Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team haven en handel
Zaaknummer/rolnummer: 601192 / HA ZA 20-730
Vonnis van 13 januari 2021
in de zaak van:
de vennootschap naar buitenlands recht
TCS Combined Solutions Ltd.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
eiseres,
advocaat: mr. M.J.S. van der Vorst,
tegen:
de stichting
Stichting Gedragscodes Mobiele Diensten,
gevestigd te Berkel en Rodenrijs,
gedaagde,
advocaat: mr. A.L.T. van Vught.
Partijen worden hierna aangeduid als TCS en de Stichting.
1..De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 mei 2020;
- de akte overleggen producties van de zijde van TCS;
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties;
- het vonnis van 8 juli 2020 van de rechtbank Den Haag, waarin de zaak is verwezen naar de rechtbank Rotterdam;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- het B-formulier van de zijde van de Stichting van 9 november 2020, met producties;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 23 november 2020.
1.2
De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2..De feiten
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten:
2.1
De Stichting is een gezamenlijk initiatief van alle partijen die betrokken zijn bij het aanbieden van SMS- en mobiele internetdiensten in Nederland. In de Stichting zijn vertegenwoordigd de operators (Vodafone, KPN en T-Mobile), de dienstverleners (of gateways; partijen die de betaling technisch mogelijk maken) en de content providers (partijen die diensten aanbieden). De Stichting heeft tot doel door zelfregulering de belangen van consumenten te beschermen in de markt voor SMS- en mobiele internetdiensten. De Stichting heeft de “Gedragscode voor Betaalde SMS- en Mobiel Internet Diensten” (hierna: de Gedragscode) opgesteld.
2.2
De Stichting heeft als organen het Bestuur, dat onder meer zorgt voor de dagelijkse gang van zaken, het Loket, dat de toezichthoudende en handhavende taken van de Stichting uitvoert, en de Commissie Handhaving (hierna: de Commissie), die onder meer oordeelt over zaken die het Loket aan haar heeft voorgelegd.
2.3
De artikelen 34 en 35 van de Gedragscode (versie 1 januari 2018) luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 34 Commissie Pro Handhaving
1. Er is een Commissie Handhaving (hierna genoemd de “Commissie”).
2. De Commissie heeft zitting met drie onafhankelijke leden. De Commissie bestaat uit een jurist en twee andere personen waarvan ten minste 1 persoon over branche gerelateerde kennis beschikt. De Commissie dient deskundig, onafhankelijk en evenwichtig te zijn. De leden worden benoemd door de leden van het bestuur van de Stichting voor een periode van 3 jaar. De leden zijn herbenoembaar.
3. De leden voeren hun taken op onafhankelijke wijze uit en hebben geen belangen van welke aard dan ook in of bij de Partijen bij de Gedragscode.
4. De leden van de Commissie kunnen gedurende hun zittingsperiode niet worden ontheven van hun taak, tenzij zij daar op eigen initiatief om verzoeken, zij in strijd handelen met het derde lid van dit artikel of indien zij blijk geven van een ernstige verwaarlozing van hun taak.
5. De Commissie wordt secretarieel en financieel ondersteund door de Stichting.
6. De leden van de Commissie ontvangen ieder een door het bestuur te bepalen onkostenvergoeding per behandeld verzoek tot handhaving.
Artikel 35 Taken Pro en bevoegdheden van de Commissie
1. De Commissie heeft als taak om op verzoek van het Loket, een Operator of een Partij die beroep aantekent tegen het oordeel van het Loket op grond van artikel 33 lid 9 van Pro de Gedragscode, te oordelen over een door het Loket behandelde gedraging van een Partij of één of meer natuurlijke personen die verbonden zijn dan wel geweest door in belangrijke mate het beleid te bepalen of hebben bepaald van deze Partij. Zij bepaalt of de gedraging in strijd is met de Gedragscode en zal, indien de Commissie tot het oordeel komt dat dit het geval is, een passende sanctie opleggen aan de overtredende Partij overeenkomstig het tweede lid van dit artikel.
(…)
4. De Commissie kan als strafmaatregel, afzonderlijk of in combinatie:
(…)
b. een boete opleggen tot een maximum van € 100.000,- per geconstateerde overtreding;
(…)
f. verplichten tot het vergoeden van aantoonbaar geleden schade;
(…)
De Commissie kan daarnaast bepalen dat de kosten van de behandeling van het verzoek worden vergoed door de Partij of Partijen die binnen de strafmaatregel als overtreder(s) is/zijn aangemerkt, met een maximum van € 4.500,-.
5. Uitspraken van de Commissie zijn bindend voor alle Partijen bij de Gedragscode. Een uitspraak van de Commissie is een bindend advies. Van arbitrage in de zin art. 1020 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is geen sprake.
(…)
9. De Commissie stelt een Reglement Handhaving Gedragscode op dat aan de Partijen bij de Gedragscode is bekend gemaakt. Het Reglement beschrijft onder meer de procedure en de termijnen die door de Commissie worden gehanteerd alvorens tot een uitspraak te komen. De procedure voldoet aan de redelijke eisen van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie.”
2.4
Op grond van artikel 35 lid 9 van Pro de Gedragscode heeft de Commissie een Reglement Handhaving opgesteld.
2.5
TCS is een content provider. TCS heeft in Nederland de mobiele internetdienst Top Glam Babes geëxploiteerd via de dienstverlener mGage. Via haar overeenkomst met mGage is TCS aan de Gedragscode gebonden.
2.6
Op 3 mei 2019 heeft het Loket bij de Commissie een handhavingsverzoek met betrekking tot TCS ingediend. TCS heeft schriftelijk verweer gevoerd. Op 26 juni 2019 heeft een hoorzitting bij de Commissie plaatsgevonden, waarbij zowel het Loket als TCS vertegenwoordigd waren.
2.7
In zijn uitspraak van 5 augustus 2019 (hierna ook: de uitspraak van de Commissie) heeft de Commissie geoordeeld dat de abonnementen op de dienst Top Glam Babes door misleiding tot stand zijn gekomen en dat TCS de Gedragscode heeft overtreden. Aan TCS is een boete van € 50.000,-- opgelegd. In de uitspraak is verder onder meer bepaald dat TCS alle eindgebruikers van de dienst Top Glam Babes schadeloos moet stellen door terugbetaling van het door hen betaalde abonnementsgeld en dat TCS de kosten van de behandeling van het handhavingsverzoek van € 4.500,-- aan de Stichting moet vergoeden.
2.8
Het Loket heeft mGage op grond van de Gedragscode opgedragen de uitbetaling van de abonnementsgelden aan TCS op te schorten en uit te betalen aan de eindgebruikers. mGage heeft in dit kader een bedrag van € 362.469,82 ingehouden.
2.9
In een brief van 27 september 2019 heeft TCS met een beroep op artikel 7:904 BW Pro de vernietiging van de uitspraak van de Commissie ingeroepen. De Stichting heeft TCS in een brief van 22 november 2019 laten weten dat de vernietiging niet wordt erkend.
3..Het geschil
In conventie
3.1
TCS vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
primair: voor recht verklaart dat de uitspraak van de Commissie bij brief van 27 september 2019 door TCS is vernietigd;
subsidiair: de uitspraak van de Commissie vernietigt;
meer subsidiair: de uitspraak van de Commissie vernietigt en een nieuwe beslissing neemt, met bepaling dat TCS geen boete wordt opgelegd, dat TCS geen schadeloosstelling aan eindgebruikers verschuldigd is en dat TCS aan de Stichting geen kosten hoeft te betalen.
3.2
Aan haar vorderingen heeft TCS ten grondslag gelegd dat gebondenheid van TCS aan de uitspraak van de Commissie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.3
De Stichting voert verweer. Hierop wordt, voor zover nodig, bij de beoordeling van het geschil ingegaan.
In reconventie
3.4
De Stichting vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, TSC veroordeelt tot nakoming van de uitspraak van de Commissie en in dat verband TCS veroordeelt:
- volledige medewerking te verlenen aan de terugbetaling van alle abonnementsgelden voor de dienst Top Glam Babes aan de betrokken eindgebruikers, op de wijze als beschreven in
overweging 4.11 van de uitspraak van de Commissie;
- aan de Stichting te voldoen een bedrag van € 50.000,-- ter zake van de boete.
3.5
Aan haar vorderingen heeft de Stichting het volgende ten grondslag gelegd. Nu er geen grond voor vernietiging is, moet TCS de uitspraak van de Commissie nakomen. De Stichting heeft belang bij een executoriale titel.
3.6
TCS voert verweer. Hierop wordt, voor zover nodig, bij de beoordeling van het geschil ingegaan.
4..De beoordeling
In conventie
4.1
De uitspraak van de Commissie is een bindend advies waarop titel 15 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (“Vaststellingsovereenkomst”) van toepassing is. Partijen zijn het hierover eens. De vraag in deze procedure is of gebondenheid van TCS aan de uitspraak van de Commissie, in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie artikel 7:904 lid 1 BW Pro).
Tot dat oordeel kan de rechtbank alleen komen als sprake is van ernstige gebreken, bijvoorbeeld als niet voldaan is aan het beginsel van hoor en wederhoor. Nu het in dit geval gaat om een bindend advies dat het karakter van rechtspraak heeft, moet de uitspraak ook deugdelijk zijn gemotiveerd. Zie de uitspraken van de Hoge Raad van 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5890, 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3585 en 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727.
4.2
De rechtbank merkt op dat TCS het oordeel van de Commissie dat de abonnementen op haar dienst Top Glam Babes door misleiding tot stand zijn gekomen en dat daarmee de Gedragscode is overtreden, in deze procedure niet heeft bestreden.
4.3
TCS heeft betoogd dat onvoldoende duidelijk is of het door het Loket uitgevoerde onderzoek, waaronder de steekproef, op een juiste wijze heeft plaatsgevonden. Volgens TCS heeft de vertegenwoordiger van het Loket tijdens de zitting op diverse vragen van de Commissie twijfelend geantwoord, maar zijn die twijfels niet terug te vinden in de uitspraak. Verder heeft het Loket niet het gehele ‘log’ van mGage overgelegd. Hierdoor zijn de aangeleverde gegevens door het Loket doelbewust en ten nadele van TCS gemanipuleerd, aldus TCS.
4.4
Volgens de Stichting is het onderzoek, waaronder de steekproef, wel degelijk correct uitgevoerd. Het Loket heeft volgens de Stichting de randvoorwaarden voor een representatieve steekproef in acht genomen. De Stichting heeft gemotiveerd betwist dat de vertegenwoordiger van het Loket tijdens de zitting over het onderzoek, waaronder de steekproef, relevante twijfels heeft geuit. Wel is door hem verklaard dat onvoldoende zeker is of TCS ook technische fraude heeft gepleegd. Het indienen van het gehele log was volgens de Stichting niet nodig. Bovendien beschikte TCS zelf ook over het log, zodat zij dit desgewenst zelf had kunnen indienen, aldus de Stichting.
4.5
De rechtbank oordeelt dat TCS, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Stichting, haar stellingen onvoldoende (nader) heeft onderbouwd. TCS heeft haar stellingen over de gebrekkigheid van het onderzoek, waaronder de steekproef, onvoldoende concreet uitgewerkt. Dit geldt ook voor de stellingen over de twijfelende antwoorden van de vertegenwoordiger van het Loket en over de doelbewuste manipulatie door het niet overleggen van het gehele log. TCS heeft, tot slot, niet duidelijk gemaakt waarom het voor een goede beoordeling noodzakelijk was dat de Commissie over het gehele log beschikte.
4.6
TCS heeft ook betoogd dat de veroordeling tot schadeloosstelling van de eindgebruikers niet klopt, omdat niet duidelijk is of de eindgebruikers schade hebben geleden. De rechtbank volgt TCS hierin niet. De Commissie heeft kennelijk geoordeeld dat, nu de eindgebruikers een abonnement zijn aangegaan op grond van gebrekkige informatie, aangenomen moet worden dat zij het abonnement tegen hun wil zijn aangegaan, en dat het abonnementsgeld daarom moet worden aangemerkt als schade (zie punt 4.11 van de uitspraak). Dit oordeel is, in het licht van het belang dat de Gedragscode beoogt te beschermen, goed te volgen. In elk geval maakt dit oordeel niet dat gebondenheid van TCS aan de uitspraak van de Commissie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.7
TCS heeft verder betoogd dat de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de Commissie onvoldoende zijn gewaarborgd en dat sprake is van diverse ernstige procedurele gebreken. TCS heeft in dit verband het volgende aangevoerd:
- de Commissie communiceert via de Stichting;
- de procedureregels voorzien niet in wraking van commissieleden;
- hoger beroep is niet mogelijk;
- de verhouding tussen het Loket en de vennootschap die het Loket heeft vertegenwoordigd, is “volledig onbekend”;
- het is niet bekend welke personen naast de voorzitter de uitspraak hebben gewezen;
- de uitspraak is niet ondertekend;
- de Commissie heeft geweigerd de aantekeningen van de zitting te verstrekken en heeft dus niet alle processtukken met partijen gedeeld;
- de veroordeling tot betaling van de boete is niet deugdelijk gemotiveerd;
- de veroordeling in de proceskosten is niet deugdelijk gemotiveerd.
4.8
In artikel 34 van Pro de Gedragscode is bepaald dat de commissieleden hun taken op onafhankelijke wijze uitvoeren en geen belangen van welke aard dan ook hebben in of bij de partijen bij de Gedragscode. De stellingen van TCS geven geen aanleiding voor het oordeel dat de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de Commissie, in weerwil van deze bepaling, onvoldoende zijn gewaarborgd. Evenmin is gebleken dat de procedure bij de Commissie of de uitspraak van de Commissie lijdt aan ernstige gebreken van formele aard, althans niet aan zodanige gebreken dat gebondenheid van TCS aan de uitspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierbij is onder meer van belang dat het beginsel van hoor en wederhoor voldoende in de procedure is verankerd en dat de uitspraak van de Commissie uitgebreid en duidelijk is gemotiveerd.
4.9
Over de diverse door TCS aangevoerde bezwaren (zie hiervoor in 4.7) wordt het volgende overwogen.
4.1
Dat de communicatie met de Commissie (deels) verloopt via de secretaris van de Stichting is onvoldoende reden om te twijfelen aan de onafhankelijkheid van de Commissie.
4.11
De omstandigheid dat de procedureregels niet voorzien in wraking van commissieleden, maakt niet dat aan de onpartijdigheid van de Commissie moet worden getwijfeld. TCS heeft overigens geen concrete feiten aangedragen op grond waarvan niet van de onpartijdigheid van de commissieleden kan worden uitgegaan.
4.12
Dat de procedure niet voorziet in een mogelijkheid van hoger beroep, leidt niet tot de conclusie dat gebondenheid van TCS aan de uitspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.13
In de uitspraak van de Commissie is uitgebreid ingegaan op de verhouding tussen het Loket en de vennootschap die haar heeft vertegenwoordigd (zie punt 3.2). Hieruit, en uit de toelichting van de Stichting ter zitting, volgt dat de taken en bevoegdheden van het Loket krachtens overeenkomst van opdracht worden uitgeoefend door Blue Trust Mobile B.V. Uit de uitspraak blijkt dat er voor de Commissie geen twijfel over bestond dat het handhavingsverzoek was ingediend door het Loket. In het licht van dit alles heeft TCS haar stellingen over de onduidelijke verhouding tussen het Loket en de genoemde vennootschap onvoldoende (nader) onderbouwd.
4.14
Ter zitting heeft de Stichting de namen van de twee overige commissieleden genoemd. Het zijn branchedeskundigen, die ook op de website van de Stichting zijn vermeld. Er zijn slechts twee branchedeskundigen, zodat er geen misverstand over kan bestaan uit welke personen de commissie bestond, aldus de Stichting. De rechtbank gaat ervan uit dat hiermee de onduidelijkheid op dit punt is weggenomen.
4.15
De Stichting heeft erkend dat, hoewel het geen formeel vereiste is, het de voorkeur had verdiend als de uitspraak zou zijn ondertekend. Het feit dat de uitspraak in dit geval niet is ondertekend, is echter niet een zodanig ernstig gebrek dat gebondenheid van TCS aan de uitspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierbij is van belang dat TCS niet heeft gesteld dat de uitspraak zoals die haar is toegestuurd en die zij in deze procedure heeft overgelegd, (mogelijk) niet door de Commissie is gewezen.
4.16
TCS heeft gesteld dat zij bij de Commissie een verzoek tot het verstrekken van de door de griffier gemaakte aantekeningen van de mondelinge behandeling heeft ingediend. De Stichting heeft dit betwist. Ook omdat een zodanig verzoek niet uit de door TCS overgelegde correspondentie blijkt, oordeelt de rechtbank dat TCS haar stelling onvoldoende (nader) heeft onderbouwd. Ook als ervan zou moeten worden uitgegaan dat TCS dit verzoek wel heeft gedaan en de Commissie dit heeft geweigerd, baat dit TCS niet. Het betreft kennelijk aantekeningen voor intern gebruik bij de Commissie en niet een processtuk. Gesteld noch gebleken is dat de Gedragscode of het Reglement Handhaving tot het verstrekken van deze aantekeningen verplicht.
4.17
De rechtbank volgt TCS niet in haar standpunt dat de boeteoplegging niet deugdelijk is gemotiveerd. Uit punt 4.12 van de uitspraak volgt dat zowel voor de gebrekkige ‘landingspagina’ als voor het gebrek aan medewerking aan het onderzoek een boete van € 25.000,-- is opgelegd. Tot een verdere motivering was de Commissie niet verplicht.
4.18
Op grond van artikel 35 lid 4 van Pro de Gedragscode kon de Commissie TCS veroordelen in de kosten van de behandeling van het verzoek tot ten hoogste een bedrag van € 4.500,--. De rechtbank oordeelt dat de Commissie deze veroordeling niet nader behoefde te motiveren. In elk geval is gebondenheid van TCS aan deze veroordeling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.19
Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat geen sprake is van zo ernstige gebreken dat gebondenheid van TCS aan de uitspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Er is ook geen sprake van een andere vernietigingsgrond. Het beroep van TCS op artikel 2:15 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW gaat niet op, nu deze bepaling gaat over de interne verhoudingen binnen een rechtspersoon.
4.21
Nu er geen vernietigingsgrond was, kon TCS de uitspraak van de Commissie niet buitengerechtelijk vernietigen. De primaire vordering zal daarom worden afgewezen. De subsidiaire en de meer subsidiaire vorderingen, die uitgaan van vernietiging door de rechtbank, zijn evenmin toewijsbaar.
4.22
TCS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Voor wat betreft het salaris van de advocaat zal, gelet op de opgelegde boete van € 50.000,-, worden uitgegaan van het tarief voor zaken met een geldswaarde van € 40.000 tot € 98.000 (€ 1.074,-- per punt).
In reconventie
4.23
Nu de uitspraak van de Commissie in stand blijft, zal TCS deze moeten nakomen.
4.24
TCS heeft het procesbelang van de Stichting bij haar vorderingen betwist. De Stichting heeft gesteld dat het door mGage ingehouden bedrag niet toereikend is. TCS heeft deze stelling onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de Stichting belang heeft bij een executoriale titel.
4.25
De vorderingen in reconventie zullen worden toegewezen.
4.26
TCS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Gelet op de samenhang met de procedure in conventie, worden deze kosten tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
5..De beslissing
De rechtbank
In conventie
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt TCS in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op € 656,-- aan griffierecht en € 2.148,-- aan salaris advocaat;
In reconventie
- veroordeelt TCS tot nakoming van de uitspraak van de Commissie van 5 augustus 2019;
- veroordeelt TCS volledige medewerking te verlenen aan de terugbetaling van alle abonnementsgelden voor de dienst Top Glam Babes aan de betrokken eindgebruikers op de wijze als beschreven in overweging 4.11 van de uitspraak van de Commissie;
- veroordeelt TCS aan de Stichting te voldoen een bedrag van € 50.000,-- ter zake van de in de uitspraak van de Commissie opgelegde boete;
- veroordeelt TCS in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op nihil;
In conventie en in reconventie
- verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S. Veling en in het openbaar uitgesproken door mr. P. Joele.
3316