Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 18/1747 en ROT 18/1750
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 juni 2019 in de zaken tussen
[Eiseres], gevestigd te [plaatsnaam]. eiseres, en
[Eiser], wonend te [plaatsnaam], eiser,
gemachtigde: mr. J. Hagers,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigden: mr. C.M. Bitter, mr. F.E. de Bruijn en mr. C.A. Geleijnse.
Procesverloop
Bij besluiten van 27 januari 2017 (de primaire besluiten) heeft DNB aan [eiseres] een bestuurlijke boete van € 10.000,- opgelegd en aan [eiser] een bestuurlijke boete van € 25.000,-.
Bij besluiten van 15 februari 2018 (de bestreden besluiten) heeft DNB de daartegen door [eiseres] en [eiser] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten hebben [eiseres] (zaak ROT 18/1747) en [eiser] (zaak ROT 18/1750) beroep ingesteld bij de rechtbank.
DNB heeft een verweerschrift ingediend.
[eiseres] en [eiser] hebben gerepliceerd, waarna DNB heeft gedupliceerd.
Op 20 februari 2019 heeft een lid van de meervoudige kamer die de beroepen behandelt een beslissing genomen op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Partijen hebben herhaaldelijk nadere standpuntbepalingen en nadere stukken ingezonden.
Nadat DNB kenbaar heeft gemaakt wie ter zitting zullen verschijnen en [eiseres] en [eiser] daartegen bezwaar hebben gemaakt, heeft de rechtbank partijen bij brief van 11 maart 2019 laten weten dat niet uitgesloten kan worden dat [getuige 1] en [getuige 2] op een nadere zitting als getuigen zullen worden gehoord en dat het gelet hierop niet wenselijk is dat zij op de zitting van 12 maart 2019 aanwezig zijn.
De zaken zijn op 12 maart 2019 ter zitting van de meervoudige kamer behandeld, gelijktijdig met de zaken ROT 18/1749 en ROT 18/1751, de beroepen van [de vermogensbeheerder] en [de (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van de vermogensbeheerder] tegen de door DNB aan hen opgelegde bestuurlijke boetes. De gemachtigde van [eiseres] en [eiser] is verschenen, evenals [eiser] en [een bestuurder van en deelnemer aan eiseres]. Zij zijn vergezeld door F.J. Erkens, werkzaam bij Holland Integrity Group Special Services B.V. (HIG). Ook [de (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van de vermogensbeheerder] is naar de zitting gekomen. Namens DNB zijn verschenen haar gemachtigden, vergezeld door mr. drs. A.C.M. Kuypers, werkzaam bij DNB.
Overwegingen
Inleiding
1.1. [
eiseres] is in 2008 opgericht en staat sinds 2009 ingeschreven in het register van pensioenfondsen van DNB. Blijkens haar statuten stelt [eiseres] zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van de werkgever, [de vermogensbeheerder], aan de ongeveer vijftien werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het pensioenreglement. Vanaf in ieder geval 30 april 2010 tot 15 april 2011 werd het beheer over het pensioenvermogen van [eiseres] op basis van een vermogensbeheerovereenkomst gevoerd door [de vermogensbeheerder]. Deze overeenkomst is op 15 april 2011 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 vervangen door een “Profit Share and Cooperation Agreement” (de samenwerkingsovereenkomst) tussen [eiseres] en [de vermogensbeheerder]. Het pensioenvermogen van [eiseres] bedroeg eind 2012 volgens het jaarverslag ongeveer € 3 miljoen. De samenwerkingsovereenkomst is per 31 december 2013 door [eiseres] opgezegd.
1.2. [
eiser] was (onder meer) in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013 voorzitter van het bestuur van [eiseres].
1.3.
Naar aanleiding van een in de jaarrekening 2010 van [eiseres] opgenomen lening van € 18 miljoen heeft DNB [eiseres] in 2012 om informatie verzocht. Uit de verkregen informatie is volgens DNB gebleken dat de beleggingsactiviteiten van [eiseres] vrijwel volledig bestonden uit dividendarbitrage. Deze activiteit komt er - vereenvoudigd weergegeven - op neer dat rond de dividenddatum grote volumes aandelen en derivaten worden verhandeld. Volgens DNB was het voordeel van deelname van [eiseres] aan de samenwerkingsovereenkomst dat zij de dividendbelasting met een beroep op haar status van pensioenfonds kon terugvragen bij de betreffende belastingdienst.
1.4.
Volgens DNB blijkt uit de jaarrekeningen 2010, 2011 en 2012 van [eiseres] dat de ingelegde premies van de werknemers en de werkgever op een depositorekening werden gestort. DNB gaat ervan uit dat (een deel van) de premiereserve werd ingezet als margin voor de beleggingsactiviteiten. De effectenportefeuille van [eiseres] werd gefinancierd met geleend geld of de verkoop van derivaten. De hiermee gemoeide bedragen waren veel hoger dan de ingelegde pensioenpremies. Zo bedroeg het belegd vermogen van [eiseres] volgens de jaarrekening eind 2012 afgerond € 354 miljoen. Daarnaast kwam volgens DNB een groot deel van de opbrengsten van de beleggingen, die uitsluitend bestonden uit de dividendbelasting die [eiseres] vanwege haar fiscale status van pensioenfonds kon terugvragen, op grond van de samenwerkingsovereenkomst niet toe aan de deelnemers, maar aan [de vermogensbeheerder] en vanaf enig moment ook aan haar zusteronderneming [naam].
Doorhaling van de inschrijving in het register van pensioenfondsen
1.5.
Omdat [eiseres] volgens DNB feitelijk niet tot doel heeft activiteiten te verrichten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden en dus niet kwalificeert als pensioenfonds, heeft DNB [eiseres] bij besluit van 18 februari 2013 laten weten dat haar inschrijving in het register van pensioenfondsen wordt doorgehaald. [eiseres] heeft daartegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dit besluit. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek bij uitspraak van 30 mei 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA1590) toegewezen. DNB heeft het besluit van 18 februari 2013 vervolgens bij besluit van 25 juli 2013 ingetrokken. Feitelijk was de inschrijving van [eiseres] in het register van pensioenfondsen op dat moment nog niet doorgehaald.
1.6. [
eiseres] heeft daarna in een civiele procedure gevorderd voor recht te verklaren dat DNB met het besluit van 18 februari 2013 onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en daarom is gehouden tot schadevergoeding, die hoofdzakelijk bestaat uit de winst die zij had kunnen maken door het verrichten van transacties in de periode van 18 februari 2013 tot en met 25 juni 2013. De rechtbank Amsterdam heeft deze vordering bij vonnis van 28 januari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:276) afgewezen. Het gerechtshof Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 21 juni 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2389) bekrachtigd. Het tegen dit arrest door onder meer [eiseres] ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 9 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:309) verworpen.
Aanwijzing tot het volgen van een bepaalde gedragslijn
1.7.
Op grond van de in 1.3 en 1.4 vermelde bevindingen heeft DNB geconcludeerd dat [eiseres], naast de uitvoering van een premiepensioenregeling voor de werkgever, tezamen met [de vermogensbeheerder] activiteiten verricht die niet gerelateerd zijn aan activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden, zodat sprake is van overtreding van artikel 116 van Pro de Pensioenwet (Pw). Volgens DNB handelt [eiseres] door de aard en opzet van deze nevenactiviteiten ook in strijd met het leningenverbod, zoals neergelegd in artikel 136 van Pro de Pw, gelezen in samenhang met artikel 14 van Pro het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (Besluit FTK). Daarnaast acht DNB de handelwijze van [eiseres] in strijd met de wettelijke beperkingen voor het gebruik van derivaten, zoals neergelegd in artikel 135 van Pro de Pw, gelezen in samenhang met artikel 13 van Pro het Besluit FTK. Verder is DNB van mening dat [eiseres] een beleggingsbeleid voert dat niet in overeenstemming is met de ‘prudent-person’ regel, zoals neergelegd in artikel 135 van Pro de Pw. Tot slot heeft DNB geconcludeerd dat artikel 143 van Pro de Pw door [eiseres] wordt overtreden, nu geen sprake is van een beheerste en integere bedrijfsvoering.
1.8.
Ter beëindiging van voormelde overtredingen heeft DNB in haar besluit van 31 oktober 2013 aan [eiseres] op grond van artikel 171, eerste lid, van de Pw een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn, bestaande uit (1) beëindiging van alle nevenactiviteiten, (2) beperking van de feitelijke beleggingen van [eiseres] tot het beleggen van de premiereserve en beëindiging van alle overige long en short posities, (3) aanpassing van het strategisch beleggingsbeleid om te voldoen aan de ‘prudent-person’ regel, (4) aanpassing van de fondsdocumentatie en (5) rapportageverplichtingen. Bij besluit van 28 april 2014 heeft DNB het bezwaar van [eiseres] tegen de aanwijzing ongegrond verklaard. Het daartegen door [eiseres] ingestelde beroep heeft deze rechtbank ongegrond verklaard bij uitspraak van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:940). Die uitspraak heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bij uitspraak van 15 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:323) bevestigd. Zowel de rechtbank als het CBb heeft geoordeeld dat de namens [eiseres] uitgevoerde beleggingsactiviteiten niet kunnen worden beschouwd als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden, zoals bedoeld in artikel 116, eerste lid, van de Pw.
1.9. [
eiseres] heeft daarna in een civiele procedure gevorderd voor recht te verklaren dat de uitspraak van het CBb van 15 november 2016 onrechtmatig is, deze uitspraak te vernietigen en, opnieuw recht doende, prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) over de uitleg van artikel 7 van Pro Richtlijn 2003/41/EG (PbEG L 235/10; Pensioenrichtlijn). Bij vonnis van 6 juni 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:6681) heeft de rechtbank Den Haag deze vorderingen afgewezen. Tegen dat vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld.
Aanslagen vennootschapsbelasting1.10. Naast voormelde procedures is sprake geweest van een gerechtelijke procedure tussen [eiseres] en de (inspecteur van de) Belastingdienst over drie in 2013 aan [eiseres] opgelegde (voorlopige) aanslagen vennootschapsbelasting. Daarin stond centraal de vraag of [eiseres], als pensioenfonds, is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. De rechtbank Noord-Holland (uitspraak van 25 juni 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:5669), het gerechtshof Amsterdam (arrest van 18 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3142, niet gepubliceerd) en de Hoge Raad (arrest van 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2122) hebben die vraag ontkennend beantwoord. Naar hun oordeel dreef [eiseres] (gezamenlijk met [de vermogensbeheerder]) een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming en was de doelstelling van [eiseres] niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds, zodat zij niet voldeed aan de eis dat haar werkzaamheden in overeenstemming zijn met haar doelstelling.
Boetes voor (het feitelijk leidinggeven aan) de overtreding van artikel 116 van Pro de Pw
2. Na bij brieven van 14 juni 2016 het voornemen tot boeteoplegging aan [eiseres] en [eiser] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van hun zienswijzen daarop, heeft DNB aan [eiseres] bij besluit van 27 januari 2017 een bestuurlijke boete van € 10.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 116 van Pro de Pw in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013. Bij besluit van dezelfde datum heeft DNB aan [eiser] een bestuurlijke boete van € 25.000,- opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan deze overtreding. Bij de bestreden besluiten heeft DNB de daartegen door [eiseres] en [eiser] aangevoerde bezwaren ongegrond verklaard.
Overtreding artikel 116 van Pro de Pw en voorzienbaarheid
3. [ eiseres] en [eiser] betogen dat geen sprake is van overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw. Voor zover daarvan wel sprake zou zijn, kan aan hen daarvoor geen boete worden opgelegd, nu deze bepaling een open en vage norm bevat en voor hen niet voorzienbaar was dat de activiteiten van [eiseres] zijn aan te merken als voor pensioenfondsen verboden nevenactiviteiten.
3.1.
Op grond van artikel 116, eerste lid, van de Pw verricht een pensioenfonds slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden.
3.2.
De kern van het verwijt van DNB is dat [eiseres] door middel van geleend geld en de verkoop van derivaten tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en deze middelen ter belegging aanwendde. Uit het ook in de bestreden besluiten genoemde arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1992 (BNB 1993/89) volgt naar het oordeel van de rechtbank dat dit verwijt, voor zover terecht, grondslag biedt voor de conclusie van DNB dat [eiseres] artikel 116, eerste lid, van de Pw heeft overtreden. Weliswaar betrof dit arrest niet de uitleg van dit artikellid, maar uit dit arrest kan wel worden opgemaakt dat een pensioenfonds niet slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden als dit pensioenfonds, in de woorden van de Hoge Raad, “naast de middelen die het heeft verkregen ter dekking van de pensioenverplichtingen en de met de belegging van deze middelen behaalde voordelen, tot aanzienlijke bedragen over op andere wijze verkregen, ter belegging bestemde middelen beschikt, ongeacht of deze middelen met eigen of met vreemd vermogen zijn gefinancierd.”
3.3.
Dit arrest van 21 oktober 1992 heeft zijn gelding behouden en ziet ook op een pensioenfonds als [eiseres], zoals is bevestigd in het in 1.10 genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 (overweging 4.2.2.1 en 4.2.2.2) en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016, waarin de conclusie van de Advocaat-Generaal van 22 maart 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:173, punt 4.32) is gevolgd. De rechtbank ziet geen aanleiding hierover anders te oordelen. Dat het tot aanzienlijke bedragen beschikken over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en het ter belegging aanwenden van deze andere middelen een overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw oplevert, was dan ook voorzienbaar voor [eiseres] en [eiser]. Of zij dit wisten, is niet van belang; zij hadden dit gelet op het arrest van 21 oktober 1992 van de Hoge Raad kunnen en moeten weten. Overigens heeft [eiser] ter zitting verklaard dat hij het betreffende arrest van de Hoge Raad kent, maar dat dit arrest volgens hem ziet op een andere feitelijke situatie. Dat kan zo zijn, maar neemt niet weg dat de in 3.2 aangehaalde overweging van de Hoge Raad een algemene strekking heeft en ook toepasbaar is op [eiseres].
3.4.
Over het verwijt van DNB dat voor aanzienlijke bedragen met andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) werd belegd, hebben [eiseres] en [eiser] naar voren gebracht dat de in de jaarrekening 2010 van [eiseres] opgenomen lening van € 18 miljoen geen banklening maar een debetstand betrof die de ontvangen cash collateral op uitgeleende aandelen (securities lending) weergaf. De aankoop van de aandelen die nodig waren voor de dividendarbitrage werd volgens [eiseres] en [eiser] in 2010 met deze cash collateral gefinancierd en vanaf 2011 met de opbrengst van de verkoop van derivaten. Met behulp van securities lending en de derivaten werd alleen het werkkapitaal vergroot. Dat niet met andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) werd belegd, blijkt volgens [eiseres] en [eiser] uit het feit dat, indien [eiseres] haar jaarrekening op basis van de salderingsmethode zou hebben opgesteld, de aandelenposities niet zouden zijn opgenomen in de jaarrekening en de balans niet veel hoger zou zijn uitgekomen dan de ingebrachte pensioenpremies en de behaalde winsten, tezamen het pensioenvermogen. Daarbij hebben zij gewezen op een rapport van HIG inzake financiële verslaglegging.
3.5.
Met DNB is de rechtbank van oordeel dat, ook als ervan moet worden uitgegaan dat geen sprake was van een banklening maar van cash collateral, de conclusie moet luiden dat [eiseres] artikel 116, eerste lid, van de Pw heeft overtreden. Zowel met securities lending als met de verkoop van derivaten werden door [eiseres], naast de middelen die waren verkregen ter dekking van de pensioenverplichtingen, tot aanzienlijke bedragen andere ter belegging bestemde middelen aangetrokken. De stelling van [eiseres] en [eiser] dat de opbrengst van de verkoop van derivaten geen vreemd maar eigen vermogen is, wat daarvan zij, is in dit verband niet van belang, zoals ook volgt uit de in 3.2 geciteerde overweging van de Hoge Raad. Ook kunnen [eiseres] en [eiser] niet worden gevolgd in hun standpunt dat de aankoop van effecten wel degelijk werd gefinancierd met de ingelegde pensioenpremies. Anders dan zij kennelijk menen, kan de inzet van (een deel van) de premiereserve als margin/zekerheid voor de beleggingsactiviteiten niet worden gelijkgesteld met het financieren van de aankoop van effecten met die premiereserve. De zeer grote hoeveelheden effecten die nodig waren voor de dividendarbitrage werden niet betaald uit de premiereserve, die daarvoor bij lange na niet toereikend was, maar uit de ontvangen cash collateral op uitgeleende aandelen (of uit een banklening) en de opbrengst van de verkoop van derivaten. Dat vrijwel ieder pensioenfonds gebruik maakt van securities lending hebben [eiseres] en [eiser] niet aannemelijk gemaakt, laat staan dat dit bij andere pensioenfondsen op een vergelijkbare wijze gebeurt als bij [eiseres] en net als bij [eiseres] (vrijwel) de enige beleggingsactiviteit is. Dat de structurele en grootschalige inzet van derivaten om het werkkapitaal te vergroten op grond van de Pensioenrichtlijn en in het Verenigd Koninkrijk is toegestaan, hebben zij evenmin aannemelijk gemaakt. Uit welke bepaling(en) van de Pensioenrichtlijn dit volgens [eiseres] en [eiser] volgt, hebben zij niet naar voren gebracht. Het citaat in de beroepsgronden van artikel 4, onder 8, van de Pension Investment Occupational Pension scheme regulation geeft onvoldoende uitsluitsel over de vraag of de wijze van beleggen van [eiseres] in het Verenigd Koninkrijk is toegestaan, voor zover dat al relevant zou zijn voor de onderhavige procedures. Tot slot heeft DNB zich terecht op het standpunt gesteld dat een andere balanspresentatie op basis van de salderingsmethode niet afdoet aan het feit dat [eiseres] naast premiegelden tot aanzienlijke bedragen andere middelen heeft aangetrokken om de aankoop van de benodigde aandelen te financieren (vergelijk overweging 4.8.8 van het in 1.10 genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015).
3.6.
Het betoog faalt. Aangezien hier redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan, ziet de rechtbank geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen over de uitleg van artikel 7 van Pro de Pensioenrichtlijn, waarvan artikel 116, eerste lid, van de Pw de implementatie is.
Periode overtreding
4. Ook faalt het betoog van [eiseres] en [eiser] dat in de periode van 18 februari 2013 tot en met 5 juni 2013 geen overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw heeft plaatsgevonden. Niet in geschil is dat de bestaande beleggingsposities in deze periode niet zijn afgewikkeld. Voor zover in deze periode geen nieuwe beleggingsposities zijn ingenomen, betekent dit niet dat [eiseres] in deze periode niet in overtreding was. Deze conclusie kan evenmin worden verbonden aan het besluit van 18 februari 2013, waarbij DNB [eiseres] heeft laten weten dat haar inschrijving in het register van pensioenfondsen wordt doorgehaald, reeds nu dit besluit nooit is geëffectueerd en later is ingetrokken. Artikel 116, eerste lid, van de Pw is dus ook in de periode van 18 februari 2013 tot en met 5 juni 2013 van toepassing gebleven op [eiseres].
Feitelijk leidinggeven [eiser]
5. [ eiser] betoogt dat hij niet kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever van de overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw door [eiseres].
5.1.
Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:733) en de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:327), kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In dit verband is, anders dan [eiser] meent, niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of [eiser] wist dat de gedragingen van [eiseres] een overtreding zouden opleveren. In wat hij hiertegen heeft ingebracht, ziet de rechtbank geen aanleiding om van deze vaste rechtspraak af te wijken.
5.2.
Naar het oordeel van de rechtbank stelt DNB zich terecht op het standpunt dat [eiser] feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw door [eiseres].
Zoals DNB terecht heeft opgemerkt, moet [eiser], zeker vanaf de ondertekening van de jaarrekening 2010, ervan op de hoogte zijn geweest dat de namens [eiseres] verrichte dividendarbitrage werd gefinancierd met andere middelen dan de premiereserve, die immers, blijkens de jaarstukken ook in de jaren daarna, aanzienlijk lager was dan de waarde van de aandelen die [eiseres] bezat. De opmerking van [eiser] in dit verband dat de jaarrekening 2010 bij hem niet voor onrust zorgde omdat hij wist hoe één en ander op basis van de salderingsmethode eruit zou zien, bevestigt deze wetenschap.
Met DNB is de rechtbank van oordeel dat [eiser] gelet op zijn positie binnen [eiseres] bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om maatregelen te treffen ter voorkoming en beëindiging van het beleggen met andere middelen dan de premiereserve. [eiser] was, zoals DNB onweersproken heeft opgemerkt, als extern pensioenexpert door [eiseres] aangetrokken en sinds 18 november 2008 bestuurder van [eiseres]. Hij was statutair benoemd tot voorzitter, (mede) beslissingsbevoegd en met de twee andere bestuurders verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken bij [eiseres]. Ook heeft hij de jaarrekeningen van [eiseres], de vermogensbeheerovereenkomst en de latere samenwerkingsovereenkomst met [de vermogensbeheerder] ondertekend. Maatregelen ter voorkoming en beëindiging van het beleggen met andere middelen dan de premiereserve heeft hij evenwel achterwege gelaten. In zoverre treft hem persoonlijk een verwijt. Dat [eiser] naar zijn zeggen intern niet verantwoordelijk was voor de beleggingsactiviteiten en dat de andere twee bestuurders dienaangaande specifieke kennis en kunde hadden, brengt niet mee dat hij erop heeft kunnen en mogen vertrouwen dat een van de andere bestuurders deze maatregelen zou treffen en leidt dan ook niet tot een ander oordeel (vergelijk de uitspraak van het CBb van 1 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:352). Ditzelfde geldt voor de stelling van [eiser] dat hij zich altijd coöperatief heeft opgesteld richting DNB. Dat is niet relevant voor de vraag of hij kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever.
5.3.
De door [eiser] in zijn beroepsgronden genoemde uitspraken van het CBb van 25 januari 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:14), 1 december 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:352), 17 juni 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:151) en 2 september 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:312) bieden geen grond voor een ander oordeel. Voor zover de feiten en omstandigheden op grond waarvan het CBb in die uitspraken heeft geoordeeld dat sprake was van feitelijk leidinggeven anders zijn dan in het onderhavige geval, volgt daaruit niet dat [eiser] niet kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever. De feiten en omstandigheden die zijn betrokken bij de beantwoording van de vraag of [eiser] feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding zijn door DNB op hun eigen merites beoordeeld.
5.4.
Het betoog van [eiser] faalt.
Ne bis in idem en evenredigheid
6. [eiseres] en [eiser] betogen verder dat de beboeting, gelet op de eerdere doorhaling van de inschrijving van [eiseres] in het register van pensioenfondsen, de aan [eiseres] gegeven aanwijzing ter beëindiging van (onder meer) de overtreding van artikel 116 van Pro de Pw en de ambtshalve aan haar opgelegde aanslag van de Belgische Bijzondere Belastinginspectie van 12 februari 2015, in strijd is met het ne bis in idem-beginsel (het verbod van dubbele bestraffing voor hetzelfde feit), dat is neergelegd in artikel 5:43 van Pro de Awb. Voor zover geen sprake zou zijn van schending van dit beginsel stellen zij zich op het standpunt dat, omdat al eerder voormelde handhavingsmaatregelen zijn ingezet, het evenredigheidsbeginsel in de weg staat aan beboeting.
6.1.
Zoals DNB terecht heeft opgemerkt, stuit dit beroep van [eiser] op het ne bis in idem-beginsel en het evenredigheidsbeginsel reeds af op het feit dat DNB voorafgaand aan het opleggen van de bestuurlijke boete geen andere handhavingsmaatregelen jegens hem heeft ingezet.
6.2.
Voor de beoordeling van het betoog dat de beboeting van [eiseres] in strijd is met het ne bis in idem-beginsel moet worden bezien of de andere door [eiseres] genoemde handhavingsmaatregelen een bestraffend karakter hebben en zo ja, of die bestraffende maatregelen zijn opgelegd voor hetzelfde feit als waarvoor de bestuurlijke boete is opgelegd.
6.3.
Naar het oordeel van de rechtbank is de doorhaling van de inschrijving van [eiseres] in het register van pensioenfondsen geen bestraffende maatregel, maar een maatregel waarmee herstel van de volgens DNB rechtmatige situatie werd beoogd. DNB heeft destijds onder meer tot deze maatregel besloten, omdat [eiseres] volgens DNB niet (langer) was aan te merken als een pensioenfonds en dus ten onrechte in het register van pensioenfondsen stond ingeschreven. Met de doorhaling werd niet beoogd [eiseres] te straffen of leed toe te voegen. Het feit dat de doorhaling is gericht op beëindiging en voorkoming van activiteiten van [eiseres] in strijd met de Pw is een aanwijzing dat het hier gaat om een bestuurlijke maatregel en niet om een bestraffende sanctie. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat de doorhaling op zichzelf niet in de weg staat aan hernieuwde inschrijving als het fonds aannemelijk maakt dat het (weer) aan de toepasselijke wet- en regelgeving voldoet. Doorhaling van de inschrijving hoeft dus niet het definitieve einde van het fonds te betekenen.
Dat de doorhaling rechtens vergelijkbaar is met het intrekken van een vergunning en tot (rechts)gevolg had dat [eiseres] haar activiteiten als pensioenfonds niet meer mocht uitoefenen, geeft onvoldoende aanleiding om de doorhaling op basis van de zwaarte van deze maatregel als een bestraffende sanctie aan te merken. In dit verband is van belang dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft overwogen in haar uitspraak van 27 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:627), zelden een bestuursrechtelijke maatregel louter op grond van de zwaarte daarvan aanmerkt als een bestraffende sanctie.
6.4.
Ook de aan [eiseres] gegeven aanwijzing ter beëindiging van (onder meer) de overtreding van artikel 116 van Pro de Pw heeft naar het oordeel van de rechtbank geen bestraffend karakter. De rechtbank volstaat met dit oordeel omdat [eiseres] niet heeft onderbouwd waarom de aanwijzing een bestraffend karakter zou hebben.
6.5.
De ambtshalve aanslag van de Belgische Bijzondere Belastinginspectie heeft een bestraffend karakter voor zover daarbij ten aanzien van [eiseres] een belastingverhoging is toegepast van 50% wegens het overtreden van de Belgische belastingwetgeving met het opzet de in dat land verschuldigde belasting te ontduiken. Partijen zijn verdeeld over de vraag of deze bestraffende belastingverhoging is toegepast voor hetzelfde feit als waarvoor de bestuurlijke boete is opgelegd.
6.6.
Zoals het CBb in zijn uitspraak van 13 november 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:434) heeft overwogen, moet bij de beoordeling of sprake is van “hetzelfde feit” in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BM9102) in de eerste plaats gekeken worden naar de juridische aard van de feiten, waarbij van belang is of de overtreden voorschriften soortgelijke belangen beschermen. Zoals DNB in dit verband terecht heeft opgemerkt, strekt artikel 116 van Pro de Pw ertoe dat de pensioendeelnemers en de integriteit van de pensioensector worden beschermd en dat ondermijning van de solvabiliteit van de pensioenfondsen wordt voorkomen. De ambtshalve aanslag van de Belgische Bijzondere Belastinginspectie met de bestraffende belastingverhoging strekt - kort gezegd - ter bescherming van de Belgische overheidskas. De overtreden voorschriften beschermen dus geen soortgelijke belangen.
6.7.
In de tweede plaats dient gekeken te worden naar de gedragingen van [eiseres] die tot de bestraffingen hebben geleid. Ook daarin is geen grond gelegen voor het oordeel dat sprake is van “hetzelfde feit”. De gedraging die tot de overtreding van artikel 116 van Pro de Pw heeft geleid, komt erop neer dat namens [eiseres] beleggingsactiviteiten zijn uitgevoerd die niet kunnen worden beschouwd als activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. De gedraging die tot de overtreding van de Belgische belastingwet heeft geleid, is dat [eiseres] heeft nagelaten aangifte te doen van de in de jaren 2010, 2011 en 2012 verkregen dividenden die werden uitbetaald door Belgische rechtspersonen. Dat beide overtredingen niet waren begaan als de beleggingsactiviteiten van [eiseres] wel pensioenwerkzaamheden waren geweest, is een hypothetische situatie die niet maakt dat de gedragingen een zodanig verband hebben dat sprake is van hetzelfde feit.
6.8.
Gezien het voorgaande is geen sprake van schending van het ne bis in idem-beginsel. Het beroep van [eiseres] op het arrest van het Hof van Justitie van (toen nog) de Europese Gemeenschappen van 9 maart 2006 (Van Esbroeck, C-436/04) en het arrest van het EHRM van 10 februari 2009 (Sergey Zolotukhin tegen Rusland, nr. 14939/03) leidt niet tot een ander oordeel. In voormeld arrest van 1 februari 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook gelet op deze Europese rechtspraak geen grond aanwezig is voor een wijziging van de door de Hoge Raad gehanteerde toetsingsmaatstaf voor “hetzelfde feit”. De rechtbank ziet geen reden om hierover anders te oordelen.
6.9.
Voorts ziet de rechtbank geen grond om [eiseres] te volgen in haar standpunt dat, omdat eerder al handhavingsmaatregelen jegens haar zijn ingezet, een boeteoplegging voor de overtreding van artikel 116 van Pro de Pw in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Concrete feiten en omstandigheden die dit standpunt zouden kunnen ondersteunen zijn door [eiseres] niet naar voren gebracht.
6.10.
Het betoog van [eiseres] en [eiser] faalt.
7. Verder betoogt [eiser] dat de boeteoplegging onevenredige gevolgen voor hem heeft. DNB en de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) hebben in het boetebesluit aanleiding gezien hem te hertoetsen. DNB heeft onlangs het voorgenomen aanwijzingsbesluit tot zijn heenzending aan [eiseres] verstuurd omdat DNB hem niet langer geschikt acht als bestuurder van [eiseres]. Een oordeel van de AFM met die strekking kan gevolgen hebben voor de vergunning van zijn onderneming op grond van de Wet op het financieel toezicht en voor zijn verdere carrière, aldus [eiser].
7.1.
Ook dit beroep op het evenredigheidsbeginsel faalt. Zoals DNB heeft opgemerkt, resulteert iedere sanctie die zij aan een onderneming of bestuurder(s) van die onderneming oplegt in een toezichtantecedent voor de bestuurder(s), wat aanleiding kan zijn om tot hertoetsing over te gaan. Hertoetsing van [eiser] kan leiden tot een negatief oordeel van DNB of de AFM over zijn geschiktheid en/of betrouwbaarheid, maar dat is geen rechtstreeks gevolg van de boeteoplegging. Hetzelfde geldt voor andere mogelijke toekomstige besluiten van DNB of de AFM. Steeds is een nader besluit vereist voordat de beboeting van [eiser] de door hem gevreesde gevolgen zal kunnen hebben, waartegen rechtsmiddelen voor hem openstaan. Bij dat eventuele nadere besluit worden bovendien ook andere factoren betrokken dan de boeteoplegging. Dit blijkt ook uit het door [eiser] overlegde voornemen van DNB tot het geven van een aanwijzing aan [eiseres] tot zijn heenzending. Hierop kan [eiser] zijn zienswijze geven, die tot gevolg kan hebben dat DNB van haar voornemen afziet. Dat het toezichtantecedent [eiser] zal worden tegengeworpen, staat op grond van het boetebesluit dus nog niet vast (vergelijk de uitspraak van het CBb van 29 april 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AO9910). Dat [eiseres] en/of [eiser] er inmiddels voor hebben gekozen om hun samenwerking te beëindigen, maakt het voorgaande niet anders.
Vertrouwensbeginsel
8. Voorts betogen [eiseres] en [eiser] dat DNB op grond van de ten behoeve van de inschrijving in het pensioenregister verstrekte documentatie had kunnen en moeten weten welke beleggingsactiviteiten [de vermogensbeheerder] voor [eiseres] zou gaan verrichten en tegen welke beloning. Door [eiseres] in te schrijven in het pensioenregister heeft DNB volgens [eiseres] en [eiser] het vertrouwen gewekt dat de beleggingsactiviteiten niet zouden leiden tot overtreding van het verbod op nevenactiviteiten, zoals neergelegd in artikel 116, eerste lid, van de Pw.
Daarnaast betogen [eiseres] en [eiser] dat de formulering van de aanwijzing en het voldoen aan die aanwijzing bij hen het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat DNB geen boetebesluiten meer zou nemen.
8.1.
Ook dit betoog faalt. [eiseres] en [eiser] gaan met dit betoog voorbij aan de kern van het verwijt van DNB, te weten dat [eiseres] door middel van geleend geld en de verkoop van derivaten tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en deze middelen ter belegging aanwendde. Dat DNB op grond van de ten behoeve van de inschrijving in het pensioenregister verstrekte documentatie of anderszins had kunnen en moeten weten dat de beleggingsactiviteiten (vrijwel uitsluitend) hieruit zouden bestaan, hebben [eiseres] en [eiser] niet aannemelijk gemaakt. Overigens geldt dat een pensioenfonds zich terdege dient te informeren over de beperkingen waaraan haar gedragingen zijn onderworpen en een eigen verantwoordelijkheid heeft om zich aan de wet te houden.
8.2.
Dat DNB in de aanwijzing van 31 oktober 2013 heeft opgemerkt dat, indien daartoe aanleiding bestaat, deze aanwijzing kan worden gevolgd door een nieuwe aanwijzing of het opleggen van een andere formele maatregel, leidt niet tot een ander oordeel over het beroep op het vertrouwensbeginsel. Voor zover [eiseres] en [eiser] door het voldoen aan deze aanwijzing en het tijdsverloop sindsdien in de veronderstelling hebben verkeerd dat DNB niet (meer) tot beboeting zou overgaan, is dit onvoldoende voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. Daarvoor is nodig dat DNB een concrete en ondubbelzinnige mededeling met die strekking heeft gedaan. Daarvan is niet gebleken.
Eerlijk proces en vooringenomenheid
9. [eiseres] en [eiser] betogen dat hun recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden, omdat DNB in weerwil van de rechterlijke beslissing van 20 februari 2019 (de beslissing) stukken heeft achtergehouden die mogelijk ontlastend bewijs bevatten.
9.1.
De beslissing, genomen op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb, ziet op stukken die DNB op verzoek van de rechtbank bij brieven van 21 december 2018 en 8 februari 2019 heeft overgelegd. De bij brief van 21 december 2018 overlegde stukken hebben betrekking op een in opdracht van DNB door Ernst & Young Accountants LLP (EY) vervaardigd ‘Rapport inzake de berekening van het verkregen voordeel in het kader van de aan [de vermogensbeheerder] opgelegde boete’ (rapport I), dat als bijlage is gevoegd bij het in zaak ROT 18/1749 door [de vermogensbeheerder] bestreden besluit. De bij brief van 8 februari 2019 overlegde stukken betreffen twee andere door EY in opdracht van DNB vervaardigde rapporten en stukken die op deze rapporten betrekking hebben. Het betreft het ‘Rapport bevindingen draagkracht [de vermogensbeheerder].’ (rapport II) en het ‘Rapport inzake specifiek overeengekomen werkzaamheden ihkv procedure DNB/[eiseres]’ (rapport III), dat een theoretische beschouwing bevat vanuit accountingsregels voor pensioenfondsen met betrekking tot saldering en/of hedge accounting.
9.2.
Over rapport I en de daarop betrekking hebbende stukken is in de beslissing geoordeeld dat deze voor de beoordeling van de zaken van [eiseres] en [eiser] niet van belang zijn, nu de aan hen opgelegde boetes niet zijn gebaseerd op het door [de vermogensbeheerder] met de overtreding behaalde voordeel. Deze stukken zijn dan ook niet aangemerkt als op de zaken van [eiseres] en [eiser] betrekking hebbende stukken. In de stelling van [eiseres] en [eiser] dat rapport I tegen hen wordt gebruikt, is in de beslissing bij gebrek aan concrete onderbouwing geen grond gezien voor een ander oordeel. De rechtbank stelt vast dat een dergelijke onderbouwing ook na de beslissing niet is gegeven en zij ziet geen reden om anders te oordelen dan in de beslissing is gedaan. Anders dan [eiseres] en [eiser] kennelijk menen, betreffen de “grote winsten” waarover in de primaire besluiten wordt gesproken niet het door [de vermogensbeheerder] behaalde voordeel, maar de “grote winsten” die [eiseres] in strijd met het verbod op nevenactiviteiten in samenwerking met [de vermogensbeheerder] door middel van dividendarbitrage heeft gegenereerd. Daarop ziet rapport I niet.
9.3.
Over rapport II en de daarop betrekking hebbende stukken is in de beslissing geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat deze van belang zijn voor de beoordeling van de zaken van [eiseres] en [eiser] en dat deze dan ook niet worden aangemerkt als op deze zaken betrekking hebbende stukken. De nadien ingenomen stelling dat uit rapport II vooringenomenheid van DNB blijkt omdat daarin mogelijk paulianeus handelen van [de vermogensbeheerder] ter sprake komt, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel, nu dit niet ziet op mogelijk handelen van [eiseres] en [eiser]. Dat [eiseres] en [eiser] in rapport I en II worden genoemd, biedt anders dan zij menen geen grond voor een ander oordeel. Evenmin hebben [eiseres] en [eiser] geconcretiseerd waarom de inhoud van rapport II aanleiding geeft voor de veronderstelling dat DNB vooringenomen jegens hen heeft gehandeld en dat de op dat rapport betrekking hebbende stukken om die reden op hun zaken betrekking hebben.
9.4.
Over rapport III is in de beslissing geoordeeld dat dit betrekking heeft op een geschilpunt (onderbouwing overtreding) dat aan de orde is in de zaken van [eiseres] en [eiser] en voor de beoordeling van deze zaken door de rechtbank dus van belang kan zijn. Rapport III is dan ook aangemerkt als een op de zaken van [eiseres] en [eiser] betrekking hebbend stuk. In de beslissing is geoordeeld dat dit ook geldt voor de op dit rapport betrekking hebbende stukken die bij brief van 8 februari 2019 door DNB zijn overgelegd, nu deze stukken inzicht geven in de totstandkoming van dit rapport en dus van belang kunnen zijn voor het verweer van [eiseres] en [eiser] in het kader van het desbetreffende geschilpunt.
9.5.
De vraag of de in artikel 8:29, eerste lid, van de Awb bedoelde beperking van de kennisneming van de in 9.4 omschreven stukken gerechtvaardigd is, is in de beslissing ontkennend beantwoord. De bij brieven van 21 december 2018 en 8 februari 2019 door DNB overgelegde stukken zijn teruggestuurd naar DNB. In de beslissing is DNB verzocht deze stukken uiterlijk 26 februari 2019 opnieuw over te leggen.
9.6.
Bij brief van 26 februari 2019 heeft DNB de rechtbank meegedeeld dat zij heeft besloten wel rapport III over te leggen, maar niet de op dit rapport betrekking hebbende stukken.
9.7.
De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat met het achterhouden van de op rapport III betrekking hebbende stukken het recht van [eiseres] en [eiser] op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM is geschonden. In de beslissing is geoordeeld dat deze stukken van belang kunnen zijn voor het verweer van [eiseres] en [eiser]. Daarmee is niet gezegd dat deze stukken van belang zijn. Zoals DNB in haar brief van 26 februari 2019 terecht heeft opgemerkt, houdt rapport III verband met een subsidiair standpunt van DNB in de bestreden besluiten als reactie op wat [eiseres] en [eiser] naar voren hebben gebracht over - kort gezegd - de balanspresentatie op basis van de salderingsmethode. De rechtbank heeft in 3.5 overwogen dat DNB zich terecht op het (primaire) standpunt heeft gesteld dat een andere balanspresentatie op basis van de salderingsmethode niet afdoet aan het feit dat [eiseres] naast premiegelden tot aanzienlijke bedragen andere middelen heeft aangetrokken om de aankoop van de benodigde aandelen te financieren. Aan het subsidiaire standpunt van DNB over de gestelde mogelijkheid van hedge accounting (saldering) en haar conclusie dat - kort gezegd - niet duidelijk is hoe HIG in haar rapport tot het standpunt is gekomen dat hedge accounting (saldering) zou zijn toegestaan, komt de rechtbank dus niet toe, wat ten tijde van de beslissing nog niet bekend was. Daarmee staat thans vast dat rapport III en dus ook de op dit rapport betrekking hebbende stukken niet van belang zijn voor het verweer van [eiseres] en [eiser].
9.8.
Het betoog van [eiseres] en [eiser] faalt.
10. Voor het oordeel dat het achterhouden van de op rapport III betrekking hebbende stukken blijk geeft van vooringenomenheid van DNB bestaat, anders dan [eiseres] en [eiser] menen, evenmin grond. Bij het in artikel 2:4 van Pro de Awb neergelegde verbod van vooringenomenheid gaat het erom dat het bestuursorgaan de hem toevertrouwde belangen niet oneigenlijk behartigt door zich bijvoorbeeld door persoonlijke belangen of voorkeuren te laten beïnvloeden. DNB heeft geweigerd de desbetreffende stukken over te leggen, omdat zij zich er niet mee kan verenigen dat deze stukken in de beslissing niet zijn aangemerkt als opgesteld ten behoeve van intern beraad en het feit dat het thans indienen van deze stukken als voor [eiseres] en [eiser] kenbare stukken haar een effectief hoger beroep tegen deze beslissing ontneemt. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat persoonlijke belangen of voorkeuren tot deze weigering hebben geleid of de besluitvorming van DNB anderszins hebben beïnvloed.
11. Gelet op wat hiervoor is overwogen over de op rapport III betrekking hebbende stukken en over de weigering van DNB deze stukken over te leggen, ziet de rechtbank geen aanleiding op grond van artikel 8:31 van Pro de Awb aan deze weigering gevolgen te verbinden.
Verjaring en tijdsverloop
12. [ eiseres] en [eiser] betogen dat de bevoegdheid van DNB om een boete op te leggen voor de overtreding van artikel 116 van Pro de Pw in de periode van 30 april 2010 tot 27 januari 2012 op grond van artikel 5:45, eerste lid, van de Awb is vervallen.
12.2.
Anders dan [eiseres] en [eiser] menen, moet het gedurende een periode van meerdere jaren door middel van steeds soortgelijke activiteiten niet naleven van artikel 116 van Pro de Pw worden beschouwd als één voortdurende overtreding en niet als een reeks op zichzelf staande overtredingen. Dit betekent dat de vervaltermijn van artikel 5:45, eerste lid, van de Awb is aangevangen op de dag na de beëindiging van de overtreding op 31 december 2013. De bevoegdheid van DNB tot het opleggen van een bestuurlijke boete voor deze overtreding in de periode van 30 april 2010 tot 27 januari 2012 was ten tijde van de primaire besluiten van 27 januari 2017 dus niet vervallen. Het betoog van [eiseres] en [eiser] faalt.
13. Ook betogen [eiseres] en [eiser] tevergeefs dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden waarbinnen een boete kon worden opgelegd voor de overtreding van artikel 116 van Pro de Pw.
13.1.
Op grond van artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover hier van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
13.2.
Anders dan [eiseres] en [eiser] kennelijk menen, betreft de redelijke termijn als bedoeld in het eerste lid van artikel 6 van Pro het EVRM geen termijn waarbinnen tot beboeting moet worden overgegaan, maar een termijn waarbinnen de beslechting van het geschil over de beboeting moet geschieden. Op de vraag of die termijn is overschreden zal de rechtbank in overweging 15 en verder ingaan.
14. Ook anderszins staat het tijdsverloop sinds de overtreding van artikel 116 van Pro de Pw niet in de weg aan beboeting van [eiseres] en [eiser]. Mede gelet op artikel 5:45, eerste lid, van de Awb heeft als uitgangspunt te gelden dat een tijdsverloop van minder dan vijf jaar sinds (de beëindiging van) een overtreding niet in de weg staat aan het opleggen van een bestuurlijke boete. De rechtbank is, mede gelet op overweging 8.2, niet gebleken van bijzondere omstandigheden die maken dat hier van dit uitgangspunt moet worden afgeweken.
Redelijke termijn
15. In aanvulling op wat in 13.2 is overwogen zal de rechtbank beoordelen of de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden.
15.1.
Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 7 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:413), geldt bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden, zoals ook uit de jurisprudentie van het EHRM naar voren komt, dat de redelijkheid van de termijn steeds moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het specifieke geval, waarbij onder meer in aanmerking moet worden genomen de ingewikkeldheid van de zaak, het processuele gedrag van partijen en het belang dat in het geding is.
15.2.
De redelijke termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. Als een zodanige - met het instellen van strafvervolging vergelijkbare - handeling moeten hier de boetevoornemens van 14 juni 2016 worden aangemerkt. De rechtbank ziet geen aanleiding om van een ander aanvangsmoment uit te gaan. Anders dan [eiseres] en [eiser] stellen, zijn de ontvangst door DNB van de jaarrekening 2010, het voornemen dan wel het besluit tot doorhaling van de inschrijving van [eiseres] in het register van pensioenfondsen en de aan [eiseres] gegeven aanwijzing niet aan te merken als handeling als hiervoor bedoeld. Waaraan [eiseres] en [eiser] op die momenten in redelijkheid de verwachting hebben mogen ontlenen dat DNB aan hen een boete zou opleggen, hebben zij niet concreet gemaakt.
15.3.
Gelet op de complexiteit van de onderhavige boeteprocedures alsmede de omvang van de bezwaar- en beroepschriften en de overige gedingstukken, kan naar het oordeel van rechtbank in deze zaken niet het in bestuursrechtelijke procedures vaak gehanteerde uitgangspunt gelden dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. De rechtbank is van oordeel dat de redelijke termijn in dit geval moet worden bepaald op drie jaar. Deze termijn is niet overschreden, zodat het betoog faalt.
Oproepen getuigen
16. Met het oog op de totstandkoming van de rapporten van EY en de weigering van DNB om de daarop betrekking hebbende stukken over te leggen, hebben [eiseres] en [eiser] de rechtbank verzocht [getuige 3] en [getuige 4], beiden verbonden aan EY, en [getuige 1] en [getuige 2], beiden werkzaam bij DNB, als getuigen op te roepen.
16.1.
Alleen rapport III en de daarop betrekking hebbende stukken houden verband met de zaken van [eiseres] en [eiser]. Nu dit rapport en deze stukken, zoals is overwogen in 9.7, niet van belang zijn voor de beoordeling van het verweer van [eiseres] en [eiser], kan het horen van voormelde personen redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaken. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding deze personen als getuigen op te roepen.
Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3600) merkt de rechtbank nog op dat de in artikel 8:29 van Pro de Awb opgenomen regeling de procespartij wiens beroep op geheimhouding of beperkte kennisneming is verworpen (zoals DNB in dit geval) de mogelijkheid laat om te volharden in zijn weigering tot overlegging (in ongeschoonde vorm) van de desbetreffende stukken, en de uit toepassing van artikel 8:31 van Pro de Awb mogelijkerwijs voortvloeiende consequenties daarvan te aanvaarden. De in artikel 8:29 van Pro de Awb opgenomen regeling zou van deze werking worden ontdaan indien zou worden aanvaard dat medewerkers van DNB, of personen die in opdracht van DNB werkzaamheden in een specifieke procedure hebben verricht, als getuigen ter zitting kunnen worden gedwongen de gegevens prijs te geven die DNB in diezelfde procedure niet wil verstrekken. Tot het verstrekken van die informatie kunnen deze getuigen dan ook niet worden gedwongen.
Conclusie
17. De beroepen zijn ongegrond. Wat [eiseres] en [eiser] verder nog naar voren hebben gebracht, voor zover relevant, onderbouwd met concrete argumenten en geen herhaling van de argumenten die hiervoor zijn beoordeeld, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A.J. van Spengen, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2019.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.