Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Zittingsplaats Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 22/1312
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 december 2022 in de zaak tussen
[naam eiser] h.o.d.n. [naam snackbar], uit [plaatsnaam], eiser
(gemachtigde: [naam]),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam(het college)
(gemachtigde: mr.drs. M.A.C. Kooij en mr. I. Yaman).
Inleiding
1.1.
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de hoogte van de door het college toegekende nadeelcompensatie.
1.2.
Het college heeft met het besluit van 22 april 2021 aan eiser een nadeelcompensatie van € 55.550,- toegekend. Met het bestreden besluit van 11 februari 2022 heeft het college het bezwaar van eiser tegen de hoogte van de toegekende nadeelcompensatie ongegrond verklaard.
1.3.
Eiser heeft beroep ingesteld. Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.4.
De rechtbank heeft het beroep op 17 november 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigden van het college.
Totstandkoming van het besluit
2.1.
Eiser exploiteert [naam snackbar] (hierna: de snackbar) aan de [straatnaam] op het bedrijventerrein Noord-West in Rotterdam. Vanaf juni 2017 tot april 2019 hebben op het bedrijventerrein in de directe nabijheid van de snackbar in opdracht van het college omvangrijke riool- en wegwerkzaamheden plaatsgevonden. De snackbar was hierdoor lange tijd moeilijk bereikbaar en eiser stelt ten gevolge daarvan schade te hebben geleden.
2.2.
Eiser heeft op 8 maart 2019 aan het college om compensatie gevraagd van de geleden schade en een voorschot daarop. Het college heeft de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ) opdracht gegeven om een advies uit te brengen. Conform het advies van de SAOZ heeft het college aan eiser bij besluit van 12 april 2019 een voorschot van € 50.000,- toegekend. Op 11 maart 2021 heeft de SAOZ het definitieve advies uitgebracht. Met het besluit van 22 april 2021 heeft het college het advies van de SAOZ gevolgd. Het advies houdt in dat het totale voor compensatie in aanmerking komende nadeel € 55.550,- bedraagt. Dit nadeel is door de SAOZ als volgt berekend:
Totaal omzetverlies
€ 292.638,-
Brutowinstmarge 62,27% (aftrek inkoop 37,73%)
-€ 110.412,-
Toerekenbare brutowinstderving
€ 182.226,-
Correctie loonkostenbesparing
-€ 108.159,-
Totale toerekenbare schade
€ 74.067,-
Aftrek normaal maatschappelijk risico
-€ 18.517,-
Totaal te compenseren nadeel
€ 55.550,-
2.3.
In bezwaar is eiser door de bezwaarschriftencommissie in de gelegenheid gesteld ter onderbouwing van de loonkosten nadere financiële gegevens over te leggen. Eiser heeft in oktober 2021 nadere financiële gegevens verstrekt. Het college heeft de SAOZ gevraagd hierover aanvullend te adviseren. De SAOZ heeft op 3 november 2021 een nader rapport uitgebracht. De SAOZ heeft daarin geconcludeerd dat op basis van de door eiser overlegde gegevens daadwerkelijk besparingen op de personeelskosten zijn gerealiseerd. Deze feitelijke besparingen op personeelskosten heeft de SAOZ berekend op € 238.094,-. Het college heeft de bezwaarschriftencommissie meegedeeld dat eiser door zijn bezwaar niet in een nadeligere positie mag komen en dat hij de loonkostenbesparing niet tot een hoger bedrag zal verrekenen. De bezwaarschriftencommissie heeft geadviseerd dat de primair toegekende compensatie overeenkomstig de mededeling van het college in stand kan blijven. Het college heeft het advies van de bezwaarschriftencommissie overgenomen en het bezwaar ongegrond verklaard.
Beoordeling door de rechtbank
3.1.
De rechtbank beoordeelt de toekenning van nadeelcompensatie door het college. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser.
3.2.
De rechtbank is van oordeel dat het college de hoogte van de compensatie heeft kunnen vaststellen op € 55.550,- en dat het college dit voldoende heeft gemotiveerd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
3.3.
De voor de beoordeling van het beroep belangrijke regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Mocht het college personeelskosten als besparing op de compensatie in mindering brengen?
4.1.
Eiser voert aan dat het college ten onrechte personeelskosten als besparingen op de schade in mindering heeft gebracht. Hij betoogt dat de personeelskosten doorliepen en juist kostenverhogend waren.
4.2.
Het college stelt zich op het standpunt dat in geval van omzetvermindering in de berekeningsmethode in beginsel mag worden uitgegaan van een daarmee evenredige loonkostenbesparing. Van de ondernemer mag immers worden verwacht dat de inzet van personeel dan wordt aangepast. De door eiser overgelegde gegevens laten volgens het college ook zien dat er feitelijk minder personeelskosten zijn geweest.
4.3.
In deze zaak heeft het college voor de berekening van de schade gebruik gemaakt van het rapport van de SAOZ. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat een bestuursorgaan, indien in een advies van een door een bestuursorgaan benoemde onafhankelijke en onpartijdige deskundige op objectieve wijze verslag is gedaan van het door deze deskundige verrichte onderzoek en daarin op inzichtelijke wijze is aangegeven welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, bij het nemen van een besluit op een verzoek om toekenning van nadeelcompensatie van dat advies mag uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gebracht. De SAOZ te beschouwen als een onafhankelijke deskundige op het gebied van planschade en nadeelcompensatie. Het college mag in beginsel dan ook op een door de SAOZ uitgebracht advies afgaan. [1]
4.4.
De SAOZ heeft overeenkomstig artikel 4 van Pro de door de gemeenteraad Rotterdam vastgestelde Algemene Verordening Nadeelcompensatie (de verordening) het nadeel berekend door eerst de gemiste omzet vast te stellen en daarvan de kosten, waaronder personeelskosten, af te trekken die door de mindere omzet bespaard hadden kunnen worden. De SAOZ heeft uit de gehanteerde referentiejaren afgeleid dat de verhouding van de personeelskosten ten opzichte van de bruto-omzet 36,96% bedraagt. Op grond hiervan heeft de SAOZ op de berekende gederfde brutowinst een bedrag van € 108.159,- aan (fictieve) loonkosten in mindering gebracht. Over deze berekening verschillen eiser en het college niet van mening, maar eiser stelt dat het college niet van de fictie van een loonkostenbesparing mocht uitgaan.
Zoals in het rapport van de SAOZ weergegeven heeft zij aanvankelijk moeten rekenen met aannames, omdat eiser maar beperkt financiële gegevens heeft aangeleverd. In bezwaar is eiser in de gelegenheid gesteld met financiële stukken zijn bezwaar tegen de loonkostenaftrek nader te onderbouwen. Het college heeft zich in het bestreden besluit geschaard achter het nadere advies van de SAOZ, inhoudend dat eiser ook met de overgelegde gegevens niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij feitelijk geen of minder kostenbesparingen heeft gerealiseerd, dan waar de SAOZ van is uitgegaan in de berekening.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat het college in het bestreden besluit terecht de (fictieve) besparingen op personeelskosten in de berekening van het nadeel heeft betrokken. Het college heeft dit met het bestreden besluit en de verwijzing daarin naar de berekening door de SAOZ ook voldoende gemotiveerd. Het bestreden besluit volgt hierin de regels van de verordening en de lijn van de rechtspraak van de Afdeling die inhoudt dat bij een dergelijke schadeberekening ook de (feitelijk) gerealiseerde besparingen dan wel de theoretisch redelijkerwijs te realiseren besparingen op personeelskosten betrokken worden. [2] Dit volgt uit de schadebeperkingsplicht die op een benadeelde rust. Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt, zoals in beroep gesteld, dat de loonkosten onverminderd doorliepen en zelfs kostenverhogend waren en dat schadebeperking niet van hem kom worden gevergd. De door eiser in bezwaar overgelegde stukken wijzen er juist op dat eiser met minder loonkosten de schade feitelijk nog meer heeft beperkt, dan waarmee het college in de bij het bestreden besluit vastgestelde compensatie rekening heeft gehouden.
Mocht het college uitgaan van een na-ijlperiode van vier weken?
5.1.
Eiser voert aan dat het college uit had moeten gaan van een langere na-ijlperiode. Na afronding van de werkzaamheden is de omzet, als gevolg van de werkzaamheden, langer op een lager niveau gebleven dan de vier weken waar het college van is uitgegaan.
5.2.
Het college stelt zich in navolging van het advies van de SAOZ op het standpunt dat de na-ijlperiode, gelet op de locatie en de aard van het bedrijf, op vier weken mocht worden gesteld. Als de omzet zich ook na langere tijd na beëindiging van de werkzaamheden niet herstelt, kan dat volgens het college niet meer aan de eerdere wegwerkzaamheden worden toegeschreven.
5.3.
Zoals hiervoor overwogen mocht het college afgaan op het deskundigenadvies van de SAOZ. Dat is pas anders als eiser concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren heeft gebracht. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, nu eiser alleen heeft gesteld dat het college van een langere na-ijlperiode had moeten uitgaan.
Onder de na-ijlperiode of na-ijlschade wordt verstaan het fenomeen dat consumentengedrag (in de regel) met een zekere vertraging reageert op de verbeterde bereikbaarheid van een onderneming nadat de schadeveroorzakende werkzaamheden zijn beëindigd. De SAOZ heeft in het advies van 11 maart 2021, mede in reactie op de zienswijze van eiser, gemotiveerd uiteengezet hoe zij tot een na-ijlperiode van vier weken is gekomen. Volgens de SAOZ is de duur van de na-ijlperiode, en daarmee de omvang van de na-ijlschade per onderneming anders en wordt deze bepaald door de individuele feiten en omstandigheden van het geval. De duur van de na-ijlperiode wordt met name gebaseerd op de wijze waarop de omzet zich na het einde van de werkzaamheden heeft ontwikkeld. De SAOZ heeft hiermee uitgangspunten gehanteerd die in overeenstemming zijn met rechtspraak van de Afdeling in schadezaken. [3]
In dit geval heeft de SAOZ als bijzonderheden benoemd het karakter van de onderneming en de (zicht)locatie naast een doorgaande weg over het bedrijventerrein die na de werkzaamheden goed bereikbaar was. Ten aanzien van de omzetontwikkeling na de werkzaamheden heeft de SAOZ erop gewezen dat wanneer een begin van herstel gedurende een bepaalde periode niet zichtbaar is en ook na een langere periode niet zichtbaar wordt, het verband tussen de omzetontwikkeling en de uitgevoerde werkzaamheden verwatert. De SAOZ heeft geconstateerd dat de omzet van eiser in de eerste periode en ook na 30 weken nog niet zichtbaar is aangetrokken. De SAOZ heeft geconcludeerd dat het achterblijven van de omzetontwikkeling meer dan vier weken na afronding van de wegwerkzaamheden, dan niet meer is toe te rekenen aan die werkzaamheden.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college onder verwijzing naar het rapport van de SAOZ een na-ijlperiode van vier weken kunnen aanhouden en is dit voldoende gemotiveerd. De rechtbank wijst er daarbij nog op dat SAOZ ook bij de te hanteren referteperiode, waarin geen sprake was van belemmerende wegwerkzaamheden, grote omzetverschillen tussen de jaren heeft geconstateerd. Een omzetdaling kan, zoals eiser op zitting heeft erkend, vele oorzaken hebben.
Conclusie en gevolgen
Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat het door het college toegekende compensatiebedrag niet verandert. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Dingemanse, rechter, in aanwezigheid van A.L.G. Willems, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 29 december 2022.
De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.
Griffier
Rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene Verordening Nadeelcompensatie Rotterdam
Artikel 2 Recht Pro op nadeelcompensatie
1. Het bestuursorgaan kent op aanvraag van degene die schade heeft geleden ten gevolge van de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak een vergoeding toe, voor zover de benadeelde daardoor in het bijzonder en in abnormale mate wordt getroffen.
2. Niet voor vergoeding komt in aanmerking schade die behoort tot het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico.
3. Het college van B&W kan nadere regels stellen met betrekking tot de omvang van het normaal ondernemersrisico en het normaal maatschappelijk risico.
4. Indien een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 1 voor Pro de aanvrager naast schade tevens voordeel oplevert, dan wordt dit, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in mindering gebracht.
Artikel 4 Winst Pro- of inkomstenderving
1. Indien de schade bestaat uit winst- of inkomstenderving, wordt de omvang daarvan in beginsel bepaald door:
a. de gemiddelde omzet gedurende een periode van zo mogelijk drie jaar te vergelijken met de omzet in het jaar waarin de schade is geleden. Daarbij wordt een inflatiecorrectie toegepast en waar mogelijk een branchecorrectie of een trendcorrectie;
b. van de vastgestelde gemiste omzet worden afgetrokken de kosten van het product of de dienst alsmede de kosten die ten gevolge van de omzet- of inkomstenderving bespaard zijn of redelijkerwijs bespaard hadden kunnen worden.
Beleidsregel behorende bij de Algemene Verordening Nadeelcompensatie Rotterdam
Normaal maatschappelijk risico
Groei, ontwikkeling en verbetering zijn in een stad als Rotterdam voortdurend aan de orde en noodzakelijk om aan de behoeften van alle gebruikers van de stad te blijven voldoen. Veel van de (onder-houds)werkzaamheden die in de stad worden uitgevoerd, gelden dan ook als normale maatschappelijke ontwikkeling, waarmee een ieder kan worden geconfronteerd en waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de daardoor getroffene(n) mogen worden gelaten. Dit verschijnsel wordt aangeduid met het begrip 'normaal maatschappelijk risico'.
Voor de gemeente Rotterdam geldt dat in ieder geval tot de normale maatschappelijke ontwikkelingen behoren alle periodieke en reguliere werkzaamheden en onderhoud aan de infrastructuur in de stad (zoals wegen, fiets- en voetgangerspaden, straatverlichting, bruggen, riolering, kabels en leidingen). Maar ook nieuwbouw en herinrichting van wijken en straten en al dan niet tijdelijke verkeersmaatregelen, gelden als normaal maatschappelijk verschijnsel.
Normaal ondernemersrisico
Voor bedrijven geldt daarnaast het normale bedrijfs- of ondernemersrisico. Uitgangspunt is dat elke zelfstandige ondernemer zijn onderneming drijft voor zijn eigen risico en ook zelf verantwoordelijk is voor zijn beslissingen. Tot het normale ondernemersrisico behoren nadelen die direct samenhangen met de keuze voor een bepaald type bedrijfsvoering of een bepaalde inrichting van het bedrijf inclusief de keuze voor een bepaalde locatie (bijv. garages die in drukke straten gevestigd zijn, horeca die rekening moet houden met wijzigingen in sluitingstijdenbeleid, supermarkten gelegen in gebieden met beperkte laad en losmogelijkheden). Ondernemers hebben te maken met een uitgebreidere risicotoerekening. Alleen als de maatregel sterk afwijkt van het normale verwachtingspatroon, waarop elke ondernemer bedacht dient te zijn, kan een aanspraak op nadeelcompensatie bestaan.
Drempelwaarde
Veel van de gevallen waarin men enige overlast of financieel nadeel ondervindt van werkzaamheden of handelen van de gemeente, betreffen dergelijke normale ontwikkelingen en komen derhalve niet voor enige compensatie in aanmerking. Om in de praktijk op dit punt een hanteerbare toets te kunnen geven, gebruikt de gemeente hierbij het uitgangspunt dat een omzetverlies van minder dan 8% (van de gemiddelde jaaromzet) niet voor vergoeding in aanmerking komt vanwege het normaal maatschappelijk risico en dus niet in behandeling wordt genomen. Naar het oordeel van het college biedt het toepassen van een dergelijke vaste drempelwaarde rechtszekerheid en sluit het goed aan bij de gedachte dat burgers de lasten die voortvloeien uit rechtmatig overheidshandelen in beginsel zelf dienen te dragen.
Dat wil niet zeggen dat een schadebedrag dat boven de drempelwaarde uitkomt per definitie voor vergoeding in aanmerking komt. Slechts wanneer zich feiten en omstandigheden voordoen waardoor een individueel belang zodanig zwaar wordt getroffen, kan gelden dat het betreffende nadeel redelijkerwijs niet ten laste van de betrokkene dient te blijven. In die gevallen komt een verzoek om compensatie wel voor toewijzing in aanmerking. Wel zal dan een korting op het totale schadebedrag worden toegepast wegens het normaal maatschappelijk risico.
Kortingspercentage
Wanneer sprake is van overlast of nadeel dat het normaal maatschappelijk risico en dus de drempelwaarde van 8% overstijgt, komt een verzoek om nadeelcompensatie wel voor behandeling in aanmerking. De berekening van de schade zal in deze gevallen plaatsvinden aan de hand van de algemene regels voor wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding (Boek 6, Titel 1, afdeling 10 BW). Dit betekent dat ook aspecten als causaal verband, verrekening van voordeel, eigen schuld en de plicht tot schadebeperking, worden meegewogen.
Bij toekenning van nadeelcompensatie wordt – van oudsher - de aanwezigheid van enig normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico vervolgens verdisconteerd door middel van een korting in de vorm van een percentage van het schadebedrag. Bij de kortingspercentages gaat het om de vraag in welke mate een eenmaal vastgesteld onevenredig nadeel voor rekening van de getroffene dient te blijven. Dus in die gevallen waarin vaststaat dat sprake is van een onevenredig nadeel, wordt niet alle schade vergoed, omdat een deel daarvan tot het normaal maatschappelijk of het normaal ondernemersrisico wordt gerekend. Het College van B&W heeft gekozen voor een kortingspercentage van 25%. Dit deel van het nadeel blijft zo, vanwege normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico, voor rekening van de benadeelde.