ECLI:NL:RBROT:2022:2413

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 21/4442
,21/4443, 21/4444, 21/4445, 21/4446 en 21/4447

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 april 2022 in de zaken tussen

[naam eiseres 1], te [vestigingsplaats eiseres 1],

[naam eiseres 2], te [vestigingsplaats eiseres 2],

[naam eiseres 3], te [vestigingsplaats eiseres 3],

[naam eiseres 4],te [vestigingsplaats eiseres 4],

[naam eiseres 5], te [vestigingsplaats eiseres 5],

[naam eiseres 6], te [vestigingsplaats eiseres 6],

eiseressen,

gemachtigde: mr. F. Jansen,

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,

gemachtigde: mr. M.M. Odijk.

Procesverloop

Bij besluiten van 12 januari 2021 (de primaire besluiten) heeft verweerder aan eiseressen ieder een bestuurlijke boete opgelegd van € 6.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vermogen vreemdelingen (Wav) en € 1.500,- wegens overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav. Tevens heeft verweerder besloten de inspectiegegevens openbaar te maken.

Bij besluiten van 26 juli 2021 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard.

Eiseressen hebben tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2022. Namens eiseressen zijn verschenen de gemachtigde van eiseressen, [naam 1] ([naam eiseres 1]) en [naam 2] ([naam eiseres 5]). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. Blijkens de door de arbeidsinspecteurs van de Nederlandse Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 31 maart 2020 heeft eiseres [naam eiseres 1] (de uitlener) [naam 3] ([naam 3]) naar verschillende bedrijven uitgezonden. In de periode van 18 maart 2019 tot en met 30 juni 2019 heeft de vreemdeling werkzaamheden verricht bij de volgende eiseressen (de inleners):

- [naam eiseres 2]

- [naam eiseres 3]

- [naam eiseres 4]

- [naam eiseres 5]

- [naam eiseres 6]

Uit nader onderzoek is gebleken dat [naam 3] een vreemdeling is in de zin van de Vreemdelingenwet 2000. De arbeidsinspecteurs hebben voorts vastgesteld dat geen tewerkstellingsvergunning was verleend voor de door [naam 3] verrichte werkzaamheden, terwijl deze gelet op de vreemdelingrechtelijke status van [naam 3] wel was vereist. Daarnaast is gebleken dat eiseressen het identiteitsdocument van [naam 3] niet op de juiste wijze administratief hebben verwerkt en/of gecontroleerd. Verweerder heeft aan eiseressen daarom boetes opgelegd met inachtneming van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020 (Beleidsregel 2020) en de bijbehorende Tarieflijst Boetenormbedragen Bestuurlijke Boete Wav, wegens overtreding van artikel 2, eerste lid en artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav.

2. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

3. Eiseressen betogen dat de boetes onevenredig hoog zijn. Zij voeren hiertoe aan dat zij uit de door de [naam 3] getoonde documenten hebben mogen afleiden dat hij de Letse nationaliteit had. Daarnaast is hij bij de meeste inleners maar heel kort werkzaam geweest. Ook hebben eiseressen geen financieel voordeel van de overtreding gehad, is er geen sprake van opzet en hebben eiseressen niet eerder de Wav overtreden. Bovendien voelt de publicatie van de overtredingen al als een straf vanwege de negatieve gevolgen ervan. De uitlener ziet zich in het kader van de ketenaansprakelijkheid geconfronteerd met een boete van in totaal

€ 45.000,-. Volgens eiseressen hadden al deze omstandigheden voor verweerder aanleiding moeten zijn de boetes op nihil te stellen dan wel nog verder te matigen.

3.1.

Bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav gaat het om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ook bij de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen die verweerder op grond van artikel 19d, zesde lid, van de Wav heeft vastgesteld, dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1097).

3.2.

Niet in geschil is dat eiseressen de genoemde artikelen hebben overtreden en dat verweerder bevoegd was de boetes op te leggen. Het betoog van eiseressen dat zij er alles aan hebben gedaan om die overtredingen te voorkomen zodat de verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt niet gevolgd. Op [naam 3]’s identiteitsdocument staat bij nationaliteit namelijk “XXX” en verder is in het document vermeld dat het een “Aliens Passport” is. Reeds op grond hiervan hadden eiseressen kunnen weten dat sprake is van een vreemdeling die zonder een tewerkstellingsvergunning geen arbeid mocht verrichten in Nederland. Dat het voor de inleners naar gesteld praktisch ondoenlijk is om de identiteitsdocumenten van alle werknemers te controleren, maakt niet dat geen sprake is van verwijtbaarheid. Daarnaast hebben de inleners de uitlener niet verzocht om een afschrift van het identiteitsdocument, terwijl het voor hen wel verplicht was om dat op te nemen in hun administraties.

3.3.

Evenmin is gebleken van een verdergaande verminderde mate van verwijtbaarheid dan verweerder al heeft aangenomen. De verwijzing in dit verband naar de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 14 januari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:154, treft geen doel, omdat het daarbij ging om een ander identiteitsdocument waaruit niet duidelijk was af te leiden dat het om een identiteitsdocument voor een vreemdeling ging. De omstandigheid dat [naam 3] is verantwoord in de administratie, loon heeft ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en voor hem premies en belastingen zijn betaald, is voor verweerder al aanleiding geweest om de boete voor de uitlener met 25% te matigen overeenkomstig verweerders beleid. En omdat de inleners gebruik hebben gemaakt van de uitlener, zijnde een gecertificeerd uitzendbureau, zijn hun boetes door verweerder ook al met 25% gematigd overeenkomstig verweerders beleid. Van dit beleid is de redelijkheid niet betwist. Dat [naam 3] bij sommige inleners kort heeft gewerkt is ook geen omstandigheid die kan leiden tot verminderde verwijtbaarheid. Dat een arbeidskracht enkel voor een dag(deel) wordt ingehuurd is immers inherent aan uitzendwerk. De matigingsgrond in geval van marginale, incidentele arbeid die is neergelegd in het Overzicht specifieke matigingsgronden bestuurlijke boete Wav ziet niet op een dergelijk geval. Het gaat daarbij immers om arbeid van geringe omvang en duur, die onbetaald was en eenmalig heeft plaatsgevonden en waarbij er geen aanknopingspunten zijn dat meer aan de hand is geweest. Dat de overtredingen gepubliceerd zijn is niet relevant bij de bepaling van de hoogte van de boetes. De voor verweerder verplichte openbaarmaking vindt plaats om de naleving van de wet te bevorderen en inzicht te geven in het uitvoeren van toezicht op grond van deze wet, hetgeen past bij de toezichthoudende taak van verweerder. Van een extra straf zoals eiseressen stellen is dan ook geen sprake.

3.4.

Anders dan eiseressen stellen kon verweerder niet volstaan met een waarschuwing, nu niet wordt voldaan aan de daaraan in artikel 12 van de Beleidsregel 2020 gestelde voorwaarden, in het bijzonder de voorwaarde dat geen sprake is van samenloop van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en een overtreding van artikel 15, van de Wav. De rechtbank acht deze beleidsregel, gelet op de ernst van de overtredingen en het doel van het beleid, namelijk het verbieden van werkgevers en particulieren om buitenlandse arbeidskrachten die geen vrije toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt, zonder geldige tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid voor zich te laten werken, niet onredelijk. Ook is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die maken dat de boetes gevolgen hebben voor eiseressen die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. Verweerder hoefde dan ook niet af te wijken van het beleid.

4. De beroepen zijn ongegrond.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.B.J. van Elden, rechter, in aanwezigheid van

mr. P.L. Cheung, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 1 april 2022.

De rechter is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen

griffier rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

BIJLAGE Wettelijk kader

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:46

1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

(…)

Wet arbeid vermogen vreemdelingen

Artikel 2

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

(…)

Artikel 15

1. Indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, draagt de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

2. De werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, stelt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.

(…)

Artikel 18

Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, 15, 15a en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a.

Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020

Artikel 1

Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen wordt voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage I bij deze beleidsregel is gevoegd.

Artikel 11

In gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid, waarbij de matigingsgronden en -percentages neergelegd in het ‘Overzicht specifieke matigingsgronden bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage II bij deze beleidsregel is gevoegd als uitgangspunt worden gehanteerd”.

Artikel 12

1. Bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, Wet arbeid vreemdelingen, wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing aan de werkgever indien:

a. het in de periode van vijf jaar direct voorafgaand aan de constatering van de overtreding de eerste overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen door de werkgever betreft;

b. niet tevens overtreding van artikel 2a, eerste lid, artikel 15 of artikel 15a van de Wet arbeid vreemdelingen wordt geconstateerd;

c. bij de overtreding niet meer dan één vreemdeling is betrokken; en

d. niet tevens sprake is van een boeteverhogende omstandigheid als bedoeld in artikel 2 van deze beleidsregel.

Tarieflijst Boetenormbedragen Bestuurlijke Boete Wet arbeid vreemdelingen

OvertrederBoetenormbedrag

(…)

Overige rechtspersonen of daarmee gelijkgestelden € 8.000

ArtikelLidOvertreding Boetenormbedrag

(…)

15 1 Indien de werkgever door een vreemdeling € 1.500,-

arbeid laat verrichten waarbij die arbeid

feitelijk wordt verricht bij een andere

werkgever, draagt de eerstgenoemde werkgever

er bij aanvang van de arbeid onverwijld zorg

voor dat de andere werkgever een afschrift van

het document, bedoeld in artikel 1 van de Wet

op de identificatieplicht, van de vreemdeling

ontvangt;

(…)

Overzicht specifieke matigingsgronden bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen

De volgende matigingen kunnen worden toegepast, indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid of een overtreding die minder ernstig van aard is. Daarbij geldt dat het percentage groeit naarmate de verwijtbaarheid afneemt of de overtreding als minder ernstig wordt beschouwd. Indien meerdere matigingsgronden aan de orde zijn, worden deze bij elkaar opgeteld tot een maximum van 75%. Matigingsgronden worden dus niet afzonderlijk toegepast, maar in onderlinge samenhang beschouwd. Alleen als een overtreding volledig niet verwijtbaar is, wordt gematigd met 100%. In dat geval wordt van boeteoplegging afgezien.

PercentageOmschrijving

25%
Gecertificeerd uitzendbureau

Een inlenende werkgever heeft gebruik gemaakt van een gecertificeerd uitzendbureau. De certificering betreft een keurmerk van de Stichting Normering Arbeid (SNA) voor alle uitzendondernemingen en (onder)aannemers van werk. Het keurmerk is gebaseerd op NEN 4400-1 en NEN 4400-2.

25%
Vreemdeling is verantwoord in administratie en werknemer is verloond conform wettelijke regels

De persoon ten aanzien van wie de overtreding is gepleegd is verantwoord in de administratie van de overtreder, heeft een loon ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon of, indien er sprake is van een kennismigrant, het geldende salariscriterium en premies en belasting zijn betaald. Deze matigingsgrond cumuleert niet met andere matigingsgronden waarbij als eis wordt gesteld dat het loon conform wetgeving is betaald, of waar sprake is van een correcte administratie.

Deze matigingsgrond geldt niet als de vreemdeling ten aanzien van wie de overtreding wordt geconstateerd, geen rechtmatig verblijf heeft.

(…)

50%
Marginale, incidentele arbeid

De arbeid was van geringe omvang en duur, was onbetaald en heeft eenmalig plaatsgevonden. Er zijn geen aanknopingspunten dat meer aan de hand is geweest.