM van 9 september 2019, waarin dit oordeel is vervat, als gevolg van de betwisting daarvan door [onderneming] ten tijde van het SREP-besluit en het bestreden besluit nog niet onherroepelijk was, maakt dit niet anders. Overigens heeft deze rechtbank in haar uitspraak van 17 juli 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:6328) geoordeeld dat het oordeel van de AFM dat [onderneming] artikel 165b van het BGfo overtreedt, juist is. Omdat tegen deze uitspraak geen hoger beroep is ingesteld, is dit oordeel inmiddels wel onherroepelijk.
Risico van beleggen in [naam geldmarktfonds] geldmarktfondsen
5. [eiseres] betoogt dat DNB het door haar gestelde risico in verband met het beleggen in [naam geldmarktfonds] geldmarktfondsen, en daarmee het opleggen van een kapitaalopslag, onvoldoende heeft gemotiveerd en dat dit risico overigens ook niet aanwezig is.
5.1.
Dit betoog faalt eveneens. DNB heeft het risico in verband met het beleggen in de [naam geldmarktfonds] geldmarktfondsen, en daarmee het opleggen van een kapitaalopslag, afdoende gemotiveerd. Dit geldt ook als [eiseres] zou moeten worden gevolgd in haar standpunt, dat DNB aan het oordeel van de AFM dat de [naam geldmarktfonds] geldmarktfondsen niet voldoen aan de hoge beschermingseisen die gelden voor erkende geldmarktfondsen en dus niet als zodanig kwalificeren, niet de conclusie heeft kunnen verbinden dat beleggingen in de [naam geldmarktfonds] geldmarktfondsen een hoger risicoprofiel hebben dan beleggingen in een erkend geldmarktfonds. Zoals ook uit het verweerschrift kan worden opgemaakt, vloeit het risico volgens DNB niet zo zeer voort uit het hoger risicoprofiel dat de beleggingen in de [naam geldmarktfonds] geldmarktfondsen volgens haar hebben ten opzichte van beleggingen in een erkend geldmarktfonds, maar uit de overtreding door [onderneming] van artikel 165b van het BGfo.
Met DNB is de rechtbank van oordeel dat [onderneming] door deze overtreding een aansprakelijkheidsrisico loopt dat gekapitaliseerd moet worden. Zoals DNB terecht heeft opgemerkt, handelt [onderneming] met deze overtreding immers per definitie onrechtmatig jegens haar cliënten, zodat [onderneming] in beginsel aansprakelijk is voor eventuele schade die haar cliënten lijden als gevolg van het aanhouden van hun gelden in niet erkende geldmarktfondsen, waardoor de facto een eigen blootstelling van [onderneming] aan de schuldinstrumenten waarin de [naam geldmarktfonds] fondsen beleggen is ontstaan. De stelling van [eiseres] dat de cliënten van [onderneming] weten dat hun gelden in de [naam geldmarktfonds] fondsen worden belegd en dat zij het beleggingsrisico dat zij daarbij lopen hebben geaccepteerd, laat onverlet de (door [onderneming] niet aan haar cliënten bekend gemaakte) overtreding van artikel 165b van het BGfo die daarbij wordt begaan, en daarmee het aansprakelijkheidsrisico dat [onderneming] loopt.
Conclusie
6. Het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij het aan [eiseres] gerichte SREP-besluit is gehandhaafd, is niet-ontvankelijk. Het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij het aan [onderneming] gerichte SREP-besluit is gehandhaafd, is ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk voor zover daarbij het aan [eiseres] gerichte SREP-besluit is gehandhaafd;
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond voor zover daarbij het aan [onderneming] gerichte SREP-besluit is gehandhaafd.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. A.J. van Spengen en
mr. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 18 januari 2021.
de griffier is buiten staat
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.