Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 9021905 VZ VERZ 21-1574
uitspraak: 23 april 2021
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mackay-Rotterdam B.V.,
gevestigd te Moerdijk,
verzoekster,
verweerster in het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. C.M.H.C. Vinken-Geijselaers,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats verweerder] ,
verweerder,
verzoeker in het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. B.K. van de Ven-Meier.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘Mackay’ en ‘ [verweerder] ’.
1..Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:
- het verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 11 februari 2021, met bijlagen;
- de brief van 25 maart 2021, met de aanvullende producties 42 tot en met 56 van Mackay;
- het verweerschrift, binnengekomen ter griffie op 29 maart 2021, met bijlagen;
- de bij brief van 30 maart 2021, met de aanvullende producties 57 tot en met 68 van Mackay.
1.2.
Op 2 april 2021 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden.
Namens Mackay zijn [naam 1] (Managing director) en [naam 2] (Depot manager) verschenen bijgestaan door de gemachtigde voornoemd.
[verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde voornoemd.
Partijen hebben hun standpunten toegelicht, de gemachtigde van [verweerder] mede aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
1.3.
De datum van de uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.
2..De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten.
2.1.
Mackay voert als onderneming het verkopen en installeren van maritieme navigatie- en communicatiesystemen en het verlenen van service met betrekking tot deze systemen. Mackay maakt deel uit van de internationaal opererende Mackay groep met vestigingen over de gehele wereld.
2.2.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum verweerder] , is op 6 februari 2012 bij Mackay in dienst getreden in de functie van World Service Coordinator, tegen een salaris van thans € 4.027,84 bruto per maand exclusief emolumenten. De arbeidsomvang bedraagt thans 38 uur per week, met 1 op de 3 weekenden een dienst op afroep. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Metaal en Techniek (hierna: cao) van toepassing.
2.3.
Op 26 november 2018 is [verweerder] ziek uitgevallen wegens een hartinfarct. Hij is vervolgens gedurende de revalidatie volledig arbeidsongeschikt geweest.
Op 28 december 2019 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om een arbeidsdeskundig onderzoek te doen om de re-integratiemogelijkheden van [verweerder] te laten beoordelen.
2.4.
In de rapportage van het arbeidsdeskundig onderzoek van 28 januari 2020 is onder meer opgenomen dat [verweerder] nog niet geschikt is te achten voor zijn eigen werk, dat Mackay voor [verweerder] geen passend werk heeft en dat wordt geadviseerd onderzoek te doen naar mogelijkheden in ander passend werk.
2.5.
Het bedrijf Trans Lion is ingeschakeld om [verweerder] te begeleiden bij zijn re-integratie in het 2e spoor. In de rapportages van Trans Lion van 11 augustus 2020 en 16 november 2020 is onder meer opgenomen dat [verweerder] een meewerkende houding heeft inzake het zoeken naar passend werk en hij al enige tijd beschikt over de benodigde vaardigheden om zelfstandig te solliciteren.
2.6.
Bij e-mailbericht van 3 april 2020 heeft de directeur van Mackay aan alle medewerkers gelet op de situatie als gevolg van covid-19 onder meer verzocht tenminste de helft van de vakantie dagen op te nemen voor 30 juni 2020. Per e-mailbericht van 7 april 2020 is nogmaals vanuit de Mackay groep het verzoek gekomen om de helft van de vakantiedagen voor 30 juni 2020 op te nemen.
2.7.
Op 22 april 2020 heeft [verweerder] in het gesprek met de procesregisseur van de arbodienst te kennen gegeven dat hij ook wil starten met re-integreren bij Mackay. [verweerder] heeft dit ook per e-mailbericht van 22 april 2020 aan Mackay kenbaar gemaakt en verzocht om hem aan hem weer een laptop en een telefoon ter beschikking te stellen. Mackay heeft te kennen gegeven eerst het gesprek met de casemanager bij de arbodienst af te wachten.
2.8.
Op 15 mei 2020 heeft [verweerder] de bedrijfsarts gesproken. In de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts is onder meer opgenomen dat gezien het herstel van de afgelopen periode het mogelijk is om op te bouwen met (taken uit) het eigen werk, waarbij het 2e spoor ook zal doorlopen.
2.9.
[verweerder] is op 1 juni 2020 gestart met zijn re-integratie bij Mackay in passend werk.
2.10.
Op 6 augustus 2020 heeft [verweerder] de bedrijfsarts gesproken. In de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts is onder meer opgenomen dat de klachten en de beperkingen gunstig zijn hersteld en wordt geadviseerd om te starten in de eigen werkzaamheden waarbij [verweerder] vanaf week 33 5x4 uur per week zal werken en dit zal opbouwen naar de volledige werktijd in week 41, met indien nodig een vertraging. Voorts wordt geadviseerd om minder intensief bezig te zijn met de spoor-2 activiteiten en wordt aangegeven dat het verwachte doel zeer waarschijnlijk volledige terugkeer in de eigen werkzaamheden zal zijn.
2.11.
In de week van 24 augustus 2020 heeft [verweerder] wegens gezondheidsklachten zijn re-integratiewerkzaamheden niet verricht.
2.12.
Per e-mailbericht van 26 augustus 2020 heeft Mackay aan [verweerder] de Eindevaluatie toegestuurd met het verzoek deze te ondertekenen en die dag retour te sturen, met de mededeling dat indien de evaluatie niet tijdig bij het UWV wordt ingediend dit van invloed kan zijn op de WIA-uitkering. [verweerder] heeft aan dit verzoek gehoor gegeven.
In de Eindevaluatie heeft Mackay opgenomen dat bij Mackay geen mogelijkheden zijn in spoor 1.
2.13.
Op 27 augustus 2020 heeft [verweerder] de bedrijfsarts gesproken. In de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts is onder meer opgenomen dat de energie van [verweerder] onvoldoende is hersteld om in het ritme van 5 dagen per week op te bouwen tot volledige hervatting en is vanaf week 36 een aangepast opbouwschema opgenomen. Voorts wordt geadviseerd om wel de WIA-aanvraag te doen en is het verwachte doel terugkeer in de eigen functie.
2.14.
Op 31 augustus 2020 heeft [verweerder] zijn werkzaamheden conform het opbouwschema van de bedrijfsarts hervat.
2.15.
Per e-mailbericht van 4 september 2020 heeft Mackay aan de Arbodienst onder meer te kennen gegeven dat [verweerder] een laag energieniveau heeft en niet fit is, dat [verweerder] zijn echtgenoot en zoon ook problemen hebben en regelmatig naar het ziekhuis moeten, dat [verweerder] zich zorgen maakt dat hij zijn baan kwijt zal raken en dat ze hebben afgesproken dat [verweerder] de komende week 3x5 uur licht werk zal verrichten.
2.16.
Op 16 september 2020 voelde [verweerder] tijdens het werk druk op zijn borst. In overleg met de huisarts, die geen risico wilde nemen in verband met het eerdere hartinfarct van [verweerder] , is [verweerder] door een ambulance opgehaald. In het ziekenhuis bleken de klachten vals alarm en is [verweerder] dezelfde dag ontslagen uit het ziekenhuis. In antwoord op het WhatsApp bericht van Mackay om te laten weten hoe het met hem gaat heeft [verweerder] voor zover van belang geantwoord”
“(…) gelukkig geen hartschade geconstateerd in het ziekenhuis en ben net ontslagen. (…)”
Daarop heeft Mackay”, voor zover van belang geantwoord:
“(…) blijf deze week lekker thuis. Doe aub rustig aan. (…)”
2.17.
Op 15 oktober 2020 heeft [verweerder] de bedrijfsarts gesproken. In de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts is onder meer opgenomen dat [verweerder] thans 3,5 dag per week werkt, dat de klachten gunstig aan het herstellen zijn en dat de energie minder beperkt is dan enige weken geleden. Voorts wordt geadviseerd de werkhervatting schematisch op te bouwen naar 5 dagen per week tot aan einde wachttijd en dat de verwachting is zeer waarschijnlijk volledig terugkeer in de eigen werkzaamheden.
2.18.
Op 20 oktober 2020 heeft [verweerder] het spreekuur van de verzekeringsarts van het UWV bezocht. De verzekeringsarts heeft in de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 22 oktober 2020 onder het kopje ‘anamnese’ opgenomen dat [verweerder] inmiddels zijn eigen werkt doet en uren aan het opbouwen is en momenteel 4x8 uur werkt, dat geen belemmeringen worden ervaren en dat [verweerder] zich geschikt acht voor zijn functie. Onder het kopje ‘conclusie’ is opgenomen dat de functionele mogelijkheden adequaat zijn ingeschat, dat de sociaal medische begeleiding adequaat is geweest, dat er geen beperkingen meer zijn en dat [verweerder] per datum spreekuur geschikt is voor zijn eigen functie.
2.19.
Op 28 oktober 2020 heeft het UWV Mackay telefonisch geïnformeerd over de rapportage, te kennen gegeven dat de WIA zal worden afgewezen en dat zij Mackay [verweerder] uiterlijk 30 oktober 2020 dient beter te melden. Mackay heeft vervolgens per e-mail aan het UWV om een nadere toelichting verzocht omdat [verweerder] nog maar 30 uur per week werkt en hij recent nog een uitval heeft gehad en nog geen 38 uur per week heeft gewerkt.
2.20.
Mackay heeft [verweerder] op 30 oktober 2020 bij het UWV met ingang van 20 oktober 2020 volledig herstel gemeld.
2.21.
Bij beslissing van 2 november 2020 heeft het UWV de WIA-aanvraag van [verweerder] afgewezen omdat [verweerder] voor het einde van de 104 weken periode weer hersteld is gemeld.
2.22.
Aanvankelijk heeft Mackay tegen de beslissing van het UWV-bezwaar aangetekend. Mackay heeft dit bezwaar echter op 12 februari 2021 ingetrokken.
2.23.
Per e-mailbericht van 3 november 2020 heeft Mackay hetgeen tijdens het telefoongesprek van 2 november 2020 tussen [verweerder] en Mackay is besproken, bevestigd.
In dit e-mailbericht is voor zover van belang opgenomen dat Mackay bezwaar zal aantekenen tegen de beslissing van het UWV, dat [verweerder] gelet op het oordeel van de verzekeringsarts dat hij vanaf 20 oktober 2020 weer arbeidsgeschikt, de niet gewerkte uren/dagen als vakantie dient op te nemen en voor zover [verweerder] op deze uren/dagen niet gewerkt heeft omdat dit te maken had met doktersbezoeken hij wordt verzocht aan Mackay de afspraakkaarten toe te sturen.
2.24.
Per e-mailbericht van 4 november 2020 heeft [verweerder] aan Mackay een overzicht gestuurd van de afspraken in de periode 21 oktober 2020 tot en met 30 november 2020. Bij latere e-mailberichten heeft [verweerder] ook de afsprakenkaarten aan Mackay gestuurd.
2.25.
Per e-mailbericht van 6 november 2020 heeft Mackay onder meer aan [verweerder] verzocht in het vervolg zijn doktersafspraken aan het begin of aan het eind van de dag te plannen en voorts [verweerder] er op gewezen dat hij nog voor het einde van het jaar zijn vakantiedagen moet opmaken.
2.26.
Per e-mailbericht van 11 november 2020 heeft [verweerder] aan Mackay te kennen gegeven dat hij graag van 14 december tot en met 3 januari 2021 vakantie zou willen opnemen.
Na overleg heeft Mackay per e-mailbericht van 27 november 2020 aan [verweerder] bericht dat hij nog 31,5 vakantiedagen heeft, dat is afgesproken dat hij ook van 30 november tot 11 december vakantie opneemt, dat hij 8 vakantiedagen meeneemt naar volgend jaar en dat [verweerder] de overige 13,5 vakantie dagen aan Mackay doneert.
2.27.
Op 17 november 2020 heeft [verweerder] met [naam 1] , managing director van Mackay, een gesprek. Van dit gesprek is geen verslag opgemaakt of een terugkoppeling aan [verweerder] gestuurd. Op 3 februari 2021 heeft [naam 1] de door hem van het gesprek op 17 november 2020 opgestelde aantekeningen aan de gemachtigde van Mackay gestuurd. In deze aantekeningen is opgenomen:
“(…)
1. A complain has come forward that you are critiquing other people (…)
If you have an issue (….) then let me know directly.
2. A of today I got a call from ArboNet that they knew [naam 3] is no longer a Mackay employee (…)
We do not accept you informing third parties about other personnel
3. Arbo said you were to continue recovery on 15 October.
UWV said you were 100% fit for work on 20 October.
None of this was communicated back to us by yourself at that time.
(…)
4. I am thinking long and hard and wondering if maybe we should come to terms and let him move on. We have been coping over the last 2 years without you, and I have look at who is performing and who is not. I am not seeing any great incentives from [verweerder] to rejoin the team as a “full paying member”
(…)”
2.28.
Op 4 januari 2021 heeft [verweerder] aan Mackay te kennen gegeven dat hij weer kan worden ingedeeld in de weekenddienst.
2.29.
Per e-mailbericht van 5 januari 2021 heeft [verweerder] aan Mackay te kennen gegeven dat zijn tandarts afspraak is verplaats naar donderdag 7 januari om 9.00 uur.
2.30.
Op 3 februari 2021 heeft [verweerder] een gesprek met zijn leidinggevende. In dit gesprek heeft [verweerder] kenbaar gemaakt dat hij het toch niet eens is met de opgenomen vakantiedagen en uren die in rekening zijn gebracht wegens diverse afspraken.
2.31.
Per e-mailbericht van 9 februari 2021 heeft Mackay aan [verweerder] te kennen gegeven dat hij inmiddels het maximumaantal uren voor doktersafspraken gedurende werktijd zoals opgenomen in de cao heeft bereikt en voorts dat wegens de situatie als gevolg van covid-19 aan alle medewerkers is gevraagd hun vakantie dagen op te nemen en [verweerder] op 27 november 2020 heeft ingestemd met de toen gemaakte afspraken en ook alle andere collega’s dit hebben gedaan.
2.32.
Op 12 februari 2021 heeft Mackay aan [verweerder] medegedeeld dat zij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter hebben ingediend.
2.33.
[verweerder] heeft zich vervolgens op 15 februari 2021 ziekgemeld.
2.34.
Op 2 maart 2021 heeft [verweerder] de bedrijfsarts gesproken. De bedrijfsarts acht [verweerder] niet arbeidsongeschikt om medische redenen, maar raadt terugkeer in het eigen werk af tot dat er duidelijkheid is over de arbeidsovereenkomst.
2.35.
Mackay heeft [verweerder] wegens het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vrijgesteld van werkzaamheden.
3..Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1.
Mackay heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op grond van artikel 7:669 lid 1 juncto Pro lid 3 onder g BW op de kortst mogelijke termijn te ontbinden en daarbij te bepalen dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding van € 13.422,00 bruto.
3.2.
Mackay heeft aan dit verzoek, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1.
Mackay stelt zich op het standpunt dat de arbeidsrelatie tussen Mackay en [verweerder] zodanig is verstoord, dat van Mackay niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren.
3.2.2.
Het vertrouwen in en de arbeidsrelatie met [verweerder] is door het optreden en het gedrag van [verweerder] in de aanloop naar zijn herstel op 20 oktober 2020 en de periode daarna beschadigd en verstoord. Het optreden en gedrag bestaat er uit dat [verweerder] Mackay bij herhaling niet tijdig en niet volledig heeft geïnformeerd, dat [verweerder] tegenstrijdige signalen heeft afgegeven over zijn gezondheid en welbevinden tegenover Mackay, de bedrijfsarts en de verzekeringsarts, dat [verweerder] weinig inzet en medewerking heeft getoond tijdens het re-integratietraject van spoor 1 en spoor 2 alsmede na hervatting van zijn werkzaamheden bij Mackay, dat [verweerder] zich oncollegiaal heeft opgesteld, dat [verweerder] ondanks waarschuwingen bij herhaling aanwijzingen conform het protocol inzake doktersafspraken niet heeft opgevolgd, dat [verweerder] zich tegenover derden heeft uitgelaten over (ex)collega’s en dat [verweerder] tot tweemaal toe de directie van Mackay heeft gepasseerd.
3.2.3.
Mackay heeft zich zorgen gemaakt over de gezondheidstoestand van [verweerder] en is afgegaan op de verklaringen en gedragingen van [verweerder] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid en heeft daarop de werkzaamheden en werkuren aangepast. Het was voor Mackay een complete verrassing dat [verweerder] tijdens het gesprek met de verzekeringsarts van het UWV op 20 oktober 2020 zich akkoord heeft verklaard met de conclusie dat hij per direct 100% arbeidsgeschikt was. Dit heeft het vertrouwen in [verweerder] beschadigd.
3.2.4.
Het vertrouwen van Mackay is verder beschadigd in de periode vanaf 20 oktober 2020. Ondanks dat [verweerder] wist dat hij per 20 oktober 2020 weer 100% arbeidsgeschikt was voor zijn eigen functie heeft hij dit niet aan Mackay laten weten en is hij ook niet fulltime aan de slag gegaan. [verweerder] heeft in de periode van 20 oktober 2020 tot 1 februari 2021 geen enkele volledige werkweek gewerkt. Na het hervatten van zijn werkzaamheden neemt [verweerder] al snel buiten [naam 1] contact op met [naam 4] ( [naam 4] ), manager van Mackay World Service, ten behoeve van een gunstige beoordeling en om te klagen over een collega. Ondanks het verzoek om doktersafspraken aan het begin of het einde van de dag te plannen, had [verweerder] telkens afspraken onder werktijd, zonder voorafgaand overleg. Mackay heeft evenmin na het gesprek van 17 november 2020 bemerkt dat [verweerder] gemotiveerd is om vol aan de slag te gaan. Voorts komt [verweerder] op 3 februari 2021 terug van de op 27 november 2020 gemaakte afspraak met betrekking tot de vakantiedagen. Dit alles heeft gezorgd voor ergernis bij zijn leidinggevende.
3.2.5.
Herplaatsing van [verweerder] in een passende functie binnen een redelijke termijn is, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk en ligt niet in de rede gezien de aard en de oorzaak. Mackay is een kleine onderneming met 12 werknemers en heeft daarom weinig of geen (uitwisselbare) functies.
3.2.6.
Mackay is in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] een transitievergoeding verschuldigd. Deze transitievergoeding bedraagt € 13.422,- bruto.
3.2.7.
Het verzoek houdt geen verband met een opzegverbod.
4..Het verweer, de nevenverzoeken en het tegenverzoek
4.1.
Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om aan hem de transitievergoeding van € 13.632,87 bruto alsmede een billijke vergoeding van € 444.000,00 bruto toe te kennen dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag. Daarnaast verzoekt [verweerder] (na wijziging van het verzoek) zowel primair als subsidiair voor recht te verklaren dat [verweerder] op 1 januari 2021 aanspraak op 330,86 verlofuren had opgebouwd en, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, Mackay te veroordelen per de einddatum alle niet-genoten verlofuren aan [verweerder] te vergoeden:
- in geval van ontbinding met ingang van 1 juli 2021: 242,81 verlofuren;
- in geval van een latere ontbindingsdatum: 242,81 verlofuren, vermeerderd met 15,83 verlofuren per maand dat de arbeidsovereenkomst langer duurt.
en voorts het tussen partijen geldende concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen partijen d.d. 8 augustus 2014 geheel te vernietigen, met veroordeling van Mackay in de proceskosten.
4.2.
[verweerder] heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd.
4.2.1.
[verweerder] betwist dat er sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding. [verweerder] heeft gedurende zijn gehele dienstverband goed gefunctioneerd. Dit blijkt zowel uit de ontwikkeling van zijn salaris, het beoordelingsformulier van 13 januari 2017 en uit het feit dat [naam 1] in november 2018 nog tegen [verweerder] heeft gezegd dat hij hem op termijn zag als opvolger van [naam 4] , de functioneel leidinggevende van [verweerder] . Mackay heeft nadat het haar bekend was geworden dat [verweerder] niet na 104-weken uit dienst zou gaan, [verweerder] onder een vergrootglas gelegd en [verweerder] diverse onterechte verwijten gemaakt. Deze verwijten legt Mackay thans aan de verstoring van de arbeidsverhouding ten grondslag. De verwijten zijn onterecht. Voor sommige verwijten geldt dat de feiten wel kloppen maar dat die feiten niet aan [verweerder] kunnen worden verweten en dat daarop evenmin een verstoorde arbeidsrelatie kan worden gebaseerd.
4.2.2.
[verweerder] heeft zelf initiatief moeten nemen om ook in spoor 1 te re-integreren. Voorts had de bedrijfsarts op 6 augustus 2020 de verwachting dat [verweerder] voor einde wachttijd weer arbeidsgeschikt zou zijn en heeft ook aangegeven minder intensief met spoor 2 bezig te zijn. Het is vreemd dat Mackay in de eindevaluatie op 25 augustus 2020 heeft aangegeven dat er geen alternatief werk beschikbaar was. [verweerder] was immers al volop aan het re-integreren. [verweerder] die op dat moment door oververmoeidheid was uitgevallen heeft dat niet gezien en destijds ten onrechte aangegeven dat hij het daarmee eens was. De bedrijfsarts heeft op 27 augustus 2020 het opbouwschema aangepast, maar had nog steeds de verwachting dat [verweerder] zou terugkeren in zijn eigen werkzaamheden. Mackay stelt ten onrechte dat [verweerder] op 16 september 2020 hartklachten had, hij vreesde dat wel, maar in het ziekhuis bleek dat daar geen sprake van was. [verweerder] had het van tijd tot tijd zwaar, maar heeft zich maximaal ingespannen voor zijn re-integratie zowel in spoor 1 als spoor 2. Ook op 15 oktober 2020 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat de klachten en beperkingen zich gunstig herstellen en de werkhervatting op te bouwen naar 5 dagen per week. Het oordeel van de verzekeringsarts van het UWV van 20 oktober 2020 dat Mackay per die datum geschikt is voor zijn eigen functie is in lijn met het oordeel van de bedrijfsarts, die geadviseerd had de werkhervatting schematisch op te bouwen naar 5 dagen per week per einde wachttijd. [verweerder] was verheugd dat hij niet langer arbeidsongeschikt werd geacht en heeft desgevraagd aan de verzekeringsarts laten weten dat hij zich in het oordeel dat hij niet langer arbeidsongeschikt was kon vinden. Deze opstelling kan Mackay [verweerder] niet verwijten en kan evenmin tot toewijzing van de gevorderde ontbinding leiden.
4.2.3.
[verweerder] betwist de conclusie van Mackay dat hij zich niet aan zijn verplichtingen betreffende het 2e spoortraject heeft gehouden. Uit de rapportages van Trans Lion blijkt dat [verweerder] een meewerkende houding had inzake het zoeken naar passend werk. [verweerder] heeft bovendien vele activiteiten en sollicitaties verricht. Dat [verweerder] is gewezen op het aanhouden van een samengesteld zoekprofiel heeft niet tot gevolg dat hij zich niet aan zijn verplichtingen heeft gehouden. Er is geen sprake van het niet voldaan hebben aan de verplichtingen, laat staan dat op grond hiervan de arbeidsverhouding tussen Mackay en [verweerder] ernstig en duurzaam verstoord is geraakt.
4.2.4.
Niet eerder tijdens zijn dienstverband bij Mackay heeft [verweerder] van Mackay het verzoek gekregen om zijn afspraakkaarten van doktersafspraken toe te sturen, in verband met de door hem aangegeven doktersbezoeken. Overigens betroffen de afspraken ook afspraken van zijn echtgenoot en zoon. Omdat reizen met het openbaar vervoer wegens een angststoornis van zijn vrouw lastig is en zij niet beschikt over een rijbewijs moest [verweerder] hen begeleiden. Voor die afspraken heeft [verweerder] ook verlofuren opgenomen. [verweerder] heeft getracht de afspraken zoveel mogelijk aan de randen van de dag te plannen en de afspraken tijdig doorgegeven aan Mackay. [verweerder] begrijpt dat het vervelend was dat hij er niet was in verband met doktersbezoeken, maar het is onredelijk dit aan het ontbindingsverzoek ten grondslag te leggen.
4.2.5.
[verweerder] betwist de stelling van Mackay dat hij zich weinig heeft ingezet en medewerking heeft getoond tijdens de re-integratie en daarna. Voordat [verweerder] ziek werd verrichtte hij tal van extra werkzaamheden naast de werkzaamheden in het kader van zijn functie. Tijdens zijn re-integratie was zijn belastbaarheid beperkt en kon hij daardoor niet op dezelfde manier functioneren als voor zijn uitval. [verweerder] heeft zich wel vol ingezet. Het is ook logisch dat [verweerder] minder heeft gepresteerd in de afgelopen periode omdat hij zich eerst heeft moeten richten op zijn herstel en het 2e spoor. Dat [verweerder] in de 5 maanden dat hij bij Mackay heeft gere-integreerd niet op dezelfde manier heeft gepresteerd als voor zijn uitval zal juist zijn. Dat had niets te maken met zijn inzet, maar met zijn gezondheid en de wijze waarop Mackay de telefoon, laptop en sleutel van het kantoorpand ter beschikking heeft gesteld.
4.2.6.
Uit het verlofoverzicht over de periode februari 2019 tot en met februari 2021, welk overzicht Mackay aan [verweerder] heeft verstrekt blijkt dat [verweerder] eind 2020 330,86 verlofuren had opgebouwd, maar dat dit saldo aan het begin van 2021 nog maar op 228,00 staat. Mackay heeft aldus 102,86 verlofuren van [verweerder] afgeboekt zonder dat daar een door [verweerder] genoten vakantie of een vergoeding voor niet-genoten verlofuren tegenover staat. Daarmee heeft Mackay in strijd met de vakantiedagenwetgeving en (bepaald) niet als goed werkgever gehandeld. Onder druk heeft [verweerder] aangegeven dat Mackay 13,5 verlofuren op zijn saldo in mindering mocht brengen. Indien [verweerder] niet zou instemmen zou zijn verlof per eind 2020 op nihil worden gesteld. [verweerder] vraagt dan ook primair en subsidiair een verklaring voor recht dat [verweerder] op 1 januari 2021 aanspraak had op 330,86 verlofuren.
4.2.7.
Het is vreemd dat Mackay aan [verweerder] verwijt dat hij na zijn herstel, buiten de directie van Mackay om contact heeft opgenomen met [naam 4] . Immers [naam 4] is de functioneel leidinggevende van [verweerder] aan wie hij altijd heeft gerapporteerd en ook de functioneringsgesprekken heeft gevoerd. [verweerder] is er niet van op de hoogte gesteld dat is afgesproken dat er geen rechtstreeks contact met [verweerder] en Mackay World Service ( [naam 4] ) meer zal plaatsvinden. Het plotselinge contact verbod is niet redelijk.
4.2.8.
Ten onrechte wordt [verweerder] verweten dat hij tijdens een consult bij de procesregisseur over een (ex)collega heeft gesproken. Tijdens het consult kwam deze (ex)collega ter sprake en heeft [verweerder] gezegd dat die collega inmiddels uit dienst was. Het is onduidelijk waarom deze melding [verweerder] kwalijk wordt genomen.
4.2.9.
[verweerder] betwist dat hij niet collegiaal zou zijn. [verweerder] heeft altijd goed contact gehad met zijn collega’s, hij was productief, commercieel en pro-actief. Het is [verweerder] niet duidelijk waar Mackay op doelt.
4.2.10.
[verweerder] is van mening dat er geen sprake is van een voldragen g-grond. Er is geen sprake van een ernstige verstoring van de arbeidsverhouding, voor zover wordt geoordeeld dat wel sprake is van een ernstige verstoring is deze verstoring niet duurzaam. Het had op de weg van Mackay gelegen te onderzoeken of de door haar gevoelde verstoring van de arbeidsverhouding, waarvan zij [verweerder] niet in kennis heeft gesteld, opgelost kon worden, bijvoorbeeld door samen met [verweerder] een of meer gesprekken te voeren onder leiding van een mediator. Mackay heeft dat niet gedaan, maar rauwelijks een ontbindingsverzoek ingediend.
4.2.11.
Het verzoek van Mackay kan evenmin worden toegewezen omdat Mackay geen onderzoek heeft gedaan naar mogelijkheden tot herplaatsing.
4.2.12.
Indien en voor zover er wel een grond zou zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dan verzoekt [verweerder] om Mackay te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, ter hoogte van € 13.632,87 bruto, een billijke vergoeding van € 444.000,- bruto vanwege ernstig verwijtbaar handelen en het tussen partijen geldende concurrentie- en relatiebeding geheel te vernietigen.
5..Het verweer tegen de nevenverzoeken en het tegenverzoek
5.1.
Mackay heeft geconcludeerd tot afwijzing van de nevenverzoeken en het tegenverzoek.
5.2.
Ten aanzien van de gevorderde billijke vergoeding heeft Mackay, samengevat, aangevoerd dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen en/of nalaten aan de zijde van Mackay. Indien wordt geoordeeld dat Mackay aan [verweerder] een billijke vergoeding dient te betalen, verzoekt Mackay om aan haar een termijn te gunnen om het verzoek alsnog in te trekken.
5.3.
Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] op 1 januari 2021 aanspraak heeft op 330,86 verlofuren heeft Mackay, samengevat, het volgende aangevoerd. Mackay heeft in verband met covid-19 aan alle werknemers gevraagd vakantie op te nemen of dagen te doneren. Ook [verweerder] heeft daarmee ingestemd. Er is jegens [verweerder] geen druk uitgeoefend om verlofdagen in te leveren.
6..De beoordeling
Opzegverbod
6.1.
Uit artikel 7:671b lid 2 BW volgt dat de kantonrechter een verzoek op grond van het eerste lid alleen kan inwilligen indien er geen opzegverboden of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden. Mackay heeft gesteld dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod. [verweerder] heeft dat niet weersproken. Ook is het de kantonrechter niet gebleken dat het verzoek verband houdt met enig opzegverbod, zodat er geen sprake is van een opzegverbod dat in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Ontbinding arbeidsovereenkomst
6.2.
Uit artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW in combinatie met artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever kan ontbinden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Mackay heeft ontbinding verzocht op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro: een verstoorde arbeidsverhouding.
Verstoorde arbeidsverhouding
6.3.
Blijkens de wetsgeschiedenis is deze grond pas vervuld als sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat het dienstverband continueert (kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46).
Voor de invulling van de ontslaggrond verstoorde arbeidsverhouding zijn de oude Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2013 (Hoofdstuk 27) en het (art. 5:1 lid Pro 4) Ontslagbesluit van belang. Met de komst van de Wet Werk en Zekerheid zijn de regels wel vervallen, maar is geen wijziging beoogd van de daarin opgenomen gezichtspunten.
6.4.
Dit betekent dat niet alleen aannemelijk moet worden gemaakt dat de arbeidsrelatie verstoord is, maar ook dat deze verstoring ernstig en/of duurzaam is en dat de werkgever heeft geprobeerd de relatie te verbeteren of te herstellen door bijvoorbeeld gesprekken te voeren of mediation te beproeven. Het komt er in feite dus op neer dat de verstoring een dusdanige aard heeft dat herstel niet meer mogelijk is.
6.5.
Hieruit volgt dat er serieuze pogingen moeten zijn ondernomen om te onderzoeken of de verstoorde relatie nog te verbeteren of te herstellen is (bijvoorbeeld door middel van mediation) en dat die pogingen niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. Pas als herstel van de arbeidsrelatie niet meer mogelijk is, kan een arbeidsovereenkomst ontbonden worden. De werkgever zal dus moeten stellen welke pogingen zijn ondernomen om de arbeidsrelatie te herstellen. Deze pogingen moeten laten zien dat werkgever alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem verwacht mag worden om tot herstel van de verstoring te komen. In ieder geval mag verwacht worden dat hij in gesprek gaat met werknemer met als doel de arbeidsverhouding te verbeteren, zodat het voor de werknemer duidelijk is waardoor de vertrouwensbreuk is ontstaan en de werknemer zich in kan zetten om de arbeidsrelatie te verbeteren. Indien het voeren van gesprekken met werknemer niet tot voldoende resultaat leidt, zal een coach of een mediator moeten worden ingeschakeld, waarbij nog van belang is dat de mediation gericht moet zijn op herstel en dus niet op het einde van de arbeidsovereenkomst.
6.6.
De kantonrechter constateert dat gesteld noch gebleken is dat Mackay heeft geprobeerd de door haar ondervonden verstoring van het vertrouwen in [verweerder] en daarmee van de arbeidsrelatie te verbeteren of te herstellen. Er heeft geen enkel gesprek tussen partijen plaatsgevonden dat op herstel van de verhouding gericht is geweest. Het enige gesprek dat tussen Mackay en [verweerder] heeft plaatsgevonden over de arbeidsverhouding, is het gesprek op 17 november 2020. Hoewel hiervan geen verslag of iets dergelijks is opgesteld, blijkt uit de aantekeningen van [naam 1] dat dit gesprek in ieder geval niet als doel had de verhoudingen te verbeteren. Ook “het wijzen op de regels” zoals ter zitting nog is aangevoerd, kan niet worden aangemerkt als een poging om tot het herstel van een verstoorde arbeidsrelatie te komen. Evenmin is (nadien) een coach of mediator ingeschakeld, sterker nog Mackay heeft direct een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij rechtbank ingediend. Reeds om deze reden dient het ontbindingsverzoek van Mackay afgewezen te worden. In het midden kan dan blijven in hoeverre het gedrag van [verweerder] heeft geleid tot een verstoorde arbeidsrelatie en in het verlengde daarvan of de door Mackay aan het adres van [verweerder] gemaakte verwijten terecht zijn en in hoeverre het gedrag van Mackay daar weer een bijdrage aan heeft geleverd.
Tegenverzoek
6.7.
Voor het geval het ontbindingsverzoek wordt afgewezen, heeft [verzoeker] verzocht voor recht te verklaren dat hij op 1 januari 2021 330,86 verlofuren had opgebouwd. Dat Mackay aan haar werknemers heeft verzocht om in verband met covid-19 vakantie op te nemen en of dagen te doneren, doet er niet aan af dat covid-19 niet als grondslag kan dienen om een werknemer te verplichten verlofuren in te leveren. Evenmin kan er van worden uitgegaan dat [verzoeker] definitief, ondubbelzinnig en in alle vrijheid afstand heeft gedaan van zijn verlofuren waardoor deze zijn komen te vervallen, nu een dergelijke verklaring van [verzoeker] ontbreekt en [verzoeker] juist te kennen heeft gegeven niet te willen instemmen met het verlies van zijn verlofuren zoals ook blijkt uit hetgeen onder 2.30. is opgenomen. Nu gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] bij zijn berekening van het aantal opgebouwde verlofuren van onjuiste gegevens is uitgegaan komt dit deel van de vordering voor toewijzing in aanmerking.
Proceskosten
6.8.
Mackay zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van [verzoeker] .
7..De beslissing
De kantonrechter:
In het verzoek van Mackay:
wijst het ontbindingsverzoek van Mackay af;
In het tegenverzoek van [verzoeker] :
verklaart voor recht dat [verzoeker] op 1 januari 2021 een aanspraak op 330,86 verlofuren heeft opgebouwd;
In beide verzoeken:
veroordeelt Mackay in de proceskosten van [verweerder] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 747,- salaris gemachtigde
;
;
verklaart deze beschikking voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. M. Verkerk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
754