Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/6034
uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 oktober 2023 in de zaak tussen
Open Dutch Fiber B.V. (ODF), te Bunnik, verzoekster
(gemachtigden: mr. D.P. Kuipers en mr. drs. P.M. Waszink),
en
het college van burgemeester en wethouders van Edam-Volendam(het college), verweerder
(gemachtigde: mr. S. Smit),
Als derde-partijen nemen aan de zaak deel
: Glasdraad B.V. en GEV B.V.(samen: Glasdraad), te Hilversum
: Glasdraad B.V. en GEV B.V.(samen: Glasdraad), te Hilversum
(gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp).
Inleiding
1. Deze zaak vormt een vervolg op eerdere uitspraken van de voorzieningenrechter over een geschil over graafwerkzaamheden die ODF wil verrichten in de gemeente Edam-Volendam (de gemeente) voor de uitrol van haar glasvezelnetwerk (ECLI:NL:RBROT:2023:3663 en ECLI:NL:RBROT:2023:4592). Inzet in de voorliggende zaak is of het college, kortgezegd, haar eigen kabelbedrijf op een verboden wijze voortrekt ten opzichte van ODF. Een voorvraag is echter of ODF tijdig is opgekomen tegen de aan de eigen diensten van de gemeente verleende instemming.
2. Het college heeft op 23 december 2021 via het Meldpunt Opbrekingen Openbare Ruimte (MOOR) instemming verleend aan de eigen diensten met de geldigheidsduur 23 december 2021 tot en met 29 december 2023 (de instemming). Bij besluit van 6 maart 2023 (het besluit op bezwaar) heeft het college het bezwaar tegen de instemming niet-ontvankelijk verklaard.
3. ODF heeft tegen het besluit op bezwaar beroep ingesteld (zaaknummer ROT 23/2577). Voorts heeft ODF bezwaar gemaakt tegen mogelijke nadere besluiten inzake de eigen diensten op basis van startmeldingen van de eigen diensten. ODF heeft, nadat op 4 september 2023 graafwerkzaamheden zijn gestart door Glasdraad, op 7 september 2023 verzocht om een voorlopige voorziening. Daarbij heeft zij de voorzieningenrechter verzocht direct een ordemaatregel te treffen en eventueel later een zitting te houden.
4. Het college heeft twee startmeldingen van de eigen diensten van 13 juli 2023 overgelegd. In de startmeldingen in MOOR is vermeld dat die meldingen voor twee deelgebieden met de startpunten Christiaan van Abkoudestraat 2 en Karveel 7 allebei met startdatum 4 september 2023 zijn goedgekeurd op 14 juli 2023 (de goedkeuringen).
5. De voorzieningenrechter heeft het college en Glasdraad in de gelegenheid gesteld om zienswijzen in te dienen, van welke mogelijkheid zij gebruik hebben gemaakt. De voorzieningenrechter heeft vervolgens partijen bericht dat geen ordemaatregel wordt getroffen in afwachting van een zitting en een zittingsdatum bepaald.
6. Op 19 september 2023 heeft ODF haar verzoek om een voorlopige voorziening uitgebreid. Het verzoek ziet op de volgende besluiten:
het besluit op bezwaar;
het besluit van 6 maart 2023 tot afwijzing van het verzoek van ODF om intrekking van de instemming van 23 december 2021, waartegen ODF op 14 april 2023 bezwaar heeft gemaakt;
de goedkeuringen, waartegen ODF op 15 september 2023 bezwaar heeft gemaakt.
7. Het college heeft op 20 september 2023 een verweerschrift, althans een nadere reactie, ingediend en Glasdraad heeft op die dag een zienswijze ingediend.
8. De zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2023. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens ODF is verder verschenen [Naam]. Namens het college zijn voorts verschenen mr. M.P.J. Kuin en P.J. van der Veen. Namens het college heeft voorts via videoverbinding deelgenomen M.C. de Graaff. Namens Glasdraad zijn voorts verschenen mr. A. Sträter, [Naam] en [Naam].
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Partijstelling, spoedeisendheid, geen kortsluiting en toetsingskader
9. De voorzieningenrechter zal in het midden laten of Glasdraad een rechtstreeks belang heeft of dat zij slechts een van de gemeente als vergunninghouder afgeleid belang heeft, zoals ODF heeft aangevoerd. De voorzieningenrechter zal zich dus niet buigen over de vraag of Glasdraad op grond van de zogenoemde vuistregels van Widdershoven (ECLI:NL:CRVB:2018:3474) wel of niet een eigen rechtens te beschermen belang toekomt.
De voorzieningenrechter zal voorts in het midden laten of – zoals ODF stelt – de besluitvorming van het college geen titel geeft aan Glasdraad om graafwerkzaamheden te verrichten, omdat Glasdraad niet is vermeld in de instemming of de goedkeuringen. Indien de feitelijke werkzaamheden die worden verricht door Glasdraad niet worden gedekt door deze besluitvorming, dan ligt er geen taak voor de bestuursrechter, maar is de burgerlijke rechter bevoegd wegens een feitelijk onrechtmatig handelen.
10. De voorzieningenrechter is, anders dan het college en Glasdraad, van oordeel dat ODF ten aanzien van een deel van haar verzoek een spoedeisend belang heeft als bedoeld in artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het is immers evident dat ODF – net als in haar vorige verzoeken – er belang bij heeft om haar glasvezelnetwerk zo spoedig mogelijk (verder) te gaan uitrollen en dat de aanleg van een glasvezelnetwerk door de eigen diensten in twee grote deelgebieden van de gemeente tot gevolg heeft dat ODF in die gebieden eerst later haar glasvezelnetwerk kan uitrollen, indien dit dan nog voor haar rendabel zou kunnen zijn. Daarbij is de inzet of de goedkeuringen geschorst dienen te worden. Op basis van de goedgekeurde startmeldingen is immers op 4 september 2023 begonnen met de door ODF gewraakte uitrol van een glasvezelnetwerk door de eigen diensten. De stelling van Glasdraad dat ODF in strijd met de goede procesorde haar verzoek te laat heeft uitgebreid, volgt de voorzieningenrechter in dit verband niet. Reeds in haar oorspronkelijke verzoek heeft ODF aangegeven dat dit mede ziet op eventuele nadere besluitvorming inzake de eigen diensten.
11. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om uitspraak te doen in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 8:86 van Pro de Awb zoals door het college is verzocht. Net is vastgesteld dat het spoedeisend belang ziet op de goedkeuringen. Tegen die goedkeuringen is geen beroep aanhangig, ook niet van rechtswege.
Verdere beoordeling
12. Artikel 5.4 van de Telecommunicatiewet (Tw) vormt het wettelijk kader op grond waarvan het college instemming dient te verlenen aan telecomaanbieders die glasvezelnetwerken willen uitrollen in de openbare grond. Het college komt geen beleidsvrijheid toe bij het verlenen van instemming aan aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken die het voornemen hebben graafwerkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden. Op grond van artikel 5.4, tweede lid, van de Tw is het college immers gehouden instemming te verlenen indien sprake is van een melding die voldoet aan de op grond van het vierde lid door de gemeenteraad vastgestelde voorschriften voor het doen van een melding (ECLI:NL:RBROT:2022:9835, punt 8.2). Uit artikel 5.14, derde lid, van de Tw volgt verder dat het niet is toegestaan om bij de toepassing van artikel 5.4, tweede lid, ondernemingen te bevoordelen die openbare elektronische communicatienetwerken aanbieden waarin de gemeente direct of indirect bij betrokken is.
Rechtsgevolg instemming en goedkeuring startmeldingen
13.1.
ODF heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de instemming niet op rechtsgevolg is gericht, zodat reeds om die reden haar niet kan worden tegengeworpen dat zij te laat daartegen bezwaar heeft gemaakt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
13.2.
Zoals ODF heeft aangevoerd, is met de instemming sprake van “handdoekje leggen” door het college. Het gaat hier om een “kale” instemming, waarin het beoogde netwerk is aangeduid met een grote vierhoek om het grondgebied van de gemeente. In MOOR is met betrekking tot de instemming het volgende vermeld:
“Aanvraag goedgekeurd onder de volgende voorwaarden. Indien aan deze voorwaarden is voldaan kunnen de werkzaamheden voorbereid worden. De documenten dienen na afloop van een startoverleg toegevoegd te worden. - Getoetst aan de bestemmingsplannen is archeologisch onderzoek noodzakelijk - Waar komen de POP stations - Verkeersplannen indienen - Trace bepalingen, welke straten gebieden - In combi aanleggen, overlast omwonenden/hulpdiensten beperken”.
Naast dat de eigen dienst aanvullende stukken zal moeten indienen, zal die een startmelding moeten doen voordat het met de werkzaamheden kan starten (artikel 3.6 van het Besluit ondergrondse infrastructuur Edam-Volendam). Dat is gebeurd met de startmeldingen van 13 juli 2023, die de dag erna zijn goedgekeurd.
13.3.
De voorzieningenrechter heeft eerder vastgesteld dat een afkeuring van een melding rechtsgevolg heeft, omdat de voorgenomen werkzaamheden dan niet kunnen worden uitgevoerd (vgl. ECLI:NL:RBROT:2023:3663, punt 19). De vraag of omgekeerd een goedkeuring ook rechtsgevolg heeft, beantwoordt de voorzieningenrechter in dit geval eveneens bevestigend. Het stelsel van artikel 5.4, tweede lid, van de Tw brengt met zich dat het college na een melding een instemmingsbesluit neemt en dat het college in dat instemmingsbesluit voorwaarden kan stellen over onder meer de aanvang van de werkzaamheden. Dit stelsel lijkt niet te voorzien in getrapte besluitvorming. Echter, in de praktijk worden meldingen gedaan voor grote oppervlakten en volgt dan later nog een melding voor concrete deelgebieden. Verder volgt uit artikel 3.6 van het Besluit ondergrondse infrastructuur Edam-Volendam dat na een instemmingsbesluit een melding van concrete voorgenomen graafwerkzaamheden gedaan moet worden. Dit brengt met zich dat op basis van een kale instemming zoals die hier voorligt, geen werkzaamheden kunnen starten, maar dat nog nadere besluitvorming nodig is.
13.4.
Pas nadat instemming is verkregen voor een deelgebied, kan worden begonnen met de graafwerkzaamheden. Eerst dan is er instemming verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw. Dat met de kale instemming de intentie duidelijk is dat het college voornemens is om steeds voor deelgebieden binnen de gemeente instemming voor werkzaamheden ten behoeve van eigen diensten af te geven voor een bepaalde periode die valt binnen de in de instemming genoemde periode, maakt dit niet anders (vgl. ECLI:NL:RBROT:2022:1782, punt 5 en ECLI:NL:RBROT:2022:3048, punt 9). Dit betekent dat de goedkeuringen in dit geval naar het oordeel van de voorzieningenrechter gelijkgesteld moeten worden met instemmingsbesluiten als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw en dat de kale instemming niet op rechtsgevolg is gericht.
14. Hieruit volgt dat, met het oog op de beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening, niet relevant is of wel of niet verschoonbaar te laat bezwaar is gemaakt tegen het instemmingsbesluit. Ook de wijziging van de geldigheidsperiode die het college daarin heeft aangebracht, is gelet op het voorgaande niet relevant. En voorts is dus ook niet van belang of het college de instemming wel of niet wil herzien.
15. De voorzieningenrechter voegt hier ambtshalve aan toe dat zij van oordeel is dat de goedkeuringen niet kunnen worden aangemerkt als besluiten als bedoeld in artikel 6:19 van Pro de Awb. De goedkeuringen vormen geen wijziging van een eerder genomen besluit, reeds omdat de kale instemming gelet op het voorgaande naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Evenmin vormen de goedkeuringen een wijziging van het besluit op bezwaar, want dat laatstgenoemde besluit ziet slechts op de ontvankelijkheid van het bezwaar tegen de instemming, terwijl die ontvankelijkheidsbeslissing niet is vervangen door de goedkeuringen. Hieruit volgt dat er bezwaar openstaat tegen de goedkeuringen.
Te laat bezwaar tegen de goedkeuringen verschoonbaar
16.1.
Hoewel de voorzieningenrechter niet ambtshalve beoordeelt of tijdig dan wel verschoonbaar te laat bezwaar is gemaakt, ligt die kwestie wel voor in deze procedure nu het college en Glasdraad zich op het standpunt stellen dat ODF onverschoonbaar te laat bezwaar heeft gemaakt tegen de goedkeuringen. De voorzieningenrechter komt tot het voorlopig oordeel dat ODF inderdaad te laat bezwaar heeft gemaakt, maar dat dit verschoonbaar is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
16.2.
Eerder heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de bekendmaking van instemmingsbesluiten via MOOR een geschikte wijze van bekendmaking vormt (ECLI:NL:RBROT:2022:5815, punt 3). De goedkeuringen zijn via MOOR verleend op 14 juli 2023. De bezwaartermijn is daarom gestart op 15 juli 2023 (artikel 6:8, eerste lid, van de Awb), terwijl de laatste dag van de zes wekentermijn om bezwaar te maken (artikel 6:7 van Pro de Awb) 25 augustus 2023 was. Door eerst op 15 september 2023 bezwaar te maken, is het bezwaar tegen de goedkeuringen te laat.
16.3.
Hoewel de voorzieningenrechter meent dat de bekendmaking van instemmingsbesluiten via MOOR weliswaar een geschikte wijze van bekendmaking vormt, komt de voorzieningenrechter tot de volgende nuancering. Ter zitting is gebleken dat uitsluitend de aanvrager via MOOR inzage heeft in instemmingsbesluiten en goedkeuringen van startmeldingen. Dit betekent dat de bekendmaking van besluiten via MOOR uitsluitend geschiet aan de aanvrager. Dit leidt ertoe dat andere belanghebbenden op grond van artikel 6:11 van Pro de Awb verschoonbaar te laat bezwaar kunnen maken indien hen niet kan worden verweten dat zij eerst na de bezwaartermijn op de hoogte raken van deze besluiten (vgl. ECLI:NL:RVS:2014:1904 en ECLI:NL:RVS:2016:2560).
16.4.
Van belang is in dit verband welke informatie ODF kon ontlenen aan MOOR: een medium dat zij als professionele partij ook zelf gebruikt om meldingen te doen en waarvan verwacht mag worden dat zij dit medium regelmatig raadpleegt. Derden kunnen door een icoontje op een weergegeven grondgebied aan te klikken zien dat er werkzaamheden staan gepland in een bepaald gebied in een bepaalde periode en zij kunnen voorts zien of dit al dan niet op basis van een instemmingsbesluit plaatsheeft. In de pleitnota van ODF is de volgende afbeelding uit MOOR opgenomen met betrekking tot de goedkeuring van de startmelding voor Karveel 7:
In het oorspronkelijke verzoekschrift is op blz. 7 een soortgelijke afbeelding opgenomen van de goedkeuring van de startmelding voor Christiaan van Abkoudestraat 2.
16.5.
Met ODF is de voorzieningenrechter van oordeel dat voor ODF op basis van die afbeeldingen niet duidelijk kon zijn dat sprake is van goedkeuringen van startmeldingen met betrekking tot de opbreking van straten ten behoeve van de aanleg van een glasvezelnetwerk. De via deze afbeeldingen aangekondigde werkzaamheden door de eigen diensten kunnen zien op iedere mogelijke opbreking van de daarin genoemde straat, terwijl voor ODF ook niet anderszins bekend was dat een startmelding was gedaan voor Karveel 7 en Christiaan van Abkoudestraat 2 ten behoeve van de aanleg van glasvezel door de eigen diensten. Anders dan het college en Glasdraad stellen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat van ODF niet kon worden verwacht dat zij op basis van iedere willekeurige melding van een opbreking navraag bij het college doet teneinde veilig te stellen dat zij tijdig bezwaar kan maken.
16.6.
Ook de omstandigheid dat ODF op een bepaald moment niet meer is ingegaan op verzoeken van het college om tot afstemmingsoverleg te komen en zich daardoor de mogelijkheid heeft onthouden op de hoogte te blijven van de stand van zaken, maakt dit niet anders. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat ODF op basis van de voorgeschiedenis van deze zaak in de veronderstelling verkeerde dat het college haar aan het lijntje hield, zodat zij niet kon starten voordat de eigen diensten aan de slag zouden gaan. In dat licht is het niet vreemd dat ODF verder overleg afhield. Daar voegt de voorzieningenrechter aan toe dat van het college daarentegen verwacht had mogen worden dat het ODF ter naleving van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb ervan op de hoogte zou hebben gesteld dat het voornemens was de twee startmeldingen van de eigen diensten van 13 juli 2023 goed te keuren. Het college wist immers dat ODF tegen de voorgenomen goedkeuringen naar alle waarschijnlijkheid bedenkingen zou hebben. Indien het college aan deze verplichting had voldaan, zou ODF van de (voorgenomen) besluitvorming op de hoogte zijn geweest.
16.7.
Gelet op een en ander is de voorzieningenrechter van oordeel dat ODF verschoonbaar te laat bezwaar heeft gemaakt nu zij eerst met de indiening van de goedkeuringen in deze procedure op de hoogte raakte van deze besluiten. Dit betekent dat, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, het bezwaar gelet op voorschoonbaarheid als bedoeld in artikel 6:11 van Pro de Awb ontvankelijk is.
Misbruik van bevoegdheid
17.1.
Gelet hierop komt de voorzieningenrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van ODF om de goedkeuringen te schorsen. De voorzieningenrechter komt op grond van de volgende voorlopige beoordeling tot de slotsom dat de gevraagde voorziening getroffen dient te worden.
17.2.
De voorzieningenrechter heeft in twee eerdere uitspraken waarbij het college en ODF partij waren, vastgesteld dat het college zich schuldig maakt aan misbruik van een bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:3 van Pro de Awb. Dit zogenoemde détournement de pouvoir bestaat daaruit dat het college met zijn besluitvorming de uitrol van een glasvezelnetwerk door ODF tracht te frustreren. De achtergrond van dit gedrag ligt daarin dat het college zelf een glasvezelnetwerk wil laten uitrollen door de eigen diensten, althans door een andere aanbieder via een voorgenomen samenwerkingsverband en daarbij geen concurrentie wenst. Illustratief is in dit verband het volgende. In “Bijlage bij V&A Begroting - idnummer 1026 - Glasvezel.docx.pdf”, waarnaar ODF in haar aanvullende verzoekschrift heeft verwezen en wat onderdeel uitmaakt van de op de gemeentelijke website gepubliceerde Besluitenlijst van de raadsvergadering van 3 november 2022, is op vragen van de gemeenteraad onder meer het volgende geantwoord door het college:
“Omdat de gemeente een partij zoekt die het meest geschikt is om samen met de gemeente een glasvezelnetwerk aan te leggen, heeft de gemeente (als partij) het verzoek ingediend om een glasvezelnetwerk te mogen aanleggen. De gemeente heeft (als overheid) hiervoor toestemming verleend. Zulks gebeurt door middel van een - instemmingsbesluit-. Hiermee worden andere gegadigden die niet over zo'n instemmings-besluit beschikken -mogelijk- ontmoedigd om ook een instemmingsbesluit voor de aanleg van een glasvezelnetwerk aan te vragen, omdat de succesvolle exploitatie onder druk komt te staan als er meerdere netten worden aangelegd.”
Met dit gedrag handelt het college voorts in strijd met artikel 5.14, derde lid, van de Tw, want die bepaling verbiedt het college een onderneming te bevoordelen waarin de gemeente direct of indirect bij betrokken is.
17.3.
De goedkeuringen zien op een groot deel van het grondoppervlak van de gemeente. Indien Glasdraad, althans de door haar ingeschakelde aannemer, een glasvezelnetwerk kan uitrollen, heeft dit gevolg dat de onomkeerbare situatie ontstaat dat Glasdraad daar als eerste een groot deel van de gemeente verglast en daarmee bereikt dat ODF in feite het nakijken heeft in die twee deelgebieden. De reclame die het college in dit verband heeft gemaakt voor Glasdraad zal dit ook versterken. Daartegenover staat dat het college ervoor heeft zorggedragen dat ODF tot op heden slechts in beperkte mate tot een uitrol van haar glasvezelnetwerk heeft kunnen overgaan. Tegen deze achtergrond kan eerst sprake zijn van een level playing field indien de voorzieningenrechter de goedkeuringen schorst.
17.4.
De voorzieningenrechter gaat hierbij voorbij aan de stelling van Glasdraad dat zij grote schade zal leiden door stillegging van de werkzaamheden. Glasdraad heeft zichzelf blootgesteld aan dit risico door in zee te gaan met het college dat onmiskenbaar in strijd heeft gehandeld met de wet. Glasdraad kon hiervan op de hoogte zijn, gelet op de informatie die eenvoudig op de website van de gemeente kon worden gevonden. Voorts zijn de eerdere uitspraken over deze kwestie op rechtspraak.nl gepubliceerd. Glasdraad had dus kunnen en moeten weten dat zij zich op glad ijs begaf door zaken te doen met het college.
18. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter de goedkeuringsbesluiten schorsen.
Slot
19. De voorzieningenrechter zal aan de te treffen voorlopige voorziening geen eindtermijn verbinden, zodat de termijn geldt die volgt uit artikel 8:85, tweede lid, van de Awb. Zij geeft partijen in overweging om in overleg te treden om tot een voor alle betrokken partijen werkzame oplossing te komen. Daarbij valt te denken aan een verdeling van het grondgebied van de gemeente aan beide ondernemingen. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat een partij kan vragen om opheffing of wijziging van de schorsing van de goedkeuringen (artikel 8:87 van Pro de Awb).
20. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek deels toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat het college aan verzoekster het door haar in deze samenhangende zaken betaalde griffierecht vergoedt.
21. De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door ODF gemaakte proceskosten in de zaak ROT 23/3712. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837 en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek toe door met ingang van heden de goedkeuringen te schorsen;
- wijst het verzoek voor het overige af;
- bepaalt dat het college aan ODF het betaalde griffierecht van € 365 vergoedt;
- veroordeelt het college in de proceskosten van ODF tot een bedrag van € 1.674.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.V. van Baaren, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 2 oktober 2023.
De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: