Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/1904
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 juli 2021 in de zaak tussen
[eiseres] , gevestigd te [plaats] , eiseres ( [eiseres] ),
gemachtigden: mr. C.W.M. Lieverse en mr. J.M.Y van Beijeren,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. M. Koppenol.
Procesverloop
Bij besluit van 17 oktober 2019 (het primaire besluit) heeft de AFM bij [eiseres] een bedrag van € 2.455.479,65 aan toezichtkosten over het jaar 2019 in rekening gebracht.
Bij besluit van 27 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft de AFM het daartegen door [eiseres] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft [eiseres] beroep ingesteld bij de rechtbank.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is op 17 februari 2021 ter zitting van de meervoudige kamer behandeld. Namens [eiseres] zijn haar gemachtigden verschenen, vergezeld door [naam 1] , [functie] bij [eiseres] . De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 2] en [naam 3] , respectievelijk [functie] en [functie] bij de AFM.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en de AFM bij brief van 19 februari 2021 nadere vragen gesteld. Bij brief van 19 maart 2021 heeft de AFM de rechtbank haar reactie hierop doen toekomen. Op deze reactie heeft [eiseres] bij brief van 16 april 2021 gereageerd.
Bij brief van 6 mei 2021 heeft de rechtbank partijen meegedeeld dat zij voldoende informatie heeft om uitspraak te doen en dat zij van oordeel is dat het niet nodig is om een nadere zitting te houden. Desgevraagd hebben de AFM en [eiseres] de rechtbank bij brieven van respectievelijk 10 mei 2021 en 12 mei 2021 meegedeeld dat ook wat hen betreft een nadere zitting achterwege kan blijven. Bij brief van 31 mei 2021 heeft de rechtbank partijen meegedeeld dat zij het onderzoek heeft gesloten.
Overwegingen
Inleiding
1.1.
[eiseres] is een exploitant van een gereglementeerde markt die beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft).
1.2.
De AFM brengt jaarlijks bij een onder toezicht staande persoon, zoals [eiseres] , een bedrag voor de kosten van het (doorlopend) toezicht in rekening. De begrote kosten van de AFM worden aan toezichtcategorieën toegerekend aan de hand van een per toezichtcategorie vastgesteld procentueel aandeel van deze begrote kosten en vervolgens aan de hand van per toezichtcategorie vastgestelde maatstaven verdeeld over de onder toezicht staande personen binnen die categorie. Voor de berekening van het jaarlijks aan een persoon in rekening te brengen bedrag worden deze maatstaven jaarlijks nader ingedeeld in bandbreedtes met een bijbehorend tarief. In de meeste gevallen geldt ook een minimumtarief.
1.3.
Tot 2019 waren de verschillende toezichtcategorieën, de onder toezicht staande personen binnen die categorieën en de daarvoor geldende procentuele aandelen en maatstaven vastgelegd in de Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft oud). Op grond daarvan behoorde [eiseres] in 2018 als marktexploitant waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 5:26 van Pro de Wft tot de toezichtcategorie ‘Financiële infrastructuur’, waarvoor een procentueel aandeel van 2,3 gold en de volgende maatstaven waren vastgesteld: a. het vergunningtype en b. het aantal transacties (enkele telling) in financiële instrumenten dat tot stand is gekomen volgens de regels en de systemen van de desbetreffende gereglementeerde markt, multilaterale handelsfaciliteit, georganiseerde handelsfaciliteit. Op grond van de bij de Regeling bekostiging financieel toezicht 2018 vastgestelde bandbreedtes en tarieven heeft de AFM destijds bij [eiseres] op basis van 79.981.035 transacties een bedrag van € 1.926.650,81 aan toezichtkosten over het jaar 2018 in rekening gebracht.
1.4.
Omdat in de praktijk was gebleken dat de Wbft oud veel vaker aangepast moest worden dan voorzien, de verdeling van de toezichtkosten in de Wbft oud vanwege de doorlooptijd van een wetswijziging van gemiddeld twee jaar regelmatig achterliep bij de toezichtpraktijk en toch al een wetswijziging nodig was om de procentuele verdeling van de kosten aan te passen, heeft de wetgever van de gelegenheid gebruik gemaakt om de vormgeving van de wet aan te passen, waarbij de uitgangspunten van de doorberekening van de kosten in de wet in formele zin blijven geregeld, maar de uitwerking van de verdeling van deze kosten wordt gedelegeerd naar lagere regelgeving. Dit maakt dat noodzakelijke aanpassingen in de wetgeving in geval van bijvoorbeeld omvangrijke taakwijzigingen of andere substantiële mutaties voortvarender doorgevoerd kunnen worden (TK, 2017-2018, 34 870, nr. 3, blz. 1-4). Het resultaat hiervan is dat de Wbft oud per 1 januari 2019 is vervangen door de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft 2019) en dat de verschillende toezichtcategorieën, de onder toezicht staande personen binnen die categorieën en de daarvoor geldende procentuele aandelen en maatstaven per 1 januari 2019 zijn vastgelegd in het Besluit bekostiging financieel toezicht 2019 (Bbft 2019).
Wet - en regelgeving bekostiging financieel toezicht 2019
2.1.
Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wbft 2019 worden de kosten van de toezichthouder voor de uitvoering van de taken, bedoeld in artikel 2, ten laste gebracht van de onder toezicht staande personen.
Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wbft 2019 brengt de toezichthouder jaarlijks bij een onder toezicht staande persoon een bedrag voor de kosten van het toezicht in rekening.
Op grond van het tweede lid van dit artikel bedragen de totale kosten van het toezicht die in enig jaar in rekening worden gebracht de som van:
a. het totaal van de begrote kosten voor het desbetreffende jaar met uitzondering van de begrote kosten voor:
1°. eenmalige handelingen;
2°. de uitvoering van de taken in de openbare lichamen Bonaire, Sint-Eustatius en Saba, met uitzondering van de taken op grond van de Pensioenwet BES;
b. het exploitatiesaldo over het voorafgaande jaar, verminderd met:
1°. het deel van het exploitatiesaldo, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel a; en
2°. de aan de Staat toekomende opbrengsten, bedoeld in artikel 11.
Op grond van het derde lid van dit artikel worden bij algemene maatregel van bestuur [het Bbft 2019, opmerking rechtbank] regels gesteld met betrekking tot de personen die, gelet op de aard en omvang van het toezicht, voor de toepassing van deze wet worden aangemerkt als onder toezicht staand alsmede over de indeling van deze personen in categorieën.
Op grond van het vierde lid van dit artikel worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld over de systematiek op basis waarvan de totale kosten over de categorieën onder toezicht staande personen worden verdeeld en de berekening van de kosten per onder toezicht staande persoon.
2.2.
Op grond van artikel 7, eerste lid, van het Bbft 2019 rekent de AFM de kosten van haar doorlopend toezicht toe aan de toezichtcategorieën, genoemd in bijlage 1, onderdeel A, overeenkomstig de in dat onderdeel opgenomen procentuele verdeling.
Op grond van het tweede lid van dit artikel brengt de AFM de kosten van het doorlopend toezicht die worden toegerekend aan een toezichtcategorie in rekening bij de personen die op grond van bijlage 1, onderdeel B, tot die categorie behoren.
Op grond van het derde lid van dit artikel wordt de hoogte van het jaarlijks aan een persoon in rekening te brengen bedrag voor het doorlopend toezicht bepaald aan de hand van de maatstaven, zoals voor die persoon vastgesteld in bijlage 1, onderdeel B.
In bijlage 1, onderdeel A, zoals dit onderdeel luidde tot 1 januari 2021, is het procentueel aandeel voor de toezichtcategorie Financiële infrastructuur vastgesteld op 8,7.
Op grond van bijlage 1, onderdeel B, behoort een marktexploitant waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 5:26 van Pro de Wft tot deze toezichtcategorie.
In bijlage 1, onderdeel B, zoals dit onderdeel luidde tot 1 januari 2020, zijn voor deze toezichtcategorie de volgende maatstaven vastgesteld:
a. Het vergunningtype.
b. Het aantal transacties (enkele telling) in financiële instrumenten dat tot stand is gekomen volgens de regels en de systemen van de desbetreffende gereglementeerde markt, multilaterale handelsfaciliteit, georganiseerde handelsfaciliteit.
c. Provisie-inkomsten.
d. Omzet.
Op grond van artikel 9, eerste lid, van het Bbft 2019 worden uiterlijk per 1 juni van ieder jaar, op voorstel van de toezichthouder, bij regeling van Onze Ministers, ieder voor diens beleidsverantwoordelijkheid, voor iedere te onderscheiden toezichtcategorie de bandbreedtes en tarieven vastgesteld.
Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt bij de vaststelling van de bandbreedtes en de tarieven rekening gehouden met het bedrag dat op grond van artikel 7 voor Pro het desbetreffende jaar aan de toezichtcategorie is toegerekend.
2.3.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Regeling bekostiging financieel toezicht 2019 (Rbft 2019) worden voor het kalenderjaar 2019 de bandbreedtes en tarieven, bedoeld in artikel 9, eerste lid, van het Bbft 2019, voor de personen die onder toezicht van de AFM vallen, bedoeld in bijlage 1, onderdeel A, van dat besluit, onder meer als volgt vastgesteld:
Toezichtcategorie: Financiële infrastructuur
Maatstaf: Transacties: Het aantal transacties (enkele telling) in financiële instrumenten dat tot stand is gekomen volgens de regels en de systemen van de desbetreffende gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit, georganiseerde handelsfaciliteit.
Bandbreedtes: Personen als bedoeld in artikel 5:26 Wft Pro. waaraan een vergunning is verleend als Marktexploitant of een beleggings-onderneming die in Nederland een MTF of een georganiseerde handelsfaciliteit exploiteert en beheert, waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 2:96 Wft Pro of een in Nederland actief zijnde houder van een met een gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat van de Europese Unie is, waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 5:26 Wft Pro.
Tarieven: € 69.100 vermeerderd met:
>0 tot en met 10.000 transacties: € 0,8220 per transactie
>10.000 tot en met 100.000 transacties: in voorkomend geval vermeerderd met: € 0,2486 per transactie
>100.000 tot en met 1.000.000 transacties: in voorkomend geval vermeerderd met: € 0,0421 per transactie
>1.000.000 transacties: in voorkomend geval vermeerderd met:
€ 0.0288 per transactie
Binnen deze toezichtcategorie is voor een aantal personen een vast tarief van € 20.000,- vastgesteld.
Bestreden besluit
3. Bij het - bij het bestreden besluit gehandhaafde - primaire besluit heeft de AFM, in overeenstemming met artikel 2, eerste lid, van de Rbft 2019, bij [eiseres] op basis van 81.482.488 transacties een bedrag van € 2.455.479,65 aan toezichtkosten over het jaar 2019 in rekening gebracht.
Beroepsgronden
4. [eiseres] betoogt dat het Bbft 2019 en de Rbft 2019, gezien de daaruit voortvloeiende substantiële stijging van de bij haar in rekening gebrachte toezichtkosten voor 2019 ten opzichte van de voor 2018 bij haar in rekening gebrachte toezichtkosten, in strijd zijn met de Wbft 2019 en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (verbod van willekeur, rechtszekerheidsbeginsel, evenredigheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel). Als gevolg daarvan zijn het Bbft 2019 en de Rbft 2019 volgens [eiseres] onverbindend, althans moeten dit besluit en deze regeling buiten toepassing worden gelaten, ontbeert het primaire besluit dus de vereiste wettelijke basis en is het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid en ontoereikend gemotiveerd. Bovendien is de opgelegde heffing volgens [eiseres] onevenredig hoog.
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van het betoog van [eiseres] sprake is van zogenoemde exceptieve toetsing. Deze vorm van toetsing houdt kort gezegd in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het desbetreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.
De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.
Bij de toetsing van de wijze waarop door het regelgevende orgaan aan de hem toekomende beslissingsruimte inhoud is gegeven, kunnen, naast toetsing aan artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en aan ongeschreven materiële beginselen als het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, ook het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van Pro de Awb) en het beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. De enkele strijd met deze formele beginselen kan echter niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Dit laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de bestuursrechter het voorschrift buiten toepassing kan laten en een daarop berustend besluit om die reden kan vernietigen. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (vergelijk de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452, en het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 9 maart 2021, ECLI:NL:CBB:2021:240).
Strijd met de Wbft 2019 (hogere regelgeving)
4.2.
De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar standpunt dat, gelet op het volgens de memorie van toelichting bij de Wbft 2019 geldende uitgangspunt van voorspelbare en stabiele toezichtkosten, het Bbft 2019 en de Rbft 2019 in strijd met het Wbft 2019 zijn.
Zoals ook in de memorie van toelichting (TK, 2017-2018, 34 870, nr. 3, blz. 8) wordt opgemerkt, is, hoewel van belang is dat fluctuaties in de kosten zoveel mogelijk worden beperkt, stabiliteit geen doel op zich en moeten, als voor een bepaalde categorie door een nieuwe taak substantieel meer kosten worden gemaakt, deze kosten ook doorberekend kunnen worden. Om daarvoor noodzakelijke aanpassingen in de wetgeving voortvarender dan voorheen te kunnen doorvoeren, heeft de wetgever er juist voor gekozen om de uitwerking van de vergoeding van de toezichtkosten te delegeren naar lagere regelgeving.
Strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur
4.3.
Nu, naar niet in geschil is, het aantal transacties in 2019 ten opzichte van het aantal transacties in 2018 met slechts 1,88% is gestegen en de toezichtkosten in 2019 ten opzichte van de toezichtkosten in 2018 voor [eiseres] zijn gestegen met 27,45% (= € 528.828,84), is de rechtbank met [eiseres] van oordeel dat sprake is van een substantiële stijging van de bij haar in rekening gebrachte toezichtkosten. Dit betekent echter nog niet dat het Bbft 2019 en de Rbft 2019 in strijd zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bezien zal moeten worden of aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van het Bbft 2019 en de Rbft 2019 zodanig ernstige gebreken kleven dat dit besluit en deze regeling om die reden niet als grondslag kunnen dienen voor het - bij het bestreden besluit gehandhaafde – primaire besluit. Daarbij vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer (vergelijk voormelde uitspraak van de CRvB van 1 juli 2019).
4.4.
In de consultatieversie van het Bbft 2019, waarop in de periode van 30 januari 2018 tot en met 11 maart 2018 kon worden gereageerd, werd reeds aanleiding gezien voor een nieuwe verdeling van de toezichtkosten. Bij het komen tot de nieuwe verdeling werden volgens de toelichting daarbij drie factoren meegewogen: 1. De werkelijke toezichtkosten in de jaren 2014, 2015 en 2016; 2. De kosten die verband houden met (verwachte) wetgeving vanaf 2017; 3. De kosten van de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA).
Voor de toezichtcategorie Financiële infrastructuur werd in de consultatieversie nog uitgegaan van een stijging van het procentueel aandeel van 2,3 naar 3,9. Dit hield verband met nieuwe taken en nieuwe toetreders, waarbij het ging om het toezicht op datarapporteringsdiensten en de implementatie van MiFID II, aldus de toelichting.
4.5.
Volgens de nota van toelichting bij het uiteindelijk op 26 april 2019 met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2019 in werking getreden Bbft 2019 (Staatsblad 2019, 156, blz. 18 en 31) is het ontwerpbesluit aangepast vanwege de ontwikkelingen rond de uittreding van het Verenigd Koninkrijk en is naast voormelde drie factoren nog een vierde factor meegewogen, te weten: 4. De ophoging van het kostenkader in verband met de uittreding van het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie. Over deze vierde factor is in de nota van toelichting (blz. 19) het volgende opgemerkt:
“Op 6 december 2018 hebben de Ministers van Financiën en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bekend gemaakt dat het kostenkader voor de AFM voor de jaren 2019 en 2020 wordt opgehoogd zodat de AFM zich goed kan voorbereiden op de uittreding van het Verenigd Koninkrijk. De verwachting is dat de AFM verantwoordelijk zal worden voor het toezicht op het functioneren van een groot gedeelte van de Europese kapitaalmarkten. Dat wil zeggen, toezien op een ordelijk verloop van de handel, transparante en goede prijsvorming, voorkomen van marktmanipulatie en -misbruik, het verwerken en analyseren van transactie- en orderrapportages voor het datagedreven toezicht. In dat verband is het kostenkader van de AFM voor 2019 met € 7,7 miljoen en voor 2020 met € 5,2 miljoen opgehoogd. De aanvullende kosten die de AFM verwacht te maken houden verband met een toename van de toezichtinspanningen voor drie specifieke toezichtcategorieën: (i) beheerders van beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, (ii) beleggingsondernemingen voor eigen rekening en (iii) financiële infrastructuur. Aan de hand van de totale voorziene bedragen voor 2019 en 2020 heeft de AFM deze kosten op basis van de gemiddelde jaarlijkse kosten aan deze drie toezichtcategorieën toegerekend.”
4.6.
In de brief van 6 december 2018 (TK, 2018-2019, 33 957, nr. 31) heeft de minister van Financiën, mede namens de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de Tweede Kamer geïnformeerd over zijn voornemen om de begrotingen van de AFM en DNB op 20 december 2018 goed te keuren en daarmee samenhangend over de gevolgen voor de kostenkaders van 2019 en 2020. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
“Gevolgen van Brexit voor het financieel toezicht
Door de onderhandelaars van de EU en het Verenigd Koninkrijk (VK) is overeenstemming bereikt over een conceptterugtrekkingsakkoord dat door de Europese Raad in Artikel 50 samenstelling Pro op 25 november 2018 is bekrachtigd. De mogelijkheid dat het VK zich uit de EU terugtrekt per 30 maart 2019 zonder overeenkomst (no-deal) is echter nog niet uit te sluiten. Gegeven de onzekerheden, heeft de financiële sector in Nederland en in het VK zich de afgelopen maanden voorbereid op de mogelijke gevolgen van een Brexit. Deze voorbereidingen gaan de komende periode en mogelijk jaren nog door. Als er op 29 maart 2019 geen deal is tussen het VK en de EU kan dit grote gevolgen hebben voor het financiële landschap van Nederland en daarmee voor het toezicht van de AFM en DNB. De komst van financiële partijen naar Nederland kan de Nederlandse financiële markt versterken en ook bijdragen aan een innovatieve omgeving, maar betekent onvermijdelijk ook meer werk voor de financiële toezichthouders.
AFM
De AFM signaleert in het rapport Trendzicht 2019 dat meerdere partijen uit het VK voorbereidingen treffen om zich na de Brexit in Nederland te vestigen. De AFM heeft ongeveer 150 gesprekken gevoerd met partijen met belangstelling voor een vergunning in Nederland. Daar zitten ook een aantal grote partijen tussen. Het gaat vooral om aandelen- en obligatieplatformen, aanbieders van financiële benchmarks, vermogensbeheerders en handelaren voor eigen rekening. Indien deze partijen inderdaad beslissen om een groot deel van de handel naar Nederland te verplaatsen, dan zal de financiële sector in Nederland aanzienlijk groeien. Bij een no-deal Brexit verwacht de AFM dat tussen de dertig en veertig procent van de Europese handel in financiële instrumenten zich in Nederland zal vestigen, waardoor Nederland het centrum voor de Europese secundaire kapitaalmarkt in de EU27 zal worden. De AFM zal verantwoordelijk worden voor het toezicht op het functioneren van een groot gedeelte van de Europese kapitaalmarkten. Dat wil zeggen, toezien op een ordelijk verloop van de handel, transparante en goede prijsvorming, voorkomen van marktmanipulatie en -misbruik, het verwerken en analyseren van transactie- en orderrapportages voor het datagedreven toezicht. Het handelsvolume van aandelen gaat dan naar verwachting van € 2,2 miljard naar ruim € 14 miljard.
Als het VK en de EU wel tot een terugtrekkingsakkoord komen en er sprake is van een overgangsperiode vanaf 30 maart 2019, dan is de verwachting van de AFM dat er minder handel vanuit het VK zal overkomen naar Nederland in vergelijking met een no-deal Brexit. De reactie van de partijen zal echter afhangen van de voorwaarden van de uiteindelijke nieuwe relatie tussen het VK en de EU. De verwachting is dat als er een terugtrekkingsakkoord is, de partijen die reeds een vergunning hebben aangevraagd bij de AFM deze vergunning zullen behouden, maar mogelijk vanuit het VK zullen blijven handelen. Deze partijen vallen daarmee wel onder het toezicht van de AFM. De AFM zal in die situatie echter geen toezicht hoeven te houden op het marktgedrag en zal ook geen transacties hoeven te monitoren.
Gedurende 2018 hebben de voorbereidingen op Brexit en de komst van de nieuwe partijen al capaciteit gevraagd van de AFM. Daarbij gaat het zowel om capaciteit die nodig is om bijvoorbeeld de vergunningsaanvragen te beoordelen, als om capaciteit die nodig is om het doorlopend toezicht uit te kunnen voeren. Voor het toezicht op de nieuwe partijen is specifieke en deels nieuwe expertise nodig. Daarnaast leidt de komst van grote spelers op de kapitaalmarkt tot een sterke toename van transactiedata en daarmee tot noodzakelijke aanpassingen van de IT-systemen. Het aanpassen van die systemen vraagt een goede voorbereiding waar de AFM al in 2018 mee is gestart.
De AFM moet de komende tijd door kunnen gaan met deze voorbereidingen op Brexit en de mogelijke komst van nieuwe partijen naar Nederland. Anderzijds ben ik van mening dat, rekening houdend met het voorlopige terugtrekkingsakkoord, het nog niet nodig is om uit te gaan van een maximale capaciteitsuitbreiding uitgaande van een no-deal Brexit. Ik ben daarom voornemens om een additionele flexibele schil, specifiek geoormerkt voor de Brexit, toe te voegen aan het bestaande kostenkader voor 2019 en 2020.
Dit betekent concreet dat aan het kostenkader van de AFM in 2019 een additionele flexibele schil van € 7,7 miljoen wordt toegevoegd. Hiermee krijgt de AFM de financiële ruimte onder het kostenkader om de benodigde extra personele capaciteit aan te trekken (€ 4,5 miljoen) en de benodigde IT-investeringen te doen (€ 3,2 miljoen). Het kostenkader 2019 zal worden opgehoogd van € 99,9 miljoen naar € 107,6 miljoen. In 2020 wordt het kostenkader opgehoogd met een additionele flexibele schil van € 5,2 miljoen. Deze bestaat voor € 4,5 miljoen uit extra capaciteit en € 0,7 miljoen uit IT-beheer- en onderhoudskosten. Het kostenkader 2020 zal worden opgehoogd van € 100,8 miljoen naar € 106,0 miljoen. Indien de geboden ruimte in een jaar niet volledig wordt benut zal deze het jaar daarop terugvloeien naar de sector. Dit conform de bestaande bekostigingssystematiek. De heffingstarieven die de AFM gebruikt voor de doorberekening van de kosten van het toezicht zullen worden aangepast om de verschuiving in de markt te reflecteren en kosten van Brexit eerlijk te verdelen.
Een no-deal of andere onverwachte wendingen en de reactie van marktpartijen daar op, kunnen ertoe leiden dat deze verruiming van het kostenkader onvoldoende blijkt. Het Ministerie van Financiën zal daarom samen met de AFM de ontwikkelingen de komende tijd nauwlettend blijven volgen. De AFM informeert mijn ministerie op kwartaalbasis over de impact van Brexit op de toezichthouder en de werkzaamheden die de toezichthouder met betrekking tot Brexit verricht. Mocht dat tot nadere besluitvorming komen, zal ik uw Kamer hierover informeren. Brexit zal naar alle waarschijnlijkheid ook (financiële)gevolgen hebben voor de AFM na 2020. Deze gevolgen zullen worden meegenomen in de gesprekken met het bestuur van de AFM over het nieuwe kostenkader dat zal gaan gelden vanaf 2021.”
4.7.
Volgens de nota van toelichting (blz. 31) is het Bbft 2019 later in werking getreden dan eerder was voorzien, omdat in verband met de ontwikkelingen rond de uittreding van het Verenigd Koninkrijk zo lang mogelijk is gewacht om een zo actueel mogelijk beeld te krijgen van de nieuwe toetreders. Dit werd van belang geacht om de procentuele verdeling van de kosten van de AFM evenwichtig aan te passen, zodat de kosten zo goed mogelijk worden toegerekend aan de categorieën waar de toezichtinspanningen toenemen. Over de toerekening aan de toezichtcategorie Financiële infrastructuur is in de nota van toelichting (blz. 20-21) het volgende opgemerkt:
“Financiële infrastructuur
Bij deze categorie is sprake van de grootste stijging van het percentage. Dit stijgt van 2,3 naar 8,7 procent. De stijging houdt grotendeels verband met de uittreding van het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie. De verwachting is dat een aantal grote handelsplatformen zich in Nederland gaat vestigen en dat daarmee een substantieel deel van alle handel van financiële producten in de Europese Unie vanuit Nederland zal plaatsvinden. Dit vergt investeringen in ICT en expertise bij de AFM. Daarnaast houdt de stijging verband met nieuwe taken en nieuwe toetreders. Zo zullen voor het eerst datarapporteringsdiensten en aanbieders van benchmarks onder het toezicht gaan vallen. Verder zorgt de implementatie van MiFID II voor aanvullende werkzaamheden voor de AFM. Het aantal instellingen binnen deze categorie zal gezien bovenstaande ontwikkelingen aanzienlijk toenemen, hetgeen de stijging van de tarieven zal drukken.
Omdat deze categorie zeer divers is wat activiteiten betreft en er onzekerheid bestaat over de toetreders en de omvang van de activiteiten die zij gaan verrichten, is voorzien in meerdere maatstaven om de toezichtkosten op een evenwichtige wijze over de verschillende partijen binnen deze categorie te verdelen. De maatstaf «aantal transacties» die voorheen gold voor deze categorie is bijvoorbeeld niet passend voor datarapporteringsdiensten en benchmarks die geen transacties verrichten. Daarnaast is de vraag of het aantal transacties wel nog passend is voor de handelsplatformen. Sommige toetreders uit het Verenigd Koninkrijk verrichten ander soort transacties die veel hoger of lager zijn dan de reeds actieve partijen in Nederland. Deze aantallen zeggen echter niet altijd iets over de inkomsten die hiermee gegenereerd worden. Aan de hand van een evenwichtige verdeling waarbij rekening wordt gehouden met draagkracht zal daarom gekeken worden voor elk van de verschillende soorten instellingen binnen deze categorie wat de best passende maatstaf is. Daarom zijn naast vergunningtype en transacties de maatstaven provisie-inkomsten en omzet toegevoegd.”
4.8.
Voor de berekening van het voor 2019 bij onder meer [eiseres] in rekening te brengen bedrag aan toezichtkosten zijn in de op 13 juni 2019 in werking getreden Rbft 2019 van 29 mei 2019 de maatstaven nader ingedeeld in bandbreedtes met een bijbehorend tarief. De toelichting op deze regeling (Staatscourant 2019, nr. 31387, blz. 15) vermeldt over de stijging van de tarieven ten opzichte van de tarieven in 2018 onder meer volgende:
“Bij de AFM is bij het berekenen van de toezichtkosten uitgegaan van een begroting ad € 107,6 miljoen. Na aftrek van de eenmalige kosten en met verrekening van het exploitatiesaldo leidt dit tot een bedrag van € 92,6 miljoen voor het doorlopend toezicht in 2019. Het door te berekenen bedrag voor het doorlopend toezicht stijgt met 3,4% ten opzichte van 2018. Deze stijging is verwerkt in de tarieven van alle toezicht categorieën.
Ten gevolge van de nieuwe kostenverdeling is er bij enkele categorieën sprake van een aanzienlijke stijging of daling van de tarieven. Bij een aantal categorieën is de stijging of daling van de tarieven vrijwel één op één het gevolg van de wijziging in de procentuele aandelen van de betreffende categorie. (…)
Bij de categorie financiële infrastructuur is sprake van de grootste stijging van het procentuele aandeel. Dit stijgt van 2,3 naar 8,7 procent. Deze stijging houdt grotendeels verband met de uittreding van het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie. De verwachting is dat een aantal grote handelsplatformen zich in Nederland gaat vestigen en dat daarmee een substantieel deel van alle handel van financiële producten in de Europese Unie vanuit Nederland zal plaatsvinden. Daarnaast houdt de stijging verband met nieuwe taken en nieuwe toetreders. Verder zorgt de implementatie van MiFID II voor aanvullende werkzaamheden voor de AFM. Het aantal instellingen binnen deze categorie zal gezien bovenstaande ontwikkelingen aanzienlijk toenemen. Dit zorgt ervoor dat de stijging van de tarieven aanzienlijk lager uitvalt dan de stijging van het procentuele aandeel. De stijging van het tarief voor de individuele instelling houdt dan ook slechts verband met de toename van regelgeving en toezichttaken voor deze categorie.”
4.9.
Anders dan deze toelichting op de Rbft 2019 doet vermoeden, heeft volgens het verweerschrift de stijging van het procentuele aandeel naar 8,7 niet daadwerkelijk geleid tot de toerekening van 8,7% van de totale begrote toezichtkosten aan de toezichtcategorie Financiële infrastructuur. Volgens het verweerschrift heeft de minister vanuit evenredigheidsoverwegingen namelijk besloten in de Rbft 2019 de tarieven zodanig vast te stellen dat niet alle begrote brexitkosten bij bestaande, actieve instellingen zoals [eiseres] terecht zouden komen. De reden daarvoor is dat op het moment van het vaststellen van de Rbft 2019 nog altijd niet duidelijk was wat de impact van de brexit zou zijn. Het was de verwachting dat de stijging van de tarieven zou worden gedrukt door de toename van het aantal instellingen binnen de toezichtcategorie Financiële infrastructuur. Die toename zou immers betekenen dat de toezichtkosten over meerdere instellingen zouden worden omgeslagen. Deze instellingen zijn weliswaar tot de markt toegetreden, maar zijn in het heffingsjaar (nog) niet of nauwelijks actief geworden, mede omdat brexit meermaals is uitgesteld. Omdat dit ertoe zou leiden dat de AFM aan deze instellingen slechts een zeer beperkt deel van de toezichtkosten (het basistarief of een deel daarvan evenredig aan de tijdsduur dat over een vergunning wordt beschikt) kon toerekenen, wat tot een (forse) stijging van de toezichtkosten voor bestaande instellingen, waaronder [eiseres] , zou leiden, heeft de minister bij de totstandkoming van de Rbft 2019 rekening gehouden met de bovengenoemde onzekerheden en ontwikkelingen rondom brexit. Volgens het verweerschrift is bij de vaststelling van de Rbft 2019 rekening gehouden met de belangen van de reeds actieve partijen door de tarieven zo vast te stellen dat niet alle begrote brexitkosten bij hen terecht zouden komen. Dit heeft er volgens het verweerschrift in geresulteerd dat in totaal € 6,3 miljoen aan brexitkosten niet is meegenomen in de doorbelasting aan de gehele sector.
4.10.
Om beter inzicht te krijgen in de totstandkoming van de in de Rbft 2019 vastgestelde tarieven heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst en de AFM schriftelijk nadere vragen gesteld. Bij de beantwoording van deze vragen, waarvoor de AFM het ministerie van Financiën heeft geraadpleegd, heeft de AFM aan de hand van diverse berekeningen toegelicht dat de tarieven voor 2019 voor de drie door brexit geraakte toezichtcategorieën in de Rbft 2019 zijn vastgesteld alsof er geen extra brexitkosten waren begroot. Voor de categorie Financiële infrastructuur betekent dit dat de bedragen per transactie zoals opgenomen in de Rbft 2019 lager zijn vastgesteld dan zij moesten worden vastgesteld indien ook de brexitkosten volledig doorbelast zouden worden. Hiertoe is als eerste rekenstap het totaalbedrag van alle door te belasten toezichtkosten dat bij het berekenen van de tarieven als uitgangspunt moest dienen verlaagd naar € 86,2 miljoen (het netto te heffen totaalbedrag van € 92,6 miljoen - € 6,5 miljoen, waarbij de bedragen zijn afgerond per € 0,1 miljoen). Voor de verlaging met € 6,5 miljoen is gekozen, omdat de regelgever de ophoging van de procentuele aandelen in het Bbft 2019 als gevolg van brexit heeft gebaseerd op de gemiddelde ophoging van het kostenkader over 2019 en 2020 van € 6,5 miljoen (voor 2019 waren extra begrote kosten voorzien van € 7,7 miljoen en voor 2020 bedroeg dit € 5,2 miljoen). Voor de doorbelasting van het bedrag van € 86,2 miljoen aan de verschillende toezichtcategorieën is gebruik gemaakt van de percentages uit de geconsulteerde versie van het Bbft 2019 om zo wederom uit te gaan van de situatie als ware er geen brexit. Dit leidde voor de door brexit geraakte toezichtcategorieën tot nieuwe totaalbedragen per categorie. Voor de categorie Financiële infrastructuur betekende dit dat 3,9% van € 86,2 miljoen is doorbelast, wat neerkomt op afgerond € 3,4 miljoen. De tarieven en bandbreedtes uit de Rbft 2019 zijn toegesneden op het ophalen van deze totaalbedragen per categorie. In de vaststelling ervan is ook al meegenomen dat bij de nieuwe (brexit)toetreders wel een (gedeeltelijk) basistarief kon worden geheven. Het resultaat van het heffen volgens de aldus vastgestelde tarieven is dat er een bedrag overblijft van € 6,3 miljoen aan brexitkosten dat niet aan de sector is doorbelast.
4.11.
De rechtbank stelt voorop dat, gezien de onzekerheden en ontwikkelingen rondom brexit en de komst van nieuwe marktpartijen vanuit het Verenigd Koninkrijk naar Nederland, sprake was van complexe materie in die zin dat de toekomstige ontwikkelingen nogal onzeker waren, waarbij politiek-bestuurlijke afwegingen moesten worden gemaakt om te komen tot een evenredige doorbelasting van de door de AFM begrote kosten van het doorlopend toezicht voor 2019. In dat licht bezien komt de rechtbank op grond van wat hiervoor in 4.4 tot en met 4.10 is weergegeven tot het oordeel dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van het Bbft 2019 en de Rbft 2019 niet zodanig ernstige gebreken kleven dat dit besluit en deze regeling om die reden niet als grondslag kunnen dienen voor het primaire besluit, dat bij het bestreden besluit is gehandhaafd.
4.12.
Gelet op de (verwachte) toename van de toezichtinspanningen van de AFM in verband met brexit ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de beslissing om het procentueel aandeel voor de toezichtcategorie Financiële infrastructuur te verhogen naar 8,7 niet deugdelijk is gemotiveerd. Van een onzorgvuldige voorbereiding van deze beslissing is de rechtbank evenmin gebleken. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat, om een zo actueel mogelijk beeld te krijgen van de nieuwe toetreders als gevolg van brexit, zo lang mogelijk is gewacht met de vaststelling van de procentuele aandelen voor de verschillende toezichtcategorieën, opdat de kosten evenredig konden worden toegerekend aan de categorieën waar de toezichtinspanningen toenemen. Dat, zoals [eiseres] heeft opgemerkt en de AFM in haar beantwoording van de vragen van de rechtbank ook lijkt te onderkennen, op het moment van de vaststelling van het procentuele aandeel voor de toezichtcategorie Financiële infrastructuur reeds duidelijk was dat de brexitkosten slechts zeer beperkt aan de nieuwe toetreders zouden kunnen worden doorbelast, nu bij gebrek aan door hen verrichte transacties in Nederland in 2018 alleen (een deel van) het basistarief bij hen in rekening zou kunnen worden gebracht (zie ook de artikelen 10 en 11 van het Bbft 2019), leidt niet tot een ander oordeel. Dit laat de toename van de toezichtinspanningen van de AFM en de daarmee gemoeide kosten ten behoeve van de toezichtcategorie Financiële infrastructuur onverlet. Bovendien moet, zoals de AFM ter zitting terecht heeft opgemerkt, wat betreft de doorbelasting van de toezichtkosten aan [eiseres] niet alleen gekeken worden naar het voor de toezichtcategorie Financiële infrastructuur vastgestelde procentuele aandeel, maar ook naar de bij de Rbft 2019 vastgestelde tarieven voor deze toezichtcategorie. De op de vaststelling van die tarieven door de AFM aan de hand van diverse berekeningen gegeven toelichting maakt naar het oordeel van de rechtbank afdoende inzichtelijk dat de begrote brexitkosten, in verband waarmee het procentueel aandeel van 3,9 uit de consultatieversie van het Bbft 2019 is verhoogd naar 8,7 in de definitieve versie daarvan, niet of nauwelijks aan de in deze categorie bestaande instellingen, waaronder [eiseres] , zijn doorbelast en dat deze verhoging dan ook geen materiële invloed heeft gehad op de hoogte van de bij hen in rekening te brengen toezichtkosten.
4.13.
Dat uit de Rbft 2019 desalniettemin een substantiële stijging van de bij [eiseres] in rekening gebrachte toezichtkosten voortvloeit, is naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de Rbft 2019 in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, het verbod van willekeur of het evenredigheidsbeginsel. Een stijging van de heffing met 27,45% is niet zodanig hoog of onvoorzienbaar dat van [eiseres] in redelijkheid niet mocht worden gevergd dat zij hiermee rekening zou houden. Voorts getuigt de vaststelling van de bandbreedtes en tarieven op grond van de reeds bij de consultatieversie van het Bbft 2019 voorziene en gemotiveerde verhoging van het procentueel aandeel van 2,3 naar 3,9 niet van willekeur. Mede gelet op deze motivering ziet de rechtbank ook geen grond voor het oordeel dat de stijging van de voor 2019 uiteindelijk bij [eiseres] in rekening gebrachte toezichtkosten onevenredig is. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de jaarlijkse transacties van de binnen de toezichtcategorie Financiële infrastructuur actieve handelsplatformen voor het overgrote deel door [eiseres] worden verricht, zodat niet kennelijk onredelijk is dat het overgrote deel van de aan de handelsplatformen doorbelaste toezichtkosten bij haar in rekening worden gebracht.
4.14.
De inmiddels doorgevoerde en voorgenomen wijzigingen in de wet- en regelgeving waarop [eiseres] zich heeft beroepen leiden de rechtbank niet tot een ander oordeel. Anders dan [eiseres] meent, betekent de in 2020 doorgevoerde wijziging van de maatstaf ‘aantal transacties’ naar ‘omzet’ (Bbft 2019; Staatsblad 2020, 72, en Rbft 2020; Staatscourant 2020 nr. 31866) niet dat de verdeling binnen de toezichtcategorie Financiële infrastructuur in 2019 onevenredig was ten opzichte van [eiseres] . Als de maatstaf ‘omzet’ zou zijn gebruikt voor de heffingen in 2019, zou dit geen wezenlijk verschil hebben gemaakt voor de toerekening van de toezichtkosten (inclusief brexitkosten) aan de nieuwe toetreders in 2019 en de bestaande instellingen in deze categorie. Bij gebrek aan omzet bij deze nieuwe toetreders in het voorafgaande jaar in Nederland had ook in dat geval, net als bij de maatstaf ‘aantal transacties’, alleen (een deel van) het basistarief bij hen in rekening kunnen worden gebracht. Bovendien zijn de brexitkosten, waarvan werd beoogd deze in rekening te brengen bij de nieuwe toetreders, zoals hiervoor reeds is vastgesteld, niet of nauwelijks doorbelast aan de binnen de toezichtcategorie Financiële infrastructuur reeds bestaande instellingen, waaronder [eiseres] . Alleen al vanwege dit laatste biedt ook de op 1 januari 2021 doorgevoerde verlaging van het procentueel aandeel voor de toezichtcategorie Financiële infrastructuur naar 3,7 (Staatsblad 2020, 470 en Staatsblad 2021, 105) geen grond voor een ander oordeel. Deze verlaging houdt blijkens de toelichting daarop verband met het feit dat de AFM vanaf 2021 geen incidentele kosten vanwege brexit meer heeft en er sprake is van een gedeeltelijke herverdeling van de marktmisbruikkosten. Bij die herverdeling gaat het niet om alle kosten voor marktmisbruik, maar alleen om de structurele extra kosten voor de uitbreiding van het marktmisbruiktoezicht in verband met brexit, waarvan was beoogd deze zoveel mogelijk toe te rekenen aan de nieuwe toetreders. De kosten die zijn weggevallen bij de vaststelling van het procentueel aandeel dat vanaf 1 januari 2021 geldt, betreffen dus de brexitkosten die bij de heffing over 2019 reeds op grond van evenredigheid niet of nauwelijks aan de bestaande instellingen, waaronder [eiseres] , zijn doorbelast. Dat met de voorgenomen Wijzigingswet financiële markten 2022 voor De Nederlandsche Bank N.V. en de AFM de mogelijkheid wordt geïntroduceerd een reserve aan te houden om, zoals blijkt uit de toelichting daarop, onder meer problemen bij de doorberekening van incidentele kosten in verband met de toetreding van nieuwe marktpartijen te kunnen ondervangen, bevestigt, zoals [eiseres] terecht heeft opmerkt, de problematiek die in deze zaak speelt, maar betekent niet dat de doorberekening van de toezichtkosten aan [eiseres] in 2019 in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet worden geacht. De brexitkosten konden weliswaar niet worden gedekt door de inzet van een reserve, maar dit laat onverlet dat deze kosten ook niet zijn doorbelast aan [eiseres] en de andere bestaande instellingen binnen de toezichtcategorie Financiële infrastructuur. Overigens wordt blijkens de toelichting op de voorgenomen Wijzigingswet financiële markten 2022 voor de maximale hoogte van de reserve gedacht aan een bedrag van € 5 miljoen en is in dit geval € 6,3 miljoen aan brexitkosten niet aan de sector doorbelast.
4.15.
Tot slot ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de opgelegde heffing reeds op zichzelf bezien onevenredig hoog is. Daarbij merkt de rechtbank op dat [eiseres] , hoewel door haar toegezegd ter zitting, de rechtbank geen gegevens over haar omzet heeft doen toekomen, zodat niet kan worden vastgesteld in hoeverre zij financieel wordt geraakt door de heffing.
4.16.
Het betoog faalt.
5. Het beroep is ongegrond.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzitter, en mr. D. Haan en
mr. B. van Velzen, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 12 juli 2021.
de griffier is buiten staat te tekenen
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.