ECLI:NL:RBROT:2022:11060

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/646352 / KG ZA 22-881

Vonnis in kort geding van 23 november 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DIGIHERO B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat: mr. E.H.A. Sandberg te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELIGHTFUL DESSERTS EUROPE B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

gedaagde,

advocaten: mrs. D.L. van Dam en K. Bastiaans te Rotterdam.

Partijen worden hierna Digihero en Delightful Desserts genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 31 oktober 2022, met producties 1 tot en met 10,
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 18,
de akte aanvullende producties tevens eiswijziging van Digihero, met producties 11 en 12,
de mondelinge behandeling, gehouden op 14 november 2022,
de pleitaantekeningen van mr. Sandberg,
de spreekaantekeningen van mr. Bastiaans.

1.2.

Digihero heeft een akte nadere producties, met producties 13 tot en met 16, ingediend. Daartegen heeft Delightful Desserts bezwaar gemaakt, omdat de akte niet uiterlijk één werkdag voor de zitting is ingediend. De voorzieningenrechter heeft het bezwaar tijdens de mondelinge behandeling gehonoreerd, onder verwijzing naar artikel 6.2 van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

Digihero is een telecomaanbieder.

2.2.

Delightful Desserts drijft een onderneming die toetjes en andere lekkernijen verkoopt. Zij heeft vestigingen in Amersfoort, Breda en Eindhoven.

2.3.

In mei en juli 2019 hebben Digihero en Delightful Desserts overeenkomsten met elkaar gesloten, op grond waarvan Digihero elektronische communicatiediensten aan Delightful Desserts is gaan verlenen voor de vestigingen in Amersfoort en Breda. Op 23 november 2019 heeft Delightful Desserts de overeenkomsten ontbonden.

2.4.

Bij dagvaarding van 29 juli 2021 heeft Delightful Desserts een rechtszaak tegen Digihero aanhangig gemaakt. Daarin heeft Delightful Desserts gevorderd om Digihero te veroordelen tot teruggave of vrijgave van het nummerblok [nummerblok01] (hierna: het nummerblok) en aan die veroordeling een dwangsom te verbinden. Ook heeft zij schadevergoeding, proceskosten, nakosten en rente gevorderd. Digihero heeft verweer gevoerd en tevens een eis in reconventie ingesteld. De zaak is door deze rechtbank behandeld onder zaak- en rolnummer C/10/624748 / HA ZA 21-735.

2.5.

Bij vonnis van 8 juni 2022 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank – voor zover van belang – overwogen en beslist:

“(…)

4.12.

Als gevolg van de ontbinding van de overeenkomsten zijn verbintenissen tot ongedaanmaking ontstaan. Eén daarvan betreft de vrijgave van het nummerblok, zodat Delightful Desserts gebruik kan blijven maken van haar telefoonnummers na het aangaan van een contract met een andere leverancier van telefonie. Digihero heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat het onder VIII gevorderde zal worden toegewezen. De rechtbank zal een dwangsom bepalen teneinde Digihero ertoe te bewegen aan deze veroordeling mee te werken.

4.13.

Het onder VII gevorderde bedrag van € 57,65 betreft een door Delightful Desserts ontvangen jaarfactuur van 4 juli 2019 van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) voor het nummerblok. Tussen partijen is niet in geschil dat Delightful Desserts niet van het nummerblok gebruik kan maken, omdat de bij de ACM bekende status is, dat het nog onder een lopend contract valt. Deze status is, gezien de ontbinding van de overeenkomsten, echter onjuist en van Digihero mocht worden verwacht dat al eerder was meegewerkt aan het vrijgeven van het nummerblok. Aldus heeft Delightful Desserts moeten betalen voor iets waarvan zij – door de tekortkoming van Digihero in de nakoming van ongedaanmakingsverbintenissen na ontbinding – geen gebruik van kan maken. Daarom kan dit bedrag worden toegewezen.

(…)

De rechtbank:

in conventie

(…)

5.2.

gebiedt Digihero om uiterlijk op de veertiende dag na betekening van dit vonnis alle maatregelen te treffen tot vrijgave van het nummerblok [nummerblok01] ;

5.3.

veroordeelt Digihero om aan Delightful Desserts een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat Digihero niet aan de in 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling is voldaan, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt;

5.4.

veroordeelt Digihero om aan Delightful Desserts te betalen een bedrag van € 6.057,65 (zesduizend zevenenvijftig euro en vijfenzestig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 29 juli 2021 tot de dag van volledige betaling;

5.5.

veroordeelt Digihero in de proceskosten, aan de zijde van Delightful Desserts tot op heden begroot op € 3.165,33;

in reconventie

(…)

5.7.

veroordeelt Digihero in de proceskosten, aan de zijde van Delightful Desserts tot op heden begroot op € 360,50

in conventie en in reconventie

5.8.

veroordeelt Digihero in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Digihero niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.9.

verklaart onderdelen 5.3, 5.4, 5.5, 5.7 en 5.8 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

(…)”

2.6.

Bij exploot van 13 juni 2022 heeft de deurwaarder het vonnis op verzoek van Delightful Desserts aan Digihero betekend. Daarbij heeft de deurwaarder Digihero bevolen om uiterlijk op de veertiende dag na betekening aan het vonnis te voldoen en daarom alle maatregelen te treffen tot vrijgave van het nummerblok. Ook heeft hij het bevel gedaan om binnen twee dagen na betekening een bedrag van in totaal € 10.062,79 te betalen.

2.7.

Op 14 juni 2022 heeft Digihero € 9.690,36 aan de deurwaarder betaald.

2.8.

Delightful Desserts heeft aan een andere telecomaanbieder, [bedrijf01] , gevraagd of het nummerblok naar deze aanbieder kon worden overgezet (het overzetten van telefoonnummers wordt ook wel porteren genoemd). Bij e-mail van 1 juli 2022 heeft [naam01] van [bedrijf01] aan [naam02] van Delightful Desserts bericht:

“Je hebt mij gevraagd in ons telefoongesprek nog even te bevestigen dat volgens onze informatie jullie tot 16/09/2024 onder contract staan bij een andere aanbieder. Tot einde contract kunnen we jullie niet helpen.”

2.9.

Bij brief van 5 augustus 2022 heeft de deurwaarder Digihero verzocht om een bedrag van € 459,48 (€ 10.062,79 minus € 9.690,36) te betalen.

2.10.

Bij e-mail van 23 augustus 2022 heeft [naam03] van [bedrijf01] aan [naam04] van Delightful Desserts geschreven:

“Het verzoek tot nummerovername is in eerste instantie afgekeurd door je huidige provider.

Ze geven als reden: binnen contracttermijn.

Zou je hierover contact op willen nemen met je huidige provider? Zij kunnen aangeven welke gegevens nodig zijn om de portering aan te vragen. Naar aanleiding van de uitkomst van dit gesprek kan ik de portering opnieuw aanvragen.”

2.11.

Op 29 augustus 2022 heeft Digihero het nummerblok geporteerd, waarna [bedrijf01] het nummerblok op 2 september 2022 heeft ontvangen.

2.12.

Bij brief van 2 september 2022 heeft de deurwaarder aan Digihero laten weten dat het openstaande bedrag inmiddels was opgelopen tot € 754,39 en Digihero verzocht dit bedrag te voldoen. Diezelfde dag heeft Digihero het bedrag betaald.

2.13.

Bij exploot van 3 oktober 2022 heeft de deurwaarder aan Digihero aangezegd dat zij in de periode van 28 juni 2022 tot en met 29 augustus 2022 (in totaal 63 dagen) geen maatregelen heeft getroffen tot vrijgave van het nummerblok en dat de dwangsom daarom verschuldigd is. Daarbij heeft de deurwaarder het bevel gedaan om binnen acht dagen een bedrag van € 63.082,87 (63 dagen × € 1.000,00 plus kosten) te betalen.

2.14.

Bij e-mail van 11 oktober 2022 heeft mr. Sandberg aan de deurwaarder laten weten dat Digihero geen dwangsom heeft kunnen verbeuren, omdat enkel de nieuwe telecomaanbieder van Delightful Desserts de opdracht kan geven om het nummerblok te porteren. Zij verzoekt daarom de executie te staken. Verder heeft mr. Sandberg geschreven dat Digihero het bedrag van € 754,39 onverschuldigd heeft betaald.

2.15.

Op 27 oktober 2022 heeft Delightful Desserts ten laste van Digihero beslag doen leggen onder de bank voor een bedrag van € 63.082,87.

2.16.

Uit een beslaggarantie met nummer [nummer01] van 8 november 2022 blijkt dat [bedrijf02] U.A. bereid is om zich tot een bedrag van € 63.377,07 onherroepelijk garant te stellen voor de betaling van al hetgeen Delightful Desserts op grond van een uitspraak van een Nederlandse rechter van Digihero te vorderen heeft.

3..Het geschil

3.1.

Digihero vordert na wijziging van haar eis dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1.
primair: Delightful Desserts gebiedt de tenuitvoerlegging van het vonnis met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden, althans de ten uitvoerlegging van het vonnis verbiedt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 (of een in goede justitie vast te stellen bedrag) per dag, een dagdeel daaronder begrepen, waarop Delightful Desserts zich niet richt naar dat gebod of verbod,

subsidiair: zodanige andere maatregelen treft die hij passend acht en die in de geest van het gevorderde zijn, waaronder het wijzigen van 5.2. van het vonnis in:

“
gebiedt Digihero om zo spoedig mogelijk mee te werken aan een porteringsverzoek van een andere Telecomprovider die in opdracht van Delightful Desserts een verzoek doet ter portering van de telefoonnummers van Delightful Desserts;”,

2. de dwangsom die aan Digihero wordt opgelegd beperkt tot € 100,00 per dag dat Digihero niet aan de in 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, met een maximum per veroordeling van € 10.000,00 of een in goede justitie te bepalen bedrag, zodat 5.3. van het vonnis wordt gewijzigd in:

“
veroordeelt Digihero om aan Delightful Desserts een dwangsom te betalen van€ 100,00 voor iedere dag dat Digihero na verloop van 7 dagen niet aan de in 5.2. uitgesproken hoofdveroordeling heeft voldaan, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt of een ander in goede justitie vast te stellen bedrag;”

met bepaling dat de dwangsommen eerst kunnen verbeuren nadat in opdracht van Delightful Dessert een telecomaanbieder een porteringsverzoek heeft gedaan en Digihero daar niet binnen een werkdag aan meewerkt,

3. Delightful Desserts gebiedt de voorgestelde vervangende zekerheid in de vorm van een bankgarantie te accepteren binnen 24 uur na betekening van het vonnis, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 10.000,00 per dag of gedeelte daarvan, met een maximum van € 60.000,00, of een ander in goede justitie vast te stellen bedrag,

4. Delightful Desserts veroordeelt tot betaling aan Digihero van het bedrag van € 754,39 binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis,

5. Delightful Desserts veroordeelt in de kosten van dit geding.

3.2.

Delightful Desserts voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Digihero in de proceskosten en de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf voornoemde termijn tot aan de dag van algehele voldoening.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

Digihero heeft haar eis gewijzigd. Delightful Desserts heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Nu ook de voorzieningenrechter de eiswijziging niet in strijd acht met de eisen van een goede procesorde, wordt recht gedaan op de gewijzigde eis.

4.2.

Digihero heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen, nu Delightful Desserts executoriaal beslag heeft doen leggen teneinde de dwangsom ten uitvoer te leggen.

4.3.

Delightful Desserts stelt dat Digihero een dwangsom verschuldigd is, omdat Digihero heeft nagelaten om uiterlijk op de veertiende dag na betekening van het vonnis alle maatregelen te treffen tot vrijgave van het nummerblok. Digihero weerspreekt niet dat zij, behoudens het instrueren van haar porteerdesk, tot 29 augustus 2022 geen maatregelen heeft getroffen. Echter, zij stelt dat zij ook geen maatregelen hoefde te treffen. Volgens Digihero volgt uit de Telecommunicatiewet en de praktijk dat de overnemende aanbieder – en dus niet de overdragende aanbieder – het porteerproces leidt en heeft zij niet eerder dan 23 augustus 2022 een porteerverzoek van een ontvangende aanbieder ontvangen.

4.4.

Artikel 611d Rv bepaalt dat de rechter die de dwangsom heeft opgelegd de dwangsom op vordering van de veroordeelde kan opheffen of verminderen in geval van onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. In een executiegeschil zoals het onderhavige, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd, moet de voorzieningenrechter zich ertoe beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals die door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient hij het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder mag strekken dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.

4.5.

De rechtbank heeft in 4.13. van het vonnis overwogen dat Delightful Desserts na de ontbinding van de overeenkomsten geen gebruik heeft kunnen maken van het nummerblok, omdat de bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) bekende status was dat het nummerblok nog onder een lopend contract viel. Voorts is overwogen dat vanwege de ontbinding van Digihero mocht worden verwacht dat al eerder aan het vrijgeven van het nummerblok was meegewerkt. Gelet daarop alsmede vanwege het ontbreken van verweer heeft de rechtbank Digihero geboden om uiterlijk op de veertiende dag na betekening van het vonnis alle maatregelen te treffen tot vrijgave van het nummerblok. Daarbij is, teneinde Digihero ertoe te bewegen om aan de veroordeling mee te werken (zie 4.12. van het vonnis), een dwangsom opgelegd van € 1.000,00 per dag, tot een maximum van € 100.000,00.

4.6.

Uit het vonnis volgt dat het doel en de strekking van het gebod zijn dat Digihero het nummerblok uiterlijk op de veertiende dag na de betekening van het vonnis vrijgeeft en daartoe alle maatregelen treft. Afgezien van het instrueren van haar eigen porteerdesk heeft Digihero tot 29 augustus 2022 evenwel geen maatregelen getroffen. Krachtens het vonnis had zij daartoe wel moeten (en kunnen) overgaan. Uit het vonnis blijkt dat Digihero in de eerste plaats de ACM diende te informeren over de status van de overeenkomsten, omdat dit nodig is voor het kunnen vrijgeven van het nummerblok. Digihero had dit zelfs al na de ontbinding van de overeenkomsten kunnen doen, maar heeft dat niet gedaan. Verder had Digihero, nu zij meende dat zij pas na een verzoek van een ontvangende aanbieder in actie hoefde te komen, contact op moeten nemen met Delightful Desserts om aan te geven dat zij haar volledige medewerking verleende en op welke wijze het nummerblok volgens haar kon worden vrijgegeven. Anders dan Digihero stelt, had Delightful Desserts met de betekening van het vonnis immers kenbaar gemaakt dat zij het nummerblok wilde ontvangen.

4.7.

Dat volgens Digihero uit de wet en de praktijk volgt dat de overnemende aanbieder het porteerproces leidt, neemt niet weg dat in dit specifieke geval de overdragende aanbieder maatregelen diende te treffen. De stelling dat Delightful Desserts weet hoe het porteerproces verloopt, wat zij overigens betwist, rechtvaardigt evenmin de conclusie dat door Digihero kon worden afgewacht. Nu Digihero tot 29 augustus 2022 heeft nagelaten om alle maatregelen te treffen om tot vrijgave van het nummerblok te komen, stond het Delightful Desserts vrij om de dwangsom ten uitvoer te leggen. Voor dit kort geding betekent dat dat zowel de primaire als subsidiaire vordering onder 1 worden afgewezen.

4.8.

De vordering onder 2 wordt eveneens afgewezen. De voorzieningenrechter is niet de rechter die de dwangsom heeft opgelegd en dus ook niet degene die de dwangsom kan verminderen. Daarnaast kan uit de stellingen van Digihero niet worden opgemaakt dat zich enige in artikel 611d Rv bedoelde grond voordoet op basis waarvan de opgelegde dwangsom door de dwangsomrechter zou behoren te worden verminderd.

4.9.

Delightful Desserts heeft op de voet van artikel 611c Rv krachtens het vonnis executoriaal beslag onder de bank gelegd. Anders dan Digihero stelt, valt niet in te zien waarom Delightful Desserts thans akkoord zou moeten gaan met een bankgarantie in plaats van het executoriale beslag. Er is in deze executoriale fase immers geen sprake (meer) van een bewarende maatregel waarvoor vervangende zekerheid kan worden gesteld. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering onder 3 eveneens wordt afgewezen.

4.10.

Digihero vordert onder 4 (terug)betaling van een bedrag van € 754,39. Zij stelt dat zij dit bedrag onverschuldigd aan Delightful Desserts heeft betaald, omdat nakosten van € 255,00, explootkosten van € 119,00 en rente op haar zijn verhaald, terwijl Delightful Desserts haar geen gelegenheid heeft geboden om binnen de termijn van veertien dagen na het vonnis vrijwillig aan het vonnis te voldoen. De vordering wordt afgewezen. In het Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven is het nasalaris zonder betekening berekend op € 255,00. De verhoging van € 85,00 in geval van betekening is door de deurwaarder niet meegenomen. Voorts is begrijpelijk dat Delightful Desserts het vonnis op korte termijn aan Digihero heeft doen betekenen, nu Digihero uiterlijk op de veertiende dag na betekening van het vonnis alle maatregelen diende te treffen tot vrijgave van het nummerblok. De kosten voor het betekenen komen voor rekening van Digihero als in het ongelijk gestelde partij. Dat haar niet eerst een termijn is gegund waarbinnen zij kon nakomen zonder dat Delightful Desserts het vonnis zou doen betekenen, kan zij Delightful Desserts niet tegenwerpen, nu is gebleken dat Digihero zelfs meer dan veertien dagen na betekening van het vonnis nog immer in gebreke bleef aan de inhoud daarvan te voldoen. Nu Digihero een bedrag van
€ 459,48 ten onrechte onbetaald heeft gelaten, komt de vermeerdering van dit bedrag tot
€ 754,39 voor haar rekening en risico. Van onverschuldigde betaling is geen sprake.

4.11.

Digihero wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten van Delightful Desserts worden begroot op € 1.692,00 (€ 1.016,00 aan salaris advocaat en € 676,00 aan griffierecht). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen op de hierna te melden wijze.

4.12.

Uit het arrest van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de voorzieningenrechter af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Digihero in de proceskosten, aan de zijde van Delightful Desserts tot op heden begroot op € 1.692,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman. Het is ondertekend door mr. P. de Bruin, voorzieningenrechter, en door deze in het openbaar uitgesproken op 23 november 2022.

[2971/1729]