ECLI:NL:RBROT:2022:1782 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing verzoek voorlopige voorziening inzake graafwerk...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 22/859

uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 maart 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

Delta Fiber Netwerk B.V. (DFN), te Schiedam, verzoekster,

gemachtigde: mr. W.G.B. van de Ven,

het college van burgemeester en wethouders van Sittard-Geleen, verweerder,

gemachtigde: mr. R.A.H. Vlecken,

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:

E-Fiber Sittard-Geleen B.V.(E-Fiber), te Zeist,

gemachtigde: mr. M.J. Geus.

Procesverloop

Bij brief van 23 juli 2021 heeft verweerder E-Fiber toestemming verleend voor de aanleg van een glasvezelnetwerk in de gehele gemeente Sittard-Geleen. Daarbij is vermeld dat
E-Fiber het grondgebied van de gemeente Sittard-Geleen daarvoor in meerdere deelgebieden in dient te delen en dat zij per deelgebied via de reguliere procedure volgens het platform Meldpunt Opbrekingen Openbare Ruimte (MOOR) de aanvang van de werkzaamheden aan dient te vragen.

Op 14 februari 2022 heeft verweerder via het platform MOOR instemming verleend aan
E-Fiber voor het aanleggen van glasvezelkabel in de grond in de omgeving van Putstraat 2, te Sittard-Geleen. De instemming ziet op de periode 17 januari 2022 tot 30 december 2022.

DFN heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 14 februari 2022 en zij heeft voorts de voorzieningenrechter verzocht een spoedmaatregel of andere voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft met betrekking tot enkele stukken de voorzieningenrechter met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verzocht te bepalen dat alleen hij kennis daarvan neemt. Omdat het concurrentiegevoelige informatie betreft en DFN niet in haar procespositie wordt geschaad doordat zij geen kennis heeft van die stukken, wijst de voorzieningenrechter dit verzoek toe. DFN heeft tijdens de hierna te noemen hoorzitting toegestemd dat alleen de voorzieningenrechter kennis neemt van die stukken.

Het onderzoek heeft via skypeverbinding plaatsgevonden op 1 maart 2022. Deelgenomen hebben de gemachtigden van partijen. Voorts hebben namens DFN deelgenomen [Naam] en [Naam]. Namens verweerder waren voorts ingelogd M. Smits, J. Rompen en J. Malik. Namens E-Fiber namen verder mr. J. van Roosmalen en [Naam] en [Naam] deel.
Aan het einde van de zitting is het onderzoek geschorst en zijn partijen in de gelegenheid gesteld nadere stukken en reacties in te dienen, wat zij hebben gedaan.

Daarbij heeft DNF aanvullend bezwaar gemaakt tegen de brief van 23 juli 2021 en heeft zij de voorzieningenrechter verzocht om (ook) ten aanzien van die brief een spoedmaatregel of andere voorlopige voorziening te treffen.

Overwegingen

1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.

2. Omdat partijen al op een hoorzitting zijn gehoord, zij tijdens die zitting en nadien schriftelijk hun standpunten hebben uiteengezet en gelet op de omstandigheid dat DFN de voorzieningenrechter heeft verzocht een of meer spoedmaatregelen te treffen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om met overeenkomstige toepassing van artikel 8:83, vierde lid, van de Awb af te zien van een tweede zitting en nu uitspraak te doen.

3. De relevante telecommunicatiewetgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

4. Omdat DFN heeft gesteld dat zij eerst door kennisname van de door verweerder ingediende stukken op de hoogte is geraakt van de brief van 23 juli 2021 en zij daar inmiddels bezwaar tegen heeft gemaakt, ziet de voorzieningenrechter aanleiding toe te staan dat DFN haar verzoek wijzigt door dat te richten tegen de brief van 23 juli 2021. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat beide beslissingen tot instemming nauw samenhangen en de eigenlijke inzet van het geschil is dat DFN meent dat zij ongelijk wordt behandeld ten opzichte van E-Fiber, omdat E-Fiber wel een algemene instemming van verweerder heeft en DFN niet en DFN voorts vreest dat zij vervolgens geen instemming meer zal krijgen wegens graafrust.

5. Met haar brief van 2 maart 2022 heeft verzoekster haar verzoek niet langer gericht tegen het besluit van 14 februari 2022 waarbij instemming is verleend aan
E-Fiber voor het aanleggen van glasvezelkabel in de grond in de omgeving van Putstraat 2, te Sittard-Geleen. De voorzieningenrechter zal daarom op dat besluit niet verder ingaan.

Zoals volgt uit de brief van 23 juli 2021 kan E-Fiber op basis van die brief niet naar keuze in deelgebieden van de gemeente Sittard-Geleen starten met graafwerkzaamheden, maar zal zij per deelgebied via het platform MOOR de aanvang van de werkzaamheden aan moeten vragen, zoals is gebeurd voor de Putstraat. Pas nadat instemming is verleend voor een deelgebied, kan worden begonnen met de graafwerkzaamheden. Eerst dan is er instemming verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, onder b, van de Tw. Zoals verweerder ter zitting heeft bevestigd, mag E-Fiber op basis van de brief van 23 juli 2021 dus niet beginnen met graven in het gebied Buchten-Holtum waarvoor DFN ook om instemming voor de aanleg van een glasvezelkabel heeft gevraagd. DFN heeft echter juist verzocht om schorsing van de instemming van 23 juli 2021 om te voorkomen dat E-Fiber in Buchten-Holtum start met graven. Nu de brief van 23 juli 2021 die mogelijkheid niet aan E-Fiber biedt, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van de gevraagde voorziening. In het midden kan blijven of de brief van 23 juli 2021 een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb oplevert en zo ja of, zoals verweerder en E-Fiber stellen, het bezwaar wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk is.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van

mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 11 maart 2022.

De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Bijlage

Telecommunicatiewet

Artikel 5.4

1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, gaat slechts over tot het verrichten van deze werkzaamheden indien deze:

a. het voornemen daartoe schriftelijk heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de gemeente binnen wier grondgebied de uit te voeren werkzaamheden plaats zullen vinden, en

b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.

2. Burgemeester en wethouders nemen het instemmingsbesluit binnen acht weken na ontvangst van de schriftelijke melding als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a. De termijn van acht weken kan worden verlengd met ten hoogste acht weken. Zij kunnen om redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening in het instemmingsbesluit voorschriften opnemen.

3. De voorschriften kunnen slechts betrekking hebben op:

a. de plaats van de werkzaamheden;

b. het tijdstip van de werkzaamheden, met dien verstande dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit;

c. de wijze van uitvoering van de werkzaamheden;

d. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen;

e. het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken.

4. De gemeenteraad stelt met betrekking tot het verrichten van de werkzaamheden bij verordening regels vast die in ieder geval betrekking hebben op:

a. het tijdstip, voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden, waarop de melding uiterlijk moet zijn gedaan;

b. de gegevens die bij de melding moeten worden verstrekt, waaronder het uitvoeringsplan;

c. de wijze van uitvoering van de werkzaamheden bij aanleg, instandhouding en opruiming;

d. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen;

e. het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken;

f. de wijze van melding en uitvoering van spoedeisende werkzaamheden in verband met ernstige belemmering of storing van de communicatie.

5. In de verordening wordt onderscheid gemaakt tussen werkzaamheden van al dan niet ingrijpende aard.

(…)

Algemene verordening ondergrondse infrastructuren Sittard-Geleen 2022

Artikel 2 Toepasselijkheid Pro

1. Deze verordening is van toepassing op het aanleggen, in stand houden (inclusief het nemen van maatregelen) en het opruimen van kabels en/of leidingen in of op openbare gronden, voor zover de gemeente Sittard-Geleen deze gronden beheert, in bezit heeft dan wel daarover coördinatieverplichtingen heeft conform de Telecommunicatiewet of de Belemmeringenwet Privaatrecht.

2. Voor netbeheerders, waarmee de gemeente een overeenkomst inzake het aanleggen, in stand houden (inclusief het nemen van maatregelen) en het opruimen van kabels en/of leidingen heeft afgesloten, staat de inhoud van de van toepassing zijnde overeenkomst in rangorde boven de inhoud van deze verordening.

3. Paragraaf 4.1.3.3 (positieve beschikking bij niet tijdig beslissen) van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.

4. Degene aan wie krachtens deze verordening een vergunning, een instemmingsbesluit of een bevestiging is verleend, is verplicht de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen in acht te nemen.

Artikel 3 Nadere Pro regels

1. Het college is bevoegd krachtens deze verordening nadere regels te stellen.

2. Deze nadere regels hebben in ieder geval betrekking op:

a. het tijdstip, de plaats en de wijze van uitvoering bij de aanleg, instandhouding en/of opruiming van kabels en/of leidingen;

b. het bevorderen van het medegebruik van voorzieningen;

c. ordening, planning en coördinatie van werkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding en/of opruiming van kabels en/of leidingen;

d. de uitstraling, vormgeving, kleur, situering en afmeting van bovengrondse voorzieningen; e. de te verstrekken gegevens alsmede over de wijze waarop die dienen te worden verstrekt; f. verrekening schadeherstel en de vergoeding van uitvoerings-, beheer-, onderhouds- en degeneratiekosten.

Artikel 6 Beslistermijnen Pro

1. Het college beslist op een aanvraag voor een vergunning of instemmingsbesluit binnen acht weken na de datum van ontvangst van de volledige ingevulde aanvraag.

2. Betreft het een aanvraag waarbij meer grondeigenaren/beheerders zijn betrokken, dan wordt de beslissing pas genomen binnen acht weken nadat deze en eventueel andere toestemmingen zijn verkregen en overlegd.

3. Indien het werkzaamheden van niet-ingrijpende aard betreft, beslist het college omtrent de bevestiging binnen drie werkdagen na datum van ontvangt van de aanvraag.

4. Een beslissing, op een separate kennisgeving van een definitieve aanvangsdatum werkzaamheden, wordt genomen uiterlijk één werkdag na de dag van ontvangst van de kennisgeving.

5. Indien een beschikking niet binnen de in het eerste of derde lid genoemde termijn kan worden gegeven, deelt het college dit schriftelijk aan de aanvrager mede en noemt het daarbij een redelijke termijn waarbinnen de vergunning, het instemmingsbesluit of de bevestiging verstrekt kan worden.

6. De vergunning, het instemmingsbesluit of de bevestiging vervalt indien de aanvrager schriftelijk aan het college verklaart geen gebruik meer daarvan te willen maken.

Artikel 7 Voorschriften Pro, beperkingen en weigeringsgronden

1. Het college kan aan een vergunning, een instemmingsbesluit of een bevestiging voorschriften of beperkingen verbinden, dan wel een vergunning of een bevestiging weigeren (met uitzondering van weigeren van kabels ten dienste van een openbaar communicatienetwerk), in het belang van:

a. de openbare orde;

b. openbare veiligheid, waaronder mede verstaan wordt de verkeersveiligheid en/of een goede doorstroming van het verkeer;

c. het voorkomen of beperken van overlast; waaronder mede verstaan wordt de bescherming van eventuele archeologische vondsten, van groenvoorzieningen, bomen en beplantingen en van het uiterlijke aanzien van de omgeving;

d. de bereikbaarheid van gronden en/of gebouwen; waaronder mede verstaan wordt het veilig en doelmatig gebruik van openbare gronden en gebouwen en het doelmatig beheer en onderhoud ervan en in het belang van nader aan te geven evenementen, markten en kermissen;

e. de ondergrondse ordening, waaronder mede verstaan wordt het zo min mogelijk hinder veroorzaken voor reeds in de grond aanwezige werken en het niet in gevaar brengen of zonder noodzaak bemoeilijken van deze werken, waaronder mede verstaan worden de riolering en de levering of het transport van elektronische informatie, gas, water, warmte en elektriciteit;

2. De voorschriften of beperkingen, zoals genoemd in het eerste lid, kunnen slechts betrekking hebben op:

a. het tijdstip, de plaats en wijze van uitvoering bij aanleg, instandhouding en/of opruiming van kabels en/of leidingen;

b. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen, zoals kabelgoten en geleidingen, die door derden of de gemeente Sittard-Geleen tegen marktconforme prijzen ter beschikking worden gesteld;

c. afstemming met betrekking tot overige in de grond aanwezige werken;

(…)

Artikel 21 Inwerkingtreding Pro, intrekking oude regeling en wijziging Apv

1. Deze verordening treedt in werking met ingang van 1 januari 2022.

2. Op de datum van inwerkingtreding van de in het eerste lid genoemde verordening wordt de “Telecommunicatieverordening gemeente Sittard-Geleen”, zoals vastgesteld in de raadsvergadering van 10 november 2011 ingetrokken.

(…)

Artikel 22 Overgangsbepalingen Pro

1. De aanwezigheid van kabels en/of leidingen in of op openbare gronden, voor zover deze zijn gemeld of aangevraagd en aangelegd met toepassing van verleende vergunningen, instemmingsbesluiten of bevestigingen en/of op basis van andere aantoonbare en gelegaliseerde afspraken met de gemeente, zoals die hebben gegolden tot de inwerkingtreding van deze verordening, wordt per ingang van deze verordening eveneens beheerst door de regels van deze verordening.

2. Instemmingsbesluiten en bevestigingen op grond van de Telecommunicatiewet en vergunningen op grond van de Algemene plaatselijke verordening met betrekking tot kabels en leidingen, blijven na de inwerkingtreding van deze verordening gelden, hetzij tot het einde van hun looptijd, hetzij tot het tijdstip waarop zij met toepassing van deze verordening worden ingetrokken.

3. Op aanvragen, als bedoeld in het eerste lid, waarop bij de inwerkingtreding van deze verordening nog niet is beslist, wordt met toepassing van deze verordening een beslissing genomen.

(…)

Handboek kabels en leidingen Sittard-Geleen 2022

Het “Handboek kabels en leidingen Sittard-Geleen 2022” kortweg Handboek genoemd, wordt door het college van toepassing verklaard in alle gevallen waarin het college, al dan niet op grond van een geldende verordening, toestemming verleent voor werkzaamheden aan-, of ten behoeve van kabels en/of leidingen (werken).

Artikel 3.1 Voorbereidingstraject

1. De gemeente hanteert als uitgangspunt dat in nieuw aangelegd straatwerk (tot 5 jaar na aanleg), geen toestemming wordt verleend voor werkzaamheden in dat straatwerk. Het college zal alleen dan een vergunning, een instemmingsbesluit of bevestiging afgeven als in voldoende mate de noodzakelijkheid is aangetoond en de werkzaamheden zijn afgestemd tussen netbeheerder of zijn gemachtigde grondroerder en de gemeente.

(…)

6. Iedere aanvraag om een vergunning, instemmingsbesluit of bevestiging zal worden beoordeeld op volledigheid: a. aanvraag is volledig: de aanvraag zal in behandeling worden genomen; b. aanvraag is niet volledig: het college zal via het digitale meldsysteem aangeven op welke punten de te treffen maatregelen niet voldoende zijn. De aanvraag wordt in behandeling genomen, voor zover mogelijk op basis van de aangeleverde gegevens, en wordt daarna op “on hold” gezet tot de nadere gegevens door netbeheerder of zijn gemachtigde grondroerder zijn verstrekt.

7. Clustermeldingen zijn als regel niet toegestaan, alle werken dienen individueel te worden aangemeld.

(…)

Artikel 3.2 Gegevensverstrekking

(…)

1. Bij een aanvraag voor een vergunning, instemmingsbesluit of bevestiging dienen de volgende gegevens te worden verstrekt:

(…)

g. een uitvoeringsplan met daarin opgenomen:

■ een opgave van het gewenste tracé (digitaal) inclusief beoogde kadastrale plaatsbepaling; ■ een opgave van de objecten die ten tijde van de werkzaamheden worden geplaatst, van permanente als tijdelijke aard, evenals van de situering daarvan;

■ een opgave of er een riool, niet-zijnde een huisaansluiting, wordt gekruist middels een persing of (gestuurde) boring;

■ de, ten behoeve van het werk, te nemen verkeersmaatregelen;

■ de te nemen maatregelen in verband met bereikbaarheid van panden en bedrijven;

■ de informatievoorziening naar en afstemming met betrokken partijen zoals bewoners, bedrijven, hulpdiensten en openbaar vervoerbedrijven;

■ faseringen van de werkzaamheden;

■ het voorgenomen tijdstip van aanvang en beëindiging van de werkzaamheden

(…)

Artikel 3.6 Graafrust

Het college kan bepalen dat graafrust voor een locatie geldt vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van het instemmingsbesluit voor maximaal een periode van 12 maanden. Bij zwaarwichtige redenen van publiek belang kan er graafrust worden gehanteerd die langer dan een jaar is.

Artikel 10.1 Bekendmaking, inwerkingtreding en citeertitel

1. Bekendmaking vindt plaats door publicatie in het elektronisch gemeenteblad.

2. Deze nadere regels treden in werking na bekendmaking in het elektronisch gemeente-blad met ingang van 1 januari 2022.

3. Deze nadere regels worden aangehaald als “Handboek kabels en leidingen Sittard-Geleen 2022”.